王陽(yáng)

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》已實(shí)施11年，現(xiàn)實(shí)生活中，仍有一部分勞動(dòng)者游離于勞動(dòng)合同法的保護(hù)之外，一旦發(fā)生糾紛，也只能通過(guò)民事訴訟來(lái)解決。據(jù)悉，目前不受勞動(dòng)合同法保護(hù)的行業(yè)中，以保姆、保險(xiǎn)推銷(xiāo)員、學(xué)生兼職、退休返聘和協(xié)議承包人等尤為典型。

保姆行業(yè) 屬于非典型勞動(dòng)關(guān)系

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，全國(guó)約有1500萬(wàn)名保姆，但保姆行業(yè)簽訂勞動(dòng)合同的狀況一直不理想。吳芳（化名）如今在北京從事保姆工作，保險(xiǎn)沒(méi)有著落。一家保姆中介公司負(fù)責(zé)人說(shuō)：“買(mǎi)醫(yī)療、養(yǎng)老等保險(xiǎn)，每月至少幾百元，而公司每介紹成功一名保姆，中介費(fèi)僅僅100多元，根本沒(méi)有錢(qián)為保姆買(mǎi)保險(xiǎn)。”

據(jù)業(yè)內(nèi)人士介紹，北京、上海、廣州等地一些大型家政服務(wù)公司，曾經(jīng)嘗試過(guò)員工化管理，即公司與保姆簽訂勞動(dòng)合同，讓保姆成為公司員工，由公司購(gòu)買(mǎi)社保?！坝捎趩T工制的保姆出價(jià)比較高，很多雇主嫌貴而不愿意聘請(qǐng)，而家政中介行業(yè)利潤(rùn)微薄，最后很多嘗試員工化管理的公司都放棄了?！?/p>

法學(xué)專(zhuān)家介紹，保姆行業(yè)屬于一種非典型勞動(dòng)關(guān)系，從雇主來(lái)說(shuō)，基本上都是個(gè)人。依照勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，我國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體可以與個(gè)人建立勞動(dòng)關(guān)系。因此，在法律層面上，保姆的雇主，無(wú)法成為勞動(dòng)法意義上的用人單位。但是，這并不是說(shuō)保姆不受法律保護(hù)。如果是雇主和保姆雙方直接商談的，那么，保姆的權(quán)益可以按照民法來(lái)操作。當(dāng)事人可以以侵權(quán)、合同違約等為案由，直接向法院提起民事訴訟。

保險(xiǎn)推銷(xiāo)行業(yè) 屬于委托代理關(guān)系

保險(xiǎn)推銷(xiāo)行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制。營(yíng)銷(xiāo)員一頭聯(lián)系著保險(xiǎn)公司，一頭聯(lián)系著被保險(xiǎn)人。2015年6月，徐智慧通過(guò)成都一家保險(xiǎn)公司的考核，從事保險(xiǎn)銷(xiāo)售工作。2018年10月，徐智慧因與新來(lái)的部門(mén)主任發(fā)生矛盾，被保險(xiǎn)公司以違反相關(guān)制度規(guī)定為由，解除與她的保險(xiǎn)代理關(guān)系。此后，徐智慧將保險(xiǎn)公司起訴到了法院。她認(rèn)為，自己每天到公司簽到，接受公司的管理和監(jiān)督。雙方實(shí)質(zhì)上是勞動(dòng)關(guān)系，要求保險(xiǎn)公司支付未簽訂勞動(dòng)合同工資兩倍的賠償、違法解除勞動(dòng)合同賠償金以及繳納社會(huì)保險(xiǎn)。最終，法院沒(méi)有支持徐智慧的訴求。

承辦法官介紹，保險(xiǎn)法第117條第一款規(guī)定，保險(xiǎn)代理人與保險(xiǎn)公司之間的關(guān)系，屬于民事代理關(guān)系。從合同履行情況看，雖然保險(xiǎn)公司要求徐智慧遵守公司管理制度，接受公司管理和監(jiān)督，并參加有關(guān)培訓(xùn)，但這種管理和培訓(xùn)是保險(xiǎn)公司拓展業(yè)務(wù)和提高保險(xiǎn)代理人工作能力的需要，不能等同于勞動(dòng)合同中用人單位和勞動(dòng)者管理和培訓(xùn)。

學(xué)生兼職 不屬于勞動(dòng)法調(diào)整范圍

兼職打工，已經(jīng)成為不少學(xué)生補(bǔ)充個(gè)人收入的主要來(lái)源。原勞動(dòng)部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第12條規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。”

在校大學(xué)生徐霞兼職在北京一家大型超市門(mén)口派發(fā)傳單，每天報(bào)酬80元?！耙?yàn)槭羌媛殻陀萌藛挝粵](méi)有簽訂勞動(dòng)合同，自然也談不上交社保了?！毙煜颊f(shuō)。

律師表示，在校學(xué)生實(shí)習(xí)和見(jiàn)習(xí)，不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍，用人單位不必與其簽訂勞動(dòng)合同，也不必為其購(gòu)買(mǎi)社保。

退休返聘 按勞務(wù)關(guān)系處理

汪中全是廣州一家國(guó)企的高管，年滿(mǎn)60周歲時(shí)辦理了退休手續(xù)。一年后，因公司業(yè)務(wù)需要，汪中全被返聘成為開(kāi)發(fā)部經(jīng)理。一段時(shí)間后，汪中全發(fā)現(xiàn)，公司其他人員享受的很多待遇都與他無(wú)緣。一年后，汪中全以公司未向其支付延時(shí)加班工資、未安排其帶薪年休假等為由，先后提起勞動(dòng)仲裁、訴訟，但均未獲得支持。

承辦法官認(rèn)為，勞動(dòng)合同法規(guī)定，勞動(dòng)者依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇后，勞動(dòng)合同終止。且相關(guān)司法解釋明確規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的人員發(fā)生用工爭(zhēng)議，向法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。因此，在返聘期間，汪中全已經(jīng)享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，僅能與用工單位建立勞務(wù)關(guān)系，而其主張的加班費(fèi)及帶薪年休假，均是勞動(dòng)者基于勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法所享有的權(quán)益。

承包協(xié)議 非勞動(dòng)合同不受勞動(dòng)法保護(hù)

5年前，李家成經(jīng)人介紹與長(zhǎng)沙一家賓館簽訂協(xié)議，承包了賓館餐飲部的垃圾清運(yùn)工作，合同履行期限為5年。工作期間，雙方為一些細(xì)節(jié)問(wèn)題爭(zhēng)執(zhí)不休。合同到期后，賓館決定不再與李家成續(xù)簽協(xié)議。李家成認(rèn)為，雙方在一起長(zhǎng)達(dá)5年，存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。于是，李家成提起訴訟，要求賓館支付勞動(dòng)合同到期終止未續(xù)簽的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。法院認(rèn)為，承包協(xié)議不是勞動(dòng)合同，不受勞動(dòng)法保護(hù)。雙方間的法律關(guān)系并非勞動(dòng)關(guān)系。因此，李家成不能依據(jù)勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法等法律，主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

專(zhuān)家介紹，類(lèi)似李家成的這種情況，現(xiàn)實(shí)中還有很多，如河道維護(hù)、街道打掃、機(jī)場(chǎng)以及車(chē)站衛(wèi)生承包等。很多人在承包工程或者其他工作之前，雙方都會(huì)簽訂相關(guān)協(xié)議，但這種協(xié)議并不是勞動(dòng)合同，雙方之間也不存在勞動(dòng)關(guān)系，這些承包只是承攬合同關(guān)系，定期給勞動(dòng)者支付報(bào)酬的合作關(guān)系，一旦出現(xiàn)報(bào)酬糾紛，也得不到勞動(dòng)法保護(hù)。

（據(jù)《法制日?qǐng)?bào)》）