慎先進(jìn)， 王海琴， 陳 月

(1.三峽大學(xué) 法學(xué)與公共管理學(xué)院， 湖北 宜昌 443002； 2.三峽大學(xué) 科技學(xué)院， 湖北 宜昌 443002； 3.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430073)

一、我國《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令的實(shí)施現(xiàn)狀

1.《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令概述

(1)家庭暴力的界定

家庭暴力行為不僅危害家庭成員的身心健康，還會危害未成年子女的健康成長，甚至引發(fā)惡性犯罪行為。第三期中國婦女社會地位調(diào)查報(bào)告的數(shù)據(jù)顯示：“在整個(gè)婚姻生活中曾遭受過配偶侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟(jì)控制、強(qiáng)迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%，其中，明確表示遭受過配偶?xì)虻谋壤秊?.5%，農(nóng)村和城鎮(zhèn)分別為7.8%和3.1%?！盵1]全國每年各級婦聯(lián)收到的有關(guān)家庭暴力的投訴均達(dá)到4萬～5萬件，約占婚姻家庭類投訴的四分之一[2]。為了保護(hù)婦女兒童老人等家庭弱勢方的權(quán)益，針對我國家庭暴力的客觀情況，我國于2016年頒布并實(shí)施了《中華人民共和國反家庭暴力法》。該法第2條將家庭暴力定義為：“家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實(shí)施的身體、精神等侵權(quán)行為。”該法條的最大亮點(diǎn)就是規(guī)定了人身安全保護(hù)令制度。

(2)人身安全保護(hù)令的界定

我國《反家庭暴力法》并未對人身安全保護(hù)令的概念進(jìn)行明確界定，但是該法第23條規(guī)定，“當(dāng)事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，向人民法院申請人身安全保護(hù)令的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。”結(jié)合該法第2條對“家庭暴力”含義的闡述和第37條的規(guī)定，我國《反家庭暴力法》中的人身安全保護(hù)令的主體包含所有的“家庭成員”以及家庭成員以外共同生活的人。而其中的“家庭成員”包括但不限于近親屬，該法第2條中的家庭成員既包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等近親屬，也包括其他具有親密關(guān)系的人，例如公婆與兒媳，岳父母與女婿、姑嫂等親屬[2]7。筆者在中國裁判文書網(wǎng)中抽樣調(diào)查了100個(gè)人身安全保護(hù)令的裁決書，其中申請人除了配偶及子女，有11%涉及家庭關(guān)系中的其他成員，其中包括兒子家暴父母、哥哥家暴母親和弟弟、兄嫂及侄子家暴小姑子、孫子家暴爺爺奶奶、女婿家暴岳父等等。

我國在2008年3月最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究會所編發(fā)的《審理指南》中，最初提出了民事保護(hù)令制度。但是該指南中的人身安全保護(hù)裁定的性質(zhì)是一種民事強(qiáng)制措施，該指南中的人身安全保護(hù)裁定與《反家庭暴力法》中的人身安全保護(hù)令并不相同，它們不能完全劃等號[3]。綜上所述，我國《反家庭暴力法》中的人身安全保護(hù)令可定義為：為了制止家庭暴力行為，保護(hù)家庭成員或其他共同生活的人的人身安全，法院依據(jù)申請而做出的禁止加害人在一定時(shí)期內(nèi)實(shí)施一定的行為或責(zé)令加害人完成一定行為的民事裁定[4]。

2.我國《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令的實(shí)施現(xiàn)狀

20世紀(jì)80年代以來，為了預(yù)防和制止家庭暴力行為，民事保護(hù)令制度開始出現(xiàn)在西方國家的家庭暴力防治法中。民事保護(hù)令改變了單純事后處罰的補(bǔ)救手段，開始運(yùn)用司法手段保護(hù)受害人的人身安全和財(cái)產(chǎn)安全，開始改變司法消極、被動的傳統(tǒng)形象[5]156-157。我國《反家庭暴力法》的人身安全保護(hù)令制度已經(jīng)正式實(shí)施3周年，筆者從中國裁判文書網(wǎng)上以“家庭暴力”、“人身安全保護(hù)令”、“裁定書”為關(guān)鍵詞搜索，搜到的審判日期為“2016年-至今”案例高達(dá)1401例，平均每年500多例?？梢娢覈斗醇彝ケ┝Ψā穼?shí)施以后，家庭暴力的不少受害者已經(jīng)開始學(xué)會用司法的手段來保護(hù)自己的權(quán)利。本文主要從下面幾個(gè)方面來分析三年來我國《反家庭暴力法》中人身安全保護(hù)令的實(shí)施現(xiàn)狀：

(1)地域分布呈現(xiàn)嚴(yán)重不均衡狀態(tài)

查閱中國裁判文書網(wǎng)可知，我國大陸31個(gè)省級行政區(qū)域都有涉及人身安全保護(hù)令裁定書的案件，可見我國各個(gè)地區(qū)均有家庭暴力受害者開始利用人身安全保護(hù)令來保護(hù)自己的人身安全，這也說明完善人身安全保護(hù)令制度迫在眉睫。各個(gè)省份(含自治區(qū)、直轄市，以下同)審理的人身安全保護(hù)令的案件數(shù)量差異特別大，數(shù)量最多的江蘇省三年審理了296件，而數(shù)量最少的黑龍江只有1件。案件數(shù)量較少的主要是黑龍江、西藏、新疆、海南等偏遠(yuǎn)地區(qū)，這些地區(qū)人身保護(hù)令案件數(shù)量極少的原因可能是因?yàn)樾麄鞑坏轿?，很多遭受家暴的受害者并不知道遭受家庭暴力可以申請人身保護(hù)令來保護(hù)自己的人身安全。針對這種情況，當(dāng)?shù)刈钊菀捉佑|家庭暴力事件的派出所、婦聯(lián)、居委會、村委會等機(jī)構(gòu)或組織在接到受害者的求助時(shí)，應(yīng)當(dāng)向受害人解釋可以向法院申請人身保護(hù)令來保護(hù)自己。學(xué)校也應(yīng)該向?qū)W生定期發(fā)送一些宣傳手冊，說明家暴的危害以及救助措施等等。

(2)申請人與被申請人的關(guān)系以配偶為主

筆者對2018年申請人身安全保護(hù)令案件抽樣選取了100個(gè)案例，從中總結(jié)發(fā)現(xiàn)，申請人與被申請人89%是配偶關(guān)系，申請人與被申請人之間是其他家庭關(guān)系的占11%。在配偶關(guān)系中，正在離婚糾紛處理期間或者法院判決不準(zhǔn)離婚之后的占46%，在婚姻存續(xù)期間提起人身安全保護(hù)令的占配偶關(guān)系的54%。這充分證明了我國《反家庭暴力法》規(guī)定的不同于民事裁判中民事強(qiáng)制措施的人身安全保護(hù)令制度的積極意義，人身安全保護(hù)令制度可以獨(dú)立存在并發(fā)揮著保護(hù)受害人的特殊功能，可以充分保護(hù)離婚糾紛外家庭關(guān)系中的家庭暴力受害人的權(quán)益。

(3)申請后被駁回率較高

在申請人身安全保護(hù)令的案件中，簽發(fā)率為81%，駁回率為19%，這從側(cè)面反映了在家庭暴力案件中還有相當(dāng)一部分受害者無法利用司法手段來保護(hù)自己的權(quán)益。在駁回的案件中，有47.4%的比例是因?yàn)樯暾埲藘H僅在申請書中陳述自己遭到了家庭暴力或者有面臨家庭暴力的危險(xiǎn)，但是未提供任何其他證據(jù)；有47.4%的申請人雖然提供了派出所接處警工作登記表、證明及照片，但是未形成完整的證據(jù)鏈；還有5.2%的案件是因?yàn)殡m然被申請人承認(rèn)毆打過申請人，但是向申請人表達(dá)了歉意，亦認(rèn)識到自己行為的錯(cuò)誤，法院認(rèn)為申請人不再存在面臨家庭暴力的危險(xiǎn)。而成功簽發(fā)的案例中，有12.3%是因?yàn)楸簧暾埲俗约撼姓J(rèn)存在家暴行為而使法院決定簽發(fā)人身安全保護(hù)令的。由此可見，除非被申請人承認(rèn)，家庭暴力案中受害人并無收集證據(jù)的意識，而且由于家庭暴力的隱蔽性，法院利用職權(quán)也難以收集到有效的證據(jù)，這就導(dǎo)致許多申請人身安全保護(hù)令的案件被駁回。

(4)證據(jù)種類

在申請人身安全保護(hù)令的案例中，申請人提供了證據(jù)的共46件，占46%，證據(jù)的種類主要包括報(bào)警出警記錄、醫(yī)院的門診病例、被侵權(quán)的照片、短信、微信聊天截圖、被申請人保證書、司法鑒定意見和婦聯(lián)、村委會等的登記表或證明等等。這些證據(jù)所占的數(shù)量分別如表1所示。

表1 申請人提供的證據(jù)類型及數(shù)量

從表中可以發(fā)現(xiàn)，在申請人身安全保護(hù)令案件中，申請人提供的證據(jù)排名前三的分別是報(bào)警記錄、病例和照片。這是因?yàn)槲覈矙C(jī)關(guān)的職能范圍十分廣泛，涉及打擊犯罪和維護(hù)社會治安，在發(fā)生各種糾紛時(shí)，人們最先想到的就是報(bào)警。但并不是所有的報(bào)警記錄都會使法院認(rèn)定存在家暴的事實(shí)，因此，當(dāng)事人在報(bào)警或者求助時(shí)，民警到現(xiàn)場后應(yīng)該立即取證，并問清楚事實(shí)，記錄家暴發(fā)生的具體經(jīng)過，加強(qiáng)公安機(jī)關(guān)報(bào)警記錄、詢問筆錄等證據(jù)的證明力。執(zhí)法者還應(yīng)該引導(dǎo)受害者樹立收集證據(jù)的意識，告知受害人有意識地保留傷情照片、醫(yī)院就診證明，施暴者打罵、威脅的錄音錄像，相關(guān)的短信、郵件、微信、QQ聊天記錄等。這些都會減少法院對家暴的認(rèn)定難度，增加人身安全保護(hù)令的簽發(fā)數(shù)量。

二、我國人身安全保護(hù)令實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境

從中國裁判文書網(wǎng)所呈現(xiàn)的資料來，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的家庭暴力受害人開始嘗試申請人身安全保護(hù)令來保護(hù)自己的合法權(quán)益，盡管如此，人身安全保護(hù)令在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中仍然陷入許多困境，簽發(fā)率并不高。

1.人身安全保護(hù)令舉證難

家庭暴力案件因家庭成員之間的特殊紐帶關(guān)系而具有長期性、封閉性和隱秘性。首先，與一般的民事侵權(quán)案件不同的是，在家庭暴力侵權(quán)案件中，受害人多為弱勢群體，他們經(jīng)常不敢收集證據(jù)?；蛘呒词垢矣谑占C據(jù)，他們也不知如何著手。其次，在遭受冷暴力的情況下，受害人雖然受到了精神傷害，但是由于沒有發(fā)生肢體沖突，很難留下醫(yī)療記錄和驗(yàn)傷報(bào)告等證據(jù)。最后，由于各種原因，很多了解家庭暴力的證人(如村委會、居委會、親戚、鄰居、朋友等)本著事不關(guān)己的態(tài)度不愿介入他人家庭生活而并不樂意出庭作證，這些都導(dǎo)致了當(dāng)事人舉證困難。

根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，誰主張，誰舉證。一般而言，要認(rèn)定一起家庭暴力需要確定存在施暴行為、施暴產(chǎn)生一定的后果以及施暴行為和損害后果存在因果關(guān)系等相關(guān)證據(jù)。在司法實(shí)踐中，法官面臨證據(jù)不足、取證難、認(rèn)證難等困難，除了家庭暴力案件中受害人收集證據(jù)的意識不強(qiáng)之外，還有就是因?yàn)楝F(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則在證據(jù)采信、認(rèn)定方面沒有充分考慮家庭暴力案件的特點(diǎn)[5]330。一般來說，證據(jù)規(guī)則中包含可采證據(jù)、不可采證據(jù)的類型、證明的標(biāo)準(zhǔn)、完全有證明力的證據(jù)分類、可采證據(jù)的認(rèn)定、舉證責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)移、非法證據(jù)的排除規(guī)則、表見證明、人民法院依職權(quán)調(diào)取搜集證據(jù)等[6]。但是《反家庭暴力法》對于法院審理人身保護(hù)令案件的證據(jù)如何認(rèn)定并未進(jìn)行特殊規(guī)定，那么人身安全保護(hù)令制度就會像婚姻法中關(guān)于家庭暴力的相關(guān)規(guī)定一樣，只是一紙空文。

2.人身安全保護(hù)令實(shí)際執(zhí)行難

我國《反家庭暴力法》規(guī)定人身保護(hù)令的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，公安機(jī)關(guān)及村民委員會和居民委員會對執(zhí)行予以協(xié)助。但是執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)有哪些，具體有哪些執(zhí)行方式，法律并未做出明確規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行效果大打折扣，從而損害人身安全保護(hù)令的威懾力。在司法實(shí)踐中，一些公安機(jī)關(guān)認(rèn)為，警察的協(xié)助義務(wù)是在人身安全保護(hù)令執(zhí)行出問題之后再出警協(xié)助，但是此時(shí)司法權(quán)威已經(jīng)受損，導(dǎo)致法院無法順利執(zhí)行人身安全保護(hù)令。比如，送達(dá)和執(zhí)行過程中遭遇暴力抗拒，拘留處罰執(zhí)行過程中遭拘留場所拒收，協(xié)助執(zhí)行通知書被拒收等等。

3.違反人身安全保護(hù)令追責(zé)難

在人身安全保護(hù)令的執(zhí)行中，不乏有一些施暴者屢教不改，在收到法院的人身安全保護(hù)令之后依然我行我素，實(shí)施家庭暴力。法院并不能保證在簽發(fā)人身安全保護(hù)令之后施暴人就會就范，除非對違反法令之人給予嚴(yán)厲的處罰。我國《反家庭暴力法》第34條雖然規(guī)定，違反人身安全保護(hù)令將可能遭到罰款、拘留乃至負(fù)刑事責(zé)任，但是這種原則性的規(guī)定存在以下幾個(gè)問題：第一，關(guān)于罰款，這種處罰對于長期實(shí)施家暴并且違反人身安全保護(hù)令的加害人并無震懾力。一方面對于窮人來說，可能會拒交罰款，而富人可能并不在乎；另一方面在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，這些罰款都是夫妻共同財(cái)產(chǎn)，如果對加害人進(jìn)行罰款，也會使受害人遭受損失。第二，關(guān)于拘留，我國拘留的時(shí)間一般最長只有15天，在拘留釋放之后，若是再違反人身安全保護(hù)令，法院也無法做到24小時(shí)監(jiān)督，這對被申請人來說威懾力不強(qiáng)。第三，追究被申請人的刑事責(zé)任確實(shí)可以對其起到震懾作用，但是目前司法實(shí)踐中，違反人身安全保護(hù)令追責(zé)較為困難。這是因?yàn)槲覈斗醇彝ケ┝Ψā凡⑽磳`反人身安全保護(hù)令涉嫌觸犯何種罪名未明確規(guī)定，且違反該禁令的刑事案件是自訴還是公訴案件、由哪個(gè)主體偵查起訴都并未規(guī)定，法律責(zé)任規(guī)定的可操作性不強(qiáng)，無法制裁被申請人，使得申請人對人身安全保護(hù)令的作用產(chǎn)生懷疑。

三、《反家庭暴力法》中人身保護(hù)令制度的完善路徑

針對司法實(shí)踐中人身安全保護(hù)令運(yùn)行不暢的困境，我國在以后的立法和司法中應(yīng)從完善證據(jù)制度、完善配套措施、確定執(zhí)行主體及明確違反后的刑事責(zé)任等方面尋求出路。

1.完善證據(jù)制度

(1)拓寬可采納證據(jù)的范圍

《反家庭暴力法》中規(guī)定了公安機(jī)關(guān)的出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據(jù)。從筆者抽取的100個(gè)案例中可以看出，報(bào)警出警記錄、醫(yī)院的門診病例、被侵權(quán)的照片、短信、微信聊天截圖、被申請人保證書、司法鑒定意見和婦聯(lián)、村委會等的登記表或證明等等都可以用來證明存在家庭暴力的事實(shí)。但是考慮到申請人身安全保護(hù)令的案件收集證據(jù)的困難性，應(yīng)該盡可能拓寬可采證據(jù)的范圍。除法定證據(jù)，應(yīng)盡可能采納其他多種證據(jù)。如公安機(jī)關(guān)的接警記錄、詢問筆錄；調(diào)解書；施暴人的恐嚇信、手機(jī)短信、悔過書、保證書、日記；醫(yī)生的診斷書；受害人提供的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、鑒定費(fèi)、交通費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失的單據(jù)；申請人的傷情、撕扯的衣服、毀壞的物品、施暴的工具；家庭暴力的錄音、傷情照片；傷情鑒定書。這些都要作為法定的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)作為申請人身安全保護(hù)令案件中認(rèn)定存在家庭暴力或者面臨家庭暴力危險(xiǎn)的證據(jù)。

實(shí)際上證明存在家庭暴力的還有很多，其他知悉家庭暴力的組織或個(gè)人，如受害人近親屬、庇護(hù)機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、中小學(xué)、幼兒園教育機(jī)構(gòu)等出具的證明材料等，都可以作為認(rèn)定存在家庭暴力或者面臨家庭暴力危險(xiǎn)的證據(jù)。在該類案件中，還有一類特殊證人證言應(yīng)當(dāng)具有可采性，那就是未成年子女的證人證言。在存在家庭暴力的家庭中，未成年子女往往是家庭暴力的唯一證人。對于未成年子女提供的與其年齡、智力及精神狀況相當(dāng)?shù)淖C言，可以作為證據(jù)使用。除此之外，還可以采納品格證據(jù)，即對于施暴人曾經(jīng)實(shí)施過家庭暴力或者具有暴力傾向的，也應(yīng)作為證據(jù)使用。

(2)降低申請人的證明標(biāo)準(zhǔn)

我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第37條確定了民事證據(jù)法中的“高度蓋然性”的證明標(biāo)準(zhǔn)?！案叨壬w然性”的證明力度“從概率上講大體相當(dāng)于75%”[7]。但是要求家庭暴力受害人達(dá)到這樣的舉證標(biāo)準(zhǔn)，往往不利于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。對于申請人提出的證據(jù)或者主張，人民法院只要確信能使一個(gè)正常的、理智的第三人認(rèn)為其主張或者理由真實(shí)存在的，就應(yīng)該簽發(fā)人身安全保護(hù)令。實(shí)際上簽發(fā)人身安全保護(hù)令并不會對申請人與被申請人的權(quán)利和義務(wù)作出終局性的分配，當(dāng)事人的婚姻關(guān)系、財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬以及子女權(quán)益等人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系并不會因人身安全保護(hù)令產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，它也不是懲罰性措施。因此，在決定是否簽發(fā)人身安全保護(hù)令時(shí)，法院無須排除一切合理懷疑。法官在審理申請人身安全保護(hù)令的案件時(shí)，適用合理人或普通人的證明標(biāo)準(zhǔn)充分體現(xiàn)了《反家庭暴力法》的立法宗旨，將法律價(jià)值判斷引入事實(shí)領(lǐng)域之中，減輕受害人的舉證責(zé)任，有利于保護(hù)受害人的權(quán)益。

(3)舉證責(zé)任的分配

一般認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條的規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)在一定條件下賦予了法官對舉證責(zé)任分配的自由裁量權(quán)。當(dāng)人民法院在審理申請人身安全保護(hù)令的案件時(shí)，應(yīng)該考慮到家庭暴力的隱蔽性與取證難的特點(diǎn)，合理分配舉證責(zé)任。

在一般情況下，申請人雖然提供了照片、報(bào)警記錄和傷情診斷等間接證據(jù)，但這無法形成訴訟證明所要求的證據(jù)鏈。不過根據(jù)正常的生活常識可知，當(dāng)某一家庭成員受到傷害時(shí)，作為共同生活的家庭成員的被申請人理應(yīng)不會對申請人的傷情一無所知或者無法作出令人信服的說明。在這種情況下，如果申請人提供了部分證據(jù)材料指認(rèn)被申請人為家庭暴力的實(shí)施者，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其完成了自己的舉證責(zé)任，剩下的家庭暴力不存在的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移至被申請人一方。

如在“申請人張XX申請人身安全保護(hù)令一案民事裁定書”①中，申請人向法庭提交的證明材料主要有派出所的受案回執(zhí)、詢問筆錄、傷情照片及就診病歷。被申請人對其在派出所的詢問筆錄無異議，但其否認(rèn)對申請人及母親實(shí)施家庭暴力，并表示對傷情照片及就診病歷不知情。結(jié)果法院認(rèn)定申請人提供的證據(jù)不足以認(rèn)定被申請人實(shí)施了家庭暴力從而拒絕簽發(fā)人身安全保護(hù)令。筆者認(rèn)為，該案中申請人已經(jīng)提供了必要證據(jù)，并且指明施暴者是被申請人，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申請人已經(jīng)完成他的舉證責(zé)任，應(yīng)該由被申請人對申請人的傷情作出合理解釋，否則應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。因?yàn)楸簧暾埲吮硎緦τ谡掌筒±磺宄?，所以?yīng)當(dāng)認(rèn)定被申請人存在家暴的行為，從而簽發(fā)人身安全保護(hù)令。

2.完善人身安全保護(hù)令的執(zhí)行措施

(1)增加經(jīng)濟(jì)給付措施

我國《《反家庭暴力法》》第29條僅僅規(guī)定了人身方面的保護(hù)令，這對于保護(hù)家庭暴力中受害者的力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。不少國家或地區(qū)的《反家庭暴力法》規(guī)定，申請人可以向被申請人提出支付金錢的申請，使其獲得一定的物質(zhì)保障。這些物質(zhì)保障主要包括賠償醫(yī)療費(fèi)用、給受害人安排住所和限制施暴人對家庭財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)利等。所以在我國的人身安全保護(hù)令的具體措施方面也應(yīng)考慮增加關(guān)于經(jīng)濟(jì)方面的處罰措施。這些經(jīng)濟(jì)方面的措施包括但不限于賠償受害人因家庭暴力而遭受的物質(zhì)損失、支付子女撫育費(fèi)用等必要費(fèi)用，限制施暴人處分家庭價(jià)值較大的財(cái)產(chǎn)，禁止施暴人與他人惡意串通隱匿或處分共同財(cái)產(chǎn)。

(2)增加被申請人的行為矯治

防止家庭暴力的基本原則毫無疑問應(yīng)以預(yù)防為主，事后救濟(jì)只是不得已之舉。試圖僅僅運(yùn)用簡單的告誡或者批評教育對于具有長期施暴習(xí)慣和扭曲心理的人來說無異于對牛彈琴。但純粹采取強(qiáng)制的處罰手段也可能會使家庭完全破裂。

因此，除了我國《反家庭暴力法》規(guī)定的措施之外，還應(yīng)該增加矯治的手段，做到教育、懲罰、矯治三位一體，預(yù)防家庭暴力行為的發(fā)生。人身安全保護(hù)令作為一項(xiàng)禁令，只能暫時(shí)保護(hù)受害人免受暴力傷害。要想從根本上改變施暴人的施暴習(xí)慣，最重要的還是要讓施暴人樹立家庭成員一律平等和相互尊重的觀念。我國臺灣地區(qū)在民事保護(hù)令中確立了具有積極輔導(dǎo)教育和治療疏解色彩的加害人處遇計(jì)劃[8]，主要包括對被申請人進(jìn)行心理輔導(dǎo)、改善被申請人的偏差行為、引導(dǎo)被申請人進(jìn)行自我情緒管理和對其進(jìn)行精神治療等措施。美國過半數(shù)州和哥倫比亞特區(qū)也有類似的針對施暴者的家庭暴力輔導(dǎo)[9]，這些有效的干預(yù)措施主要有進(jìn)行強(qiáng)制藥物治療、輔導(dǎo)其有效控制惡劣脾氣等。

(3)明確保護(hù)令的執(zhí)行主體

第一，法院與公安機(jī)關(guān)分別執(zhí)行不同內(nèi)容的保護(hù)令。

因?yàn)椤斗醇彝ケ┝Ψā芬?guī)定的人身安全保護(hù)令的執(zhí)行主體是法院，公安機(jī)關(guān)以及村(居)委會僅僅有協(xié)助執(zhí)行的義務(wù)，這使得公安機(jī)關(guān)對于自己的職責(zé)并未有明確的認(rèn)識。僅僅在人身安全保護(hù)令執(zhí)行出問題之后公安機(jī)關(guān)再出警協(xié)助，這就使得法院在送達(dá)、執(zhí)行人身安全保護(hù)令時(shí)處于孤立無援的地步。除此之外，人民法院內(nèi)部的司法警察只是審判輔助力量，無法承擔(dān)打擊違法犯罪行為、維護(hù)社會治安的義務(wù)，對通常發(fā)生在申請人生活和工作的各個(gè)區(qū)域的被申請人違反人身安全保護(hù)令的行為鞭長莫及[10]。因此，對于人身安全保護(hù)令的執(zhí)行，公安機(jī)關(guān)應(yīng)該起到更加重要的作用，這在對家庭暴力受害人的人身安全保護(hù)以及對施暴人的限制和約束方面表現(xiàn)得更為明顯。從比較法來看，英美法系國家家庭暴力防治法均規(guī)定民事保護(hù)令由警察執(zhí)行，如送達(dá)和執(zhí)行民事保護(hù)令是美國警察最重要的警務(wù)工作。即使轄區(qū)警察不能及時(shí)送達(dá)保護(hù)令，他們也會將送達(dá)工作安排給被申請人住所附近的巡警。我國臺灣地區(qū)也確立了由警察機(jī)關(guān)和法院根據(jù)保護(hù)令的內(nèi)容分類執(zhí)行的模式[5]251。因此，從吸取其他國家和地區(qū)成熟的經(jīng)驗(yàn)來看，我國大陸地區(qū)可以建立法院與公安機(jī)關(guān)分工配合的執(zhí)行主體機(jī)制，明確各自的職責(zé)，防止職責(zé)不清而發(fā)生相互推諉的現(xiàn)象。

第二，發(fā)揮居民委員會與村民委員會在執(zhí)行中的協(xié)助與監(jiān)督作用。

《反家庭暴力法》中還規(guī)定了一類協(xié)助執(zhí)行主體，那就是村民委員會和居民委員會。但是根據(jù)《城市居民委員會組織法》和《村民委員會組織法》的規(guī)定，他們都是群眾自治組織，不能處分公民的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)。居民委員會和村民委員會能否接受委托對被申請人實(shí)施行政強(qiáng)制，根據(jù)我國《行政強(qiáng)制法》第17條的規(guī)定不無疑問。雖然兩委會的性質(zhì)決定了他們沒有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但是，他們可以發(fā)揮自身的優(yōu)勢，監(jiān)督保護(hù)令的執(zhí)行情況，一旦發(fā)現(xiàn)被申請人存在拒不執(zhí)行的情況，可以協(xié)助申請人報(bào)警、申請強(qiáng)制執(zhí)行等。他們還可以建立臨時(shí)的庇護(hù)場所，讓那些處于危險(xiǎn)境地的申請人有個(gè)暫時(shí)安全的容身之所。

3.從刑事責(zé)任上強(qiáng)化人身安全保護(hù)令

現(xiàn)在世界各國較為通行的做法是對違反人身安全保護(hù)令的被申請人科以刑罰以震懾其有效履行人身安全保護(hù)令。在美國，大多數(shù)州通過立法規(guī)定，違反人身安全保護(hù)令的行為構(gòu)成刑事犯罪。違反保護(hù)令的犯罪包括民事藐視法庭罪、刑事藐視法庭罪或者其他罪名。如果施暴人違反人身安全保護(hù)令，無故接觸或毆打申請人，不管有無造成申請人或其近親屬受到人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的后果，均構(gòu)成違反保護(hù)令罪。目前，英國、南非、土耳其、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞等國家都已經(jīng)將違反人身安全保護(hù)令的行為定罪[5]262-263。

違反人身安全保護(hù)令的行為在我國的《反家庭暴力法》中也被規(guī)定為犯罪，應(yīng)該依法追究刑事責(zé)任。但是法律規(guī)定過于原則性，可操作性不強(qiáng)。對此，筆者提出以下三點(diǎn)建議：首先，刑法中應(yīng)該設(shè)立違反保護(hù)令罪，并且詳細(xì)規(guī)定定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。其次，對于違反人身安全保護(hù)令可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)該屬于自訴案件，適用自訴案件的啟動程序。違反人身安全保護(hù)令可能構(gòu)成犯罪的，一般都屬于比較輕微的刑事案件(如果造成了比較嚴(yán)重的后果，應(yīng)該根據(jù)其他罪名定罪，如故意傷害、故意殺人、故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪等)，因此本質(zhì)上應(yīng)該屬于自訴案件。且在我國申請人身安全保護(hù)令的主體與被申請主體往往不是存在婚姻關(guān)系就是存在其他家庭關(guān)系，從內(nèi)心上要求徹底追究被申請人的刑事責(zé)任的人總會存在諸多考慮，實(shí)際上數(shù)量并不多。因此公權(quán)力并不應(yīng)該過分介入到家庭關(guān)系之中，否則使得許多家庭暴力的受害人不敢再申請人身安全保護(hù)令。最后，應(yīng)該明確違反人身安全保護(hù)令處罰的民刑轉(zhuǎn)化程序，規(guī)定當(dāng)民事處罰措施無法執(zhí)行時(shí)轉(zhuǎn)為刑事追責(zé)等，這有助于審判實(shí)踐的實(shí)際操作，讓違反人身安全保護(hù)令的刑事責(zé)任真正得到落實(shí)。

四、結(jié)語

一項(xiàng)好的法律制度只有解決其實(shí)施中的具體問題才能更好地發(fā)揮其最大效用。家庭暴力的高發(fā)率與人身安全保護(hù)令簽發(fā)的低概率形成了巨大的反差。只要適度降低申請人身安全保護(hù)令的舉證難度、完善人身安全保護(hù)令的配套措施并加大違反人身安全保護(hù)令的刑事追責(zé)力度，人身安全保護(hù)令在預(yù)防和制止家庭暴力方面將會發(fā)揮更大的作用。

注 釋：

① 山東省威海市環(huán)翠區(qū)人民法院民事裁定書(2016)魯1002民保令1號。