馬明飛　邢政

摘要：島嶼主權(quán)爭端主要是因為國家間關(guān)于島嶼主權(quán)歸屬而產(chǎn)生的法律上或事實上的分歧或?qū)α?。國際法賦予了主權(quán)國家利用本國領(lǐng)土的權(quán)利，而此權(quán)利同樣適用于構(gòu)成一國領(lǐng)土的島嶼、巖礁。一方面，島礁建設(shè)是主權(quán)國家實施的領(lǐng)土建設(shè)與改良活動，充分體現(xiàn)主權(quán)國家對島礁的領(lǐng)土主權(quán)要求。另一方面，在國際司法實踐中，主權(quán)活動體現(xiàn)主權(quán)國家對爭議領(lǐng)土的有效控制，但其并不是判定領(lǐng)土主權(quán)歸屬的唯一證據(jù)，還要結(jié)合其他國際法原則進(jìn)一步進(jìn)行認(rèn)定。島礁建設(shè)作為主權(quán)活動，需要依據(jù)主權(quán)活動的證明作用予以進(jìn)一步明確。

關(guān)鍵詞：島礁建設(shè);島嶼爭端;主權(quán)活動;證明作用

中圖分類號：D993.5文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）02-0010-08

The evidence value of islands construction in the island sovereignty dispute

MA Ming-fei， XING Zheng

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Abstract：Islands sovereignty dispute is a legal or facto difference or opposition between countries on the ownership of islands. International law gives sovereign states the right to use their territory. This right also applies to the islands and rocks that constitute the territory of a state. On the one hand， islands construction is the territorial construction and improvement activity carried out by sovereign states and is the claim of territorial sovereignty by the sovereign states. On the other hand， in the international judicial practice， though it is the efficient control by the sovereign states， it is not the sole evidence of the territoral sovereignty and needs to be further judged in accordance with the principles of international law. As a sovereign activity， islands construction needs to be proved and clarified by sovereign activities.

Key words：islands construction;islands disputes;sovereign activities;certification role

《聯(lián)合國海洋法公約》（簡稱《公約》）所確立的法律制度和行為規(guī)范，是對海洋歸屬和管轄權(quán)的重新調(diào)整和對海洋資源的再分配。盡管《公約》不解決領(lǐng)土歸屬問題，但是領(lǐng)土歸屬問題卻影響著各國管轄海域的范圍和寬度。任何島嶼的獲得不僅意味著陸疆的擴大，而且意味著海疆的拓展。因此，《公約》使各國的海洋權(quán)益沖突大大加劇。[1]227依據(jù)《公約》第121條規(guī)定，島嶼和巖礁在獲得海洋權(quán)益能力方面存在巨大的差別，不能維持人類居住或本身的經(jīng)濟(jì)生活的巖礁，不應(yīng)有專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或大陸架。然而，《公約》缺乏對維持人類居住和社會經(jīng)濟(jì)生活的明確標(biāo)準(zhǔn)，隨著科技的不斷發(fā)展，世界各國不遺余力地對其管轄控制下的島礁進(jìn)行保護(hù)與開發(fā)，并期待通過此舉滿足其作為島嶼而存在的事實，以獲得更為廣闊的海洋權(quán)益。由于《公約》制定的時代，島礁建設(shè)技術(shù)發(fā)展不夠成熟，僅在20世紀(jì)70年代至80年代期間有部分論文和專著提到了島礁建設(shè)的相關(guān)議題。進(jìn)入21世紀(jì)后，島礁建設(shè)迅速發(fā)展，但島礁建設(shè)國際立法滯后于國家實踐，在國際法層面上尚未形成與島礁建設(shè)有直接關(guān)聯(lián)的法律規(guī)定。[2]盡管島礁建設(shè)關(guān)系到國家主權(quán)、海洋資源的開發(fā)利用、海洋管轄權(quán)、海洋邊界的劃定，[3]127但筆者主要分析的是在島嶼主權(quán)爭端中，主權(quán)國家的島礁建設(shè)活動在島嶼主權(quán)爭端案中的證明作用問題。

一、島嶼主權(quán)爭端的國際法范疇

《公約》確立的法律制度，實質(zhì)上是對全球海洋空間歸屬權(quán)和管轄權(quán)的再次分配。在此過程中，主權(quán)國家之間為爭奪海洋權(quán)益，引起了世界范圍內(nèi)的“藍(lán)色圈地運動”。[1]57依據(jù)《公約》中島嶼的規(guī)定，海上陸地被認(rèn)定為島嶼，且為一國所有即可，擁有極其可觀的海洋權(quán)益。任何島嶼的獲得、認(rèn)定意味著海洋疆界的擴大和管轄海域范圍的增加。因此，海洋爭端中，島嶼爭端占據(jù)了重要地位。根據(jù)學(xué)者研究，島嶼爭端主要分為島嶼界定的爭端、島嶼主權(quán)爭端和島嶼能否作為基點方面的爭端。[4]75-80

（一）島嶼主權(quán)爭端的概念

島嶼主權(quán)爭端是因島嶼歸屬問題產(chǎn)生的爭端。從國家實踐角度來看，主權(quán)國家對某爭議島嶼主張原始權(quán)源，以及領(lǐng)土法中領(lǐng)土取得的方式，包括傳統(tǒng)方式和現(xiàn)代方式。[5]268-269自20世紀(jì)以來，隨著國際法院的成立，國際法院在領(lǐng)土爭端解決中的作用不斷顯現(xiàn)，并創(chuàng)設(shè)了解決領(lǐng)土爭端的判定規(guī)則，如：有效控制規(guī)則、時際法、禁反言等。受到國際法院的影響，領(lǐng)土取得所涉及的法律依據(jù)也不斷豐富，包括時際法、保持占有、關(guān)鍵日期、殖民時期的有效管轄、主權(quán)活動、當(dāng)事國和第三方的態(tài)度、地圖證據(jù)等。[6]7島嶼主權(quán)爭端屬于領(lǐng)土爭端的范疇，由于《公約》不解決領(lǐng)土主權(quán)問題，所以不能適用《公約》中的爭端解決機制進(jìn)行解決。[4]75-78

（二）島嶼主權(quán)爭端解決適用的國際法原則

在歷史上的封建時期，羅馬私法上的財產(chǎn)概念曾被用于描述統(tǒng)治者享有的領(lǐng)土主權(quán)，這種影響直到18世紀(jì)和19世紀(jì)才慢慢消失。此后，主權(quán)作為一個抽象的概念，由統(tǒng)治者作為國家法定代理人來行使。在島嶼主權(quán)問題上，兩個或多個國家同時對一片土地提出主權(quán)的主張，需要認(rèn)定主權(quán)屬于哪一國獨有。在國際法院審理的島嶼主權(quán)爭端中，主要適用條約信守原則、保持占有原則、有效控制原則解決上述問題。

1.條約信守原則

條約信守原則是指一個合法締結(jié)的條約，在其有效期內(nèi)，當(dāng)事國有依約善意履行條約的義務(wù)。[7]國際法院在審理領(lǐng)土案件中，首先需要考慮爭端當(dāng)事方是否存在有效的條約，從而利用條約解決領(lǐng)土主權(quán)爭端。

在適用條約解決領(lǐng)土主權(quán)爭端的過程中，首先，國際法院肯定殖民邊界條約可以作為確定島嶼主權(quán)爭端的依據(jù)。[8]37依據(jù)條約繼承理論，以及《1978年關(guān)于國家在條約方面繼承的維也納公約》，國際法院主要考察當(dāng)事方援引的條約，盡管新獨立的國家對原殖民國家或宗主國所簽訂的條約有權(quán)拒絕繼承，但國際法院的態(tài)度更傾向于條約是能夠有效解決主權(quán)爭端的;其次，對于條約的解釋問題，國際法院確認(rèn)條約解釋規(guī)則構(gòu)成國際習(xí)慣法。關(guān)于當(dāng)事國援引條約存在不同解釋的情況，應(yīng)適用條約解釋規(guī)則進(jìn)行解釋，不論當(dāng)事國是否為《維也納條約法公約》的締約國。

2.保持占有原則

保持占有原則是指擺脫殖民化的國家在獲得獨立時通過繼承以前殖民地行政邊界的方式確定自己國家的邊界，目前已發(fā)展為一般習(xí)慣國際法。[9]國際法院在解決獨立后的國家間島嶼爭端中適用了保持占有原則。并在解決島嶼主權(quán)爭端的司法實踐中，采取了兩種利用方式。第一種，通過殖民國的司法判決或具體文件作為保持占有的解釋。如卡塔爾訴巴林海域劃界和領(lǐng)土爭端案中，兩國對加南島是否屬于哈瓦爾群島存在爭議，英國1947年遞交給兩國的信件中明確表明“加南島不屬于哈瓦爾群島”，基于此國際法院將加南島的主權(quán)判給卡塔爾。[5]105第二種，以新獨立國家獨立后的行為考察保持占有。

在殖民地時期關(guān)于爭端領(lǐng)土的記錄及相關(guān)證據(jù)混亂，且自相矛盾，無法通過第一種方式解釋保持占有時，需要結(jié)合新獨立國家的行為，認(rèn)定其繼承領(lǐng)土的范圍。在薩爾瓦多訴洪都拉斯邊界與海洋劃界案中，分庭認(rèn)為蒂格雷島一直由洪都拉斯長期擁有，敏格利他島因為面積較小可以視為附屬于敏格拉島，薩爾瓦多一直對這兩個島行使行政行為，1991年1月洪都拉斯才對薩爾瓦多在敏格拉島的行為提出抗議。分庭認(rèn)為一方長期擁有島嶼而沒有為他方反對，就應(yīng)認(rèn)為取得該島主權(quán)?；诖?，判決洪都拉斯繼承了西班牙對蒂格雷島的主權(quán)，薩爾瓦多繼承了西班牙對敏格拉島、敏格利他島的主權(quán)。[10]

3.有效控制原則

在“東格陵蘭島案”中，常設(shè)國際法院曾對“有效控制”作過如下表述：“對于主權(quán)聲稱不是基于特定的行為或權(quán)利（例如轉(zhuǎn)讓條約），而是僅僅源于統(tǒng)治行為的展示，那么，其需要具備兩個要件，一是實施主權(quán)行為的意圖和意愿，二是實際實施的主權(quán)行為。”領(lǐng)土法的傳統(tǒng)規(guī)則，一方面由于缺乏精細(xì)的規(guī)定，已不能滿足已建立的國家對穩(wěn)定性的需求。[11]另一方面，隨著國際社會的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的領(lǐng)土取得方式受到了很大程度的限制。盡管有效控制原則不是一種領(lǐng)土取得方式，其形成和發(fā)展主要源于國際司法實踐，然而在不能確定有效條約以及通過保持占有原則確定島嶼歸屬的情況下，國際法院會以主權(quán)國家管理行為強弱作為判斷爭議領(lǐng)土主權(quán)歸屬的主要依據(jù)。

以上原則并非是國際法院解決領(lǐng)土爭端中所適用的全部原則，依據(jù)個案的不同以及國際法院解決領(lǐng)土爭端中“多種考慮因素”的理論要求，禁反言原則也會作為一般法律原則進(jìn)行適用。[12]

（三）中國的島礁建設(shè)與南沙群島主權(quán)爭端

中國的島嶼主權(quán)爭端包括釣魚島主權(quán)爭端和南沙群島主權(quán)爭端。南沙群島的島礁建設(shè)問題是由島嶼主權(quán)爭端問題所引發(fā)的一個爭端的表現(xiàn)。在“中菲南海仲裁案”中，菲方聲稱中國在永暑礁、赤瓜礁等島礁實施的島礁建設(shè)活動為“人工島嶼”建設(shè)，旨在否定中國對南沙群島的主權(quán)。在中國南沙群島主權(quán)證據(jù)方面中國的證據(jù)分為三類：第一，歷史證據(jù)，南沙群島自古以來就是中國的領(lǐng)土，相關(guān)歷史證據(jù)表明，早在公元前2世紀(jì)漢武帝時期，南沙群島就被中國人首次發(fā)現(xiàn)并確立了“初步權(quán)利”，此后中國人民不斷地在南沙群島附近海域從事捕魚、拓荒活動。[13]第二，條約證據(jù)，在條約證據(jù)方面，二戰(zhàn)勝利后，日本依據(jù)《開羅宣言》《波茨坦公告》的規(guī)定，歸還1939年侵占中國的南沙群島，中國政府于1946年在太平島宣示南沙群島的主權(quán)。[14]第三，證明有效控制的證據(jù)，在行政和軍事管轄方面，中國于1959年設(shè)立了“西沙、南沙、中沙群島辦事處”;2012年設(shè)立三沙市，隸屬海南省。1988年，中國駐軍南沙群島的永暑礁、華陽礁等6個島礁，并派遣艦船在周圍海域進(jìn)行巡航，維護(hù)南沙群島主權(quán)。2013年開始，中國對南沙群島中的永暑礁、美濟(jì)礁等島礁進(jìn)行了擴建，進(jìn)一步強化了中國對南沙島礁的管控能力。盡管如此，自20世紀(jì)70年代以來，越南、菲律賓、馬來西亞等國侵占了中國南沙群島的大部分島礁，并在侵占島礁上建設(shè)軍事及民用設(shè)施，妄圖通過對島礁的實際控制，將侵占島礁納入其領(lǐng)土主權(quán)之下，制造其對所侵占島礁享有領(lǐng)土主權(quán)的假象。對此問題，需要對島礁建設(shè)的證據(jù)性質(zhì)、證明能力問題進(jìn)行深入研究，明確島礁建設(shè)在島嶼主權(quán)爭端中的作用，為維護(hù)中國南沙群島主權(quán)奠定理論基礎(chǔ)。

科技的發(fā)展是一把“雙刃劍”，在提高人類改造自然能力的同時，也產(chǎn)生了一些問題，例如：島礁建設(shè)議題及其成果“混合島礁”議題，這些都是《公約》起草時沒有充分預(yù)見的。島礁建設(shè)能夠優(yōu)化改良島礁的自然條件，方便主權(quán)國家對其進(jìn)行更高水平的行政管理活動，進(jìn)而強化主權(quán)國家對其領(lǐng)土的管控能力。然而，在島嶼主權(quán)爭端問題上，對于遠(yuǎn)離沿海國本土的遠(yuǎn)洋島嶼、巖礁，國際法所要求主權(quán)國家對其控制程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于近岸島礁，當(dāng)島礁建設(shè)介入爭端后，可能會使?fàn)幎藦?fù)雜化。因此，需要審視島礁建設(shè)在島嶼爭端中證據(jù)問題。

二、島礁建設(shè)在島嶼爭端中的證據(jù)表現(xiàn)

在島嶼爭端中，主權(quán)國家針對爭議島礁所實施的部分活動具有證明主權(quán)歸屬的作用。所以，在島嶼主權(quán)爭端案中，主權(quán)國家對爭議島礁實施的行政、立法、司法行為，是國際法院判定島嶼主權(quán)歸屬的重要依據(jù)。結(jié)合島礁建設(shè)議題，盡管國際法院沒有明確島礁建設(shè)的概念。但是，在島嶼爭端案中，主權(quán)國家對爭議島嶼實施的設(shè)施建設(shè)、環(huán)境改良、資源利用活動，可被視為一國的主權(quán)活動。所以，島礁建設(shè)在證明島嶼主權(quán)的歸屬問題上，需要結(jié)合主權(quán)活動的相關(guān)證明規(guī)則加以確定。

（一）島礁建設(shè)的國際法屬性

島礁建設(shè)，意為建造島嶼，可以理解為一種“從小到大”和“由有到優(yōu)”的海岸工程活動?！皬男〉酱蟆钡脑鞃u行為，在傳統(tǒng)國際法中，屬于國家領(lǐng)土取得方式中的添附。添附是指土地由于新的形成而增加的情形。這種新的形成直接造成了國家領(lǐng)土的改變，直觀地表現(xiàn)為地圖或版圖的改變。[3]124“由有到優(yōu)”的改良行為，則是主權(quán)國家所享有的利用本國自然資源的一項重要權(quán)利。[15]因此，可將島礁建設(shè)的定義暫定為：主權(quán)國家旨在滿足其特定目的，針對其領(lǐng)海以及領(lǐng)海性質(zhì)的海域范圍內(nèi)的島嶼或巖礁所進(jìn)行的維護(hù)、加固與擴建活動。無論是造島抑或是改良，島礁建設(shè)背后都體現(xiàn)國家意志。隨著島嶼爭端日益激烈，島礁建設(shè)作為強化對爭端島礁控制、展示國家主權(quán)要求、擴展島礁面積的一種重要手段，在島嶼爭端中的作用逐步顯現(xiàn)。主權(quán)活動是確定領(lǐng)土主權(quán)歸屬問題過程中的一項重要影響因素，如國際法院在審理“東格陵蘭島領(lǐng)土爭端案”中對主權(quán)活動的構(gòu)成給予了充分說明。[16]45島礁建設(shè)作為國家實施的一種行為，在領(lǐng)土爭端中發(fā)揮其證明作用，需要結(jié)合國際法關(guān)于主權(quán)活動的構(gòu)成要素加以審視以進(jìn)一步確認(rèn)。

（二）島礁建設(shè)屬于國家行為

國際法賦予主權(quán)國家合理利用本國領(lǐng)土的權(quán)利。國家對自然資源的永久主權(quán)是國家主權(quán)不可分割的組成部分，是一國固有的、不可剝奪的權(quán)利。[15]無論是作為具有國家因素的、行使國家權(quán)力的一國政府，還是為該國國內(nèi)法所承認(rèn)或授權(quán)的具有國家性質(zhì)的團(tuán)體或個人，所實施的一系列領(lǐng)土利用活動，都呈現(xiàn)出一種國家權(quán)威性的特點。

島礁建設(shè)中填海造陸，修建碼頭、港口等工程建設(shè)，需要嚴(yán)格依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定，進(jìn)行規(guī)劃、施工、建設(shè)。而在具體的實施過程中地方政府、個人都需要遵守國內(nèi)法的規(guī)定，并且在國際司法實踐中形成確信。在新加坡與馬來西亞白礁、中巖礁和南礁主權(quán)爭端案中，法院注意到，新加坡對白礁的圍海造田計劃等屬于主權(quán)活動，通過對當(dāng)事方行為的判斷，最后認(rèn)定至1980年白礁主權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至新加坡;[17]76在“卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土爭端案”中，巴林對哈瓦爾群島所實施的軍事防御實施建造與維護(hù)活動，也得到了國際法院的認(rèn)可。[18]102在以上行為的背后，體現(xiàn)的是國家作為主體的積極參與。

（三）島礁建設(shè)體現(xiàn)行使主權(quán)的意圖

所謂“具備主權(quán)行使的意圖”是指主權(quán)國家在進(jìn)行立法、行政、司法、管理等活動時，對爭端領(lǐng)土具有的行使和展示主權(quán)的目的。在島嶼主權(quán)爭端案中，主權(quán)活動在判斷島嶼主權(quán)歸屬問題上具有重要證明作用。主權(quán)活動的特點在于主權(quán)國家所實施的行為具有行使主權(quán)的意圖。島礁建設(shè)需要體現(xiàn)主權(quán)國家占領(lǐng)、管理領(lǐng)土的主觀意愿。由于早期原始權(quán)源的取得模式為先占無主地和有效占領(lǐng)，如開墾土地、建造房屋、開辟碼頭等，這就體現(xiàn)了主權(quán)國家對領(lǐng)土的利用，在早期可以被認(rèn)為是占領(lǐng)意圖的體現(xiàn)。胡伯在1928年的帕爾馬斯島仲裁案中指出，發(fā)現(xiàn)并未創(chuàng)造確定的主權(quán)權(quán)利，僅構(gòu)成一項“初步權(quán)利”，需要結(jié)合對發(fā)現(xiàn)地區(qū)的有效占領(lǐng)轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆臋?quán)利。[19]行為作為主觀意圖的外在表現(xiàn)，顯得更為重要，主權(quán)國家在實施島礁建設(shè)過程中包含主張領(lǐng)土主權(quán)或鞏固領(lǐng)土主權(quán)的目的，因此島礁建設(shè)能夠體現(xiàn)主權(quán)國家對特定領(lǐng)土主張主權(quán)的主觀意愿。

（四）島礁建設(shè)是行使領(lǐng)土主權(quán)的實質(zhì)行為

島礁建設(shè)是否能夠成為一種主權(quán)行為，需要證明該行為是屬于行使國家職能的一種行為，且該行為是國際法和國內(nèi)法所允許的行為。盡管國際法沒有明確規(guī)定島礁建設(shè)活動的具體含義，但可以借助國際司法案例進(jìn)行類比分析。在“卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土爭端案”中，巴林指出：“1996年，巴林在島上設(shè)立了野生動物保護(hù)區(qū);巴林海岸警備隊定期在哈瓦爾群島上巡邏;在哈瓦爾群島上駐軍，并自1931年起在島上維護(hù)完整的軍事防御設(shè)施;在哈瓦爾群島建設(shè)和維護(hù)道路;建設(shè)和維護(hù)淡水生產(chǎn)設(shè)備，包括海水淡化廠;建設(shè)和維護(hù)電力基礎(chǔ)設(shè)施?！盵18]76最終，法院認(rèn)定巴林擁有哈瓦爾群島的主權(quán)。盡管國際法院沒有明確將巴林實施的一系列活動定義為島礁建設(shè)，但是從行為表現(xiàn)上看，其中許多行為可以評價為島礁建設(shè)，在本質(zhì)上是具有主權(quán)性質(zhì)的國家行為，并且目的在于鞏固國家主權(quán)，開發(fā)利用島嶼資源。該案還進(jìn)一步指出，燈、浮標(biāo)的建設(shè)和設(shè)置行為無法推斷出一國在行使領(lǐng)土主權(quán)。其原因在于無法確定是否與行使國家職能有關(guān)。

綜上所述，島礁建設(shè)是主權(quán)國家依據(jù)本國國內(nèi)法對其作為領(lǐng)土組成部分的島嶼、巖礁進(jìn)行改良利用的一種主權(quán)活動，符合國際法關(guān)于主權(quán)活動的構(gòu)成。主權(quán)國家在島礁建設(shè)中處于主導(dǎo)地位，源于主權(quán)所賦予的權(quán)利，開發(fā)建設(shè)本國的領(lǐng)土，本身可以認(rèn)定為一種主權(quán)權(quán)利的展示。在島嶼主權(quán)爭端案中，主權(quán)活動的內(nèi)涵十分豐富，其中針對爭議島礁的司法活動、開發(fā)活動、管理活動等能夠評價為展示主權(quán)的行為表現(xiàn)，島礁建設(shè)過程中涉及以上活動的內(nèi)容，在爭端中其證明作用和規(guī)則應(yīng)當(dāng)與主權(quán)活動保持一致。

三、島礁建設(shè)在島嶼主權(quán)爭端案件中的證明作用

島嶼主權(quán)爭端中，主權(quán)國家實施的部分活動具有宣示主權(quán)的性質(zhì)，在島嶼爭端成案中，主權(quán)國家的主權(quán)活動對判斷島嶼主權(quán)歸屬有著重要作用。如前文所述，在島嶼爭端中一國的島礁建設(shè)活動屬于主權(quán)活動，而主權(quán)活動的證明作用在于判定爭議領(lǐng)土的歸屬。伴隨科技的發(fā)展，主權(quán)活動所映射出的外在表現(xiàn)也日益增加。島礁建設(shè)的重要目的在于使主權(quán)國家對特殊地理位置的領(lǐng)土進(jìn)行更為有效的管轄，防止主權(quán)權(quán)利隨時間的流逝而弱化。盡管島嶼爭端的成案中還未明確提及島礁建設(shè)活動的具體含義，但是前文的分析能夠證明島礁建設(shè)屬于主權(quán)活動，因此其證明作用應(yīng)當(dāng)與主權(quán)活動的證明效果一致。

（一）證明主權(quán)國家的有效占領(lǐng)

正如帕爾馬斯島案件中所言：“主權(quán)的確立是在國家控制演變過程中逐漸產(chǎn)生的結(jié)果。”[20]169-180這種以國家意識展開的占領(lǐng)通常被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是和平的、實際的、充分的和持續(xù)的。

第一，島礁建設(shè)構(gòu)成強化其有效占領(lǐng)的直接外在證據(jù)表現(xiàn)。島礁建設(shè)從外在表現(xiàn)來看是一國持續(xù)、和平、公開行使國家主權(quán)的一項活動。有效占領(lǐng)原則以先占為前提，通過判斷主權(quán)國家對該爭議領(lǐng)土的實際管理行為確認(rèn)主權(quán)歸屬。所以，有效占有要求主權(quán)國家持續(xù)地對爭議島礁行使一定的管理行為，但在面對特殊地理位置的島嶼問題上，由于地處偏遠(yuǎn)或不適宜人類居住，展示主權(quán)的管理行為的內(nèi)容，可能會根據(jù)主權(quán)國家權(quán)利行使的難易程度而降低要求，只要國家的管理行為具有宣示或行使主權(quán)的性質(zhì)，就滿足“充分”要求。[20]169-180島礁建設(shè)旨在滿足主權(quán)國家對島礁進(jìn)行利用的特殊目的，如開發(fā)島礁的社會經(jīng)濟(jì)價值、發(fā)揮可以作為基點的島礁在海洋劃界方面的作用等，都體現(xiàn)對島礁的管理行為。

第二，島礁建設(shè)滿足有效占領(lǐng)原則所要求的權(quán)威性。如前文所述，對領(lǐng)土的利用和改良直接體現(xiàn)國家權(quán)力的行使。島礁建設(shè)行為屬于代表一國政府意見或依據(jù)國家意愿所做出的國家行為，體現(xiàn)國家的權(quán)威性，具體而言，這種對領(lǐng)土的變更與改良活動的后果為主權(quán)國家所承受。

“尼加拉瓜訴洪都拉斯領(lǐng)土爭端案”中，國際法院認(rèn)定洪都拉斯提出的“有效占領(lǐng)”證據(jù)中漁民在爭議島嶼上修建房屋的行為，不能認(rèn)定為有效占領(lǐng)，因為這不是基于政府意見的行為，缺乏權(quán)威性。[17]76此處，法院所關(guān)注的是有效占領(lǐng)管理行為的權(quán)威性要素，要求展示行為必須是國家或依據(jù)國家意愿所做出的國家行為，同時該結(jié)果需要為國家所承受。無獨有偶在“新加坡與馬來西亞柔佛海峽填海案”中，新加坡的填?；顒颖徽J(rèn)定為國家主權(quán)活動，由國家主持實施，增加領(lǐng)土面積的同時產(chǎn)生了新的領(lǐng)土主權(quán)，其國家權(quán)力的行使具有權(quán)威性的特征。主權(quán)國家實施島礁建設(shè)目的是更好地利用本國領(lǐng)土從而更為充分地行使主權(quán)，在增加主權(quán)國家領(lǐng)土面積的同時，其法律效果體現(xiàn)為國家管轄權(quán)的擴展。

（二）證明主權(quán)國家的有效控制

在島嶼主權(quán)爭端中，在無法判定島嶼主權(quán)的最初歸屬狀態(tài)的前提下，通過判斷哪一方實施了較為有效的管理行為而進(jìn)行衡量，以此判定解決爭議島嶼的主權(quán)歸屬，是國際司法中有效控制所發(fā)揮的重要作用。在有效控制原則之下，一國的島礁建設(shè)行為能否被認(rèn)定為一種有效控制的行為，需要結(jié)合兩個方面的具體規(guī)定進(jìn)行審視。

第一，島礁建設(shè)主觀具備作為主權(quán)者而實施行為的意圖。土地作為國家所必需的構(gòu)成條件，離不開國家主導(dǎo)的主權(quán)行為。周鯁生先生指出：“國家之存在，必有人民所依以聚居之一定的地域。遷徙無常的游牧種人，不能構(gòu)成國家。”[21]這種領(lǐng)土擴展的權(quán)利是國家主權(quán)的一種內(nèi)在權(quán)利，在國際法和國內(nèi)法淵源上都同時體現(xiàn)。國際法承認(rèn)不損害他國利益的人為添附。[22]島礁建設(shè)即可通過添附擴大國家領(lǐng)土主權(quán)范圍，通過人工添附原有的領(lǐng)土與添附形成的領(lǐng)土形成附合，擴大本國領(lǐng)土面積。典型的人為添附包括圍海造陸、圍堰筑堤等，在不影響其他國家權(quán)利的情況下，是符合國際法規(guī)定的。另一方面，主權(quán)國家為防止海岸侵蝕、應(yīng)對海平面上升對其領(lǐng)土所帶來的影響，采用島礁建設(shè)手段保護(hù)領(lǐng)土物理特性，具有正當(dāng)性。主權(quán)國家進(jìn)行島礁建設(shè)具有明確利用領(lǐng)土的意愿，從領(lǐng)土取得的角度而言，島礁建設(shè)添附產(chǎn)生了新的領(lǐng)土主權(quán)，領(lǐng)土面積的增加導(dǎo)致國家管轄范圍的擴大，而產(chǎn)生新領(lǐng)土?xí)r主權(quán)國家已經(jīng)將占有的領(lǐng)土視為本國領(lǐng)土的一部分，具有充分的主觀占有意圖。通過島礁建設(shè)行為，本國對建設(shè)島礁的主權(quán)展示以及領(lǐng)土主張不言自明。

第二，島礁建設(shè)客觀上表現(xiàn)為一種有效管理行為的集合。首先，管理行為需要由國家或代表一國政府的代理人實施。從島礁建設(shè)的內(nèi)容來看，島礁建設(shè)是一系列領(lǐng)土利用、管理行為的統(tǒng)稱。其中包括圍海造陸、永久性海港工程的建設(shè)、島上設(shè)施的完善與修葺等。島礁建設(shè)的專業(yè)性與艱巨性，需要主權(quán)國家具有較高的經(jīng)濟(jì)實力和技術(shù)能力，以完成這項浩大的建設(shè)工程。其次，要求主權(quán)國家持續(xù)不間斷地充分行使管理行為。島礁建設(shè)的行為標(biāo)的是地處邊遠(yuǎn)的島礁，主權(quán)國家依據(jù)其國內(nèi)法對其進(jìn)行和平且持續(xù)的有效建設(shè)以及管理活動。例如在“卡塔爾訴巴林海洋劃界和領(lǐng)土爭端案”中，國際法院認(rèn)為巴林在哈瓦爾群島實施的建設(shè)活動能夠體現(xiàn)出巴林的領(lǐng)土主權(quán)要求以及有效管理，并認(rèn)定巴林擁有對哈瓦爾群島的主權(quán)。[17]286

（三）在權(quán)源轉(zhuǎn)移方面的證明作用

“權(quán)源”這個術(shù)語是指作為法律權(quán)利的起因或基礎(chǔ)的任何行為、事實或情勢。合法的權(quán)源可能為一國的島礁建設(shè)活動所取代而發(fā)生權(quán)源的轉(zhuǎn)移。權(quán)源轉(zhuǎn)移發(fā)生在領(lǐng)土爭端中，涉及先占和時效兩種領(lǐng)土取得問題。

第一，島礁建設(shè)結(jié)合領(lǐng)土取得方式中的取得時效制度，具有排除“初步權(quán)力”的作用。一國通過先占取得了“初步權(quán)利”，但此后沒有通過有效的主權(quán)行為加以鞏固，在此期間另一國對該領(lǐng)土實施了大量的主權(quán)活動，從而導(dǎo)致權(quán)源的轉(zhuǎn)移。盡管上述情形下，法律考慮的并非是時效在權(quán)源轉(zhuǎn)移的作用，而是考慮前一國家默許的效力。在實踐中，時效依然是一種有效的領(lǐng)土取得方式，但受到其規(guī)則的嚴(yán)格限制，其占領(lǐng)行為必須不受到干擾，并且占領(lǐng)方式為整個國際社會所接受，最后還需假以時日，以判斷默許是否存在。[5]273如果一國期望通過時效取得領(lǐng)土主權(quán)，島礁建設(shè)可以構(gòu)成行使主權(quán)活動方面的證據(jù)，但由于時效規(guī)則適用條件的嚴(yán)苛，島礁建設(shè)證明效果受到占領(lǐng)方式、整個國際社會的態(tài)度、默許狀況的限制。

第二，島礁建設(shè)構(gòu)成相互競爭的權(quán)源中證明主權(quán)活動的證據(jù)。在島嶼主權(quán)爭端中，可能對同一島嶼產(chǎn)生兩個相互競爭的權(quán)源，在認(rèn)定島嶼主權(quán)歸屬問題上，國際法院通過判斷哪一方對爭議島嶼行使了更多、更為有效的主權(quán)活動，以此判定島嶼主權(quán)的歸屬。具體而言，主權(quán)國家證明其實施的主權(quán)活動更為有效時，則有可能使其在案件中具有有利地位。進(jìn)一步而言，種類豐富、行為多樣的主權(quán)活動，能夠為主權(quán)國家在爭端解決的過程中提供一定的比較優(yōu)勢。國家需持續(xù)在其主張主權(quán)的島礁通過多種方式展現(xiàn)其行政管轄權(quán)，才能夠在主權(quán)爭端中立于不敗之地。

如前文所述，島礁建設(shè)是主權(quán)活動的體現(xiàn)，一國可以通過主張其實施包含島礁建設(shè)活動在內(nèi)的主權(quán)活動，以證明其對爭議領(lǐng)土實施和平、持續(xù)、有效的管理行為，與此同時，另一國對以上行為未提出及時的反對、容忍或默認(rèn)該行為，依據(jù)國際司法實踐，可能產(chǎn)生權(quán)源轉(zhuǎn)移的法律效果。但是，以上原則在島嶼主權(quán)爭端判定問題上的應(yīng)用并非是絕對的，還涉及有效權(quán)源、關(guān)鍵日期、禁反言原則和不法行為不產(chǎn)生利益原則的適用。

四、影響島礁建設(shè)證明作用的限制性規(guī)則

島礁建設(shè)在領(lǐng)土爭端案中具有證明主權(quán)歸屬的作用，其根本原因在于島礁建設(shè)屬于主權(quán)活動的范疇。在領(lǐng)土爭端案中主權(quán)活動是判定主權(quán)歸屬的重要因素，但并非唯一因素，還要受到其他因素的限制，并且部分活動會阻卻主權(quán)活動的證明作用。同理，島礁建設(shè)的證明作用也會受到以下幾個方面的制約。

（一）有效權(quán)源

在領(lǐng)土爭端中，有效的權(quán)源具有排除他國占有的作用。而條約在證明有效權(quán)源方面具有極大的優(yōu)勢。在既有權(quán)源和有效控制之間存在沖突，既有權(quán)源優(yōu)先。[23]在“喀麥隆和尼日利亞間陸地和海洋疆界”案中，爭端地區(qū)由尼日利亞實際占領(lǐng)且經(jīng)過了長時間的管理。但是國際法院接受了喀麥隆提出的、由原宗主國在殖民地時代簽訂的劃界條約，認(rèn)定兩國之間的邊界已經(jīng)通過條約確定，否定了尼日利亞的有效控制主張。在島嶼主權(quán)爭端中，由于部分島礁遠(yuǎn)離本土，享有主權(quán)的國家出于各種原因，未對其進(jìn)行足夠的重視，導(dǎo)致該部分領(lǐng)土為他國侵占并對其進(jìn)行建造，但“無人居住的島嶼”并不等同于“無主地”。領(lǐng)土主權(quán)通常是依據(jù)條約所確立的，除此之外，倘若一國能夠提出合法有效的證據(jù)，證明其已經(jīng)通過先占、添附等方式取得領(lǐng)土主權(quán)， 將被視為享有原始權(quán)利，成為合法所有者，從而起到排除他國通過“有效控制”取得主權(quán)的作用。[20]169-180因此，島嶼爭端中一國通過包含島礁建設(shè)在內(nèi)的一系列活動，以有效控制原則為依據(jù)，主張其享有島礁主權(quán)時，受到條約確定的有效權(quán)源的限制。

通過對比爭端國家對爭議領(lǐng)土的態(tài)度和管理行為，判定有效權(quán)源是否存在。主權(quán)代表一個國家對其領(lǐng)土享有的一系列法律權(quán)能，它是權(quán)源（title）的產(chǎn)物。而權(quán)源的本質(zhì)在于判斷哪一國家才是爭議領(lǐng)土的所有者。在領(lǐng)土爭端中權(quán)源可以是完整的，也可以是不完整的。在實踐中表現(xiàn)為某一國家在領(lǐng)土占有和控制上所具有的優(yōu)先和排他性權(quán)利：優(yōu)先因而排除他國提出的領(lǐng)土主權(quán)主張，從而構(gòu)成法律上有效的所有權(quán)基礎(chǔ)。[8]378在“曼基埃島和艾克荷斯群島”案中，法院認(rèn)定艾克荷斯群島在13世紀(jì)時是英國群島封地的一部分，在14世紀(jì)時處于英王管轄之下，19世紀(jì)和20世紀(jì)英國當(dāng)局對其行使行政職能;相較于英國而言，法國政府沒有提供充分的證據(jù)證明它對該島享有有效的權(quán)源。[6]228

（二）關(guān)鍵日期

有效控制規(guī)則的適用需要結(jié)合關(guān)鍵日期進(jìn)行具體認(rèn)定。所以一般而言關(guān)鍵日期是指爭端各方的權(quán)利明朗化，從而各方之后的行為都不會改變其法律地位的日期。[8]37關(guān)鍵日期的作用在于區(qū)分主權(quán)行為，對于發(fā)生在關(guān)鍵日期后的主權(quán)活動，國際法院認(rèn)為對于確定爭議領(lǐng)土的主權(quán)毫無意義。[5]267

在關(guān)鍵日期確定后，爭端一方實施的島礁建設(shè)活動，不能作為其證明有效控制的證據(jù)使用。關(guān)鍵日期能夠有效防止局勢進(jìn)一步惡化，防止因嗣后原因惡意加強“有效控制”。島礁建設(shè)作為證明主權(quán)活動的有力證據(jù)，如果爭端一方的島礁建設(shè)在爭端明確化后實施，則該行為在爭議領(lǐng)土的主權(quán)的認(rèn)定上的作用會被忽視，除非該行為是關(guān)鍵日期前行為的延續(xù)。如：“尼加拉瓜訴洪都拉斯領(lǐng)土爭端與海洋劃界案”中，法院認(rèn)為2001年為領(lǐng)土爭端的關(guān)鍵日期，原因在于2001年尼加拉瓜才明確提出，保留它在爭議地區(qū)主張的所有島礁的主權(quán)權(quán)利。[17]79以此為分界線，進(jìn)一步考察雙方的行為發(fā)現(xiàn)，洪都拉斯1975年授權(quán)聯(lián)合石油公司在伯貝礁上實施的公共工程建設(shè)活動構(gòu)成有效控制的證據(jù)，法庭以此支持洪都拉斯對這些島礁擁有主權(quán)。

（三）默認(rèn)與禁反言

英國教授馬爾科姆·N·肖認(rèn)為：“禁止反言是一國就某些事務(wù)向另一個國家表示同意后，不能在日后改變其立場的一種法律技術(shù)。”[24]在“東格陵蘭島法律地位案”中，法院通過考察當(dāng)事國的態(tài)度，進(jìn)而分析他們是否構(gòu)成承認(rèn)、禁反言及對東格陵蘭島法律地位的影響。[25]在白礁島、中巖礁和南礁主權(quán)歸屬案中，新加坡基于長期的有效控制，加之柔佛王國認(rèn)為自己不享有主權(quán)的表態(tài)，國際法院將白礁島主權(quán)判給新加坡。[17]62

島礁建設(shè)作為主權(quán)活動的一種表現(xiàn)，同樣涉及當(dāng)事國的態(tài)度問題。在一國長期平和地對爭議島礁進(jìn)行建設(shè)后，爭議領(lǐng)土的主權(quán)可依據(jù)有效控制原則，發(fā)生領(lǐng)土主權(quán)的轉(zhuǎn)移。相反，一國雖然對爭議島礁持續(xù)地進(jìn)行以宣示主權(quán)為目的的建設(shè)活動，但由于第三國的持續(xù)反對，會削弱其主權(quán)活動的證明效力。正如白礁島案中，新加坡對白礁島實施了一系列的工程建設(shè)活動，1953年新加坡詢問柔佛政府有關(guān)白礁島主權(quán)時，回信稱“柔佛政府并未主張白礁島的所有權(quán)”。此回復(fù)已經(jīng)明確承認(rèn)其不享有白礁島的主權(quán)，國際法院以此為據(jù)判定新加坡享有白礁島的主權(quán)。同樣，在一國已經(jīng)明確承認(rèn)過對爭議領(lǐng)土不享有主權(quán)后，之后對其實施的占領(lǐng)和主權(quán)活動，同樣不具有轉(zhuǎn)移主權(quán)的法律效果。[20]174

（四）不法行為不產(chǎn)生利益原則

不法行為不產(chǎn)生利益原則又稱“任何人不得通過非法行為獲利原則”，屬于基本法律原則，該原則本身構(gòu)成習(xí)慣國際法，是國際社會普遍遵循的一項原則。[26]同時，在國際法上，侵略行為同樣被認(rèn)定為一種嚴(yán)重違反國際法的行為。在島礁建設(shè)議題下，一國的島礁建設(shè)也有合法與非法之分，一國通過使用武力或以武力相威脅的方式，侵占他國島礁，并以掠奪島礁及周邊的海洋資源為目的所進(jìn)行的建設(shè)活動，不應(yīng)認(rèn)定其為一種合法的行為，而是不法侵占行為的一種繼續(xù)，對此類島礁建設(shè)行為，筆者將其暫定為掠奪性的島礁建設(shè)行為。依據(jù)不法行為不產(chǎn)生利益原則，掠奪性的島礁建設(shè)的判定主權(quán)歸屬中的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以強制排除，其運用也涉及有效權(quán)源、關(guān)鍵日期和禁反言原則。侵占他國島礁進(jìn)行建設(shè)活動，島礁建設(shè)作為其違法行為的繼續(xù)，不應(yīng)當(dāng)成為判定領(lǐng)土主權(quán)歸屬的證據(jù)使用。

綜上所述，在島礁建設(shè)認(rèn)定領(lǐng)土主權(quán)歸屬的問題上，國際法院的實踐偏向于適用有效控制規(guī)則解決島嶼主權(quán)爭端。在此過程中，首先，需要明確爭議島嶼的權(quán)屬狀態(tài)，在充分尊重國家主權(quán)的基礎(chǔ)上對爭議領(lǐng)土是否存在爭端進(jìn)行判斷，同樣依據(jù)“不法行為不產(chǎn)生利益原則”排除掠奪性島礁建設(shè)在島礁主權(quán)爭端中的證明作用;其次，確定關(guān)鍵日期，對關(guān)鍵日期后進(jìn)行的島礁建設(shè)活動予以排除，除非能夠證明其為關(guān)鍵日期前的延續(xù)活動;最后，重視禁反言原則對島嶼主權(quán)爭端中的重要作用，在“東格陵蘭法律地位案”中，挪威曾明確承認(rèn)了丹麥享有東格陵蘭的主權(quán)，此后丹麥即無需通過主權(quán)活動對其主權(quán)進(jìn)行鞏固。

五、結(jié)語

中國政府對南沙部分島礁進(jìn)行島礁建設(shè)活動，是行使國家主權(quán)的外在表現(xiàn)。通過島礁建設(shè)改善駐島軍民生活水平，防止氣候變化對島嶼岸線的影響。[27]中國外交部發(fā)言人華春瑩于2014年5月15日在例行記者招待會上表示，中國對包括赤瓜礁在內(nèi)的南沙群島及其附近海域擁有無可爭辯的主權(quán)。如果中方在赤瓜礁進(jìn)行什么建設(shè)，完全是中國主權(quán)范圍內(nèi)的事情。[28]單邊解決中國南沙群島主權(quán)爭端，還需要加強對爭端關(guān)鍵日期問題的研究。

島礁建設(shè)在島嶼主權(quán)爭端中可以被認(rèn)定為一種主權(quán)活動，其證據(jù)能力的發(fā)揮依賴于對主權(quán)活動的證據(jù)規(guī)則。在2002年“薩爾瓦多和洪都拉斯島嶼主權(quán)和海洋劃界案”中，對于歷史性資料與有效控制，國際法院更加傾向于后者，并認(rèn)為僅憑地圖和歷史書面文件不足以對先前判決進(jìn)行修正。[17]72而有效控制依賴于主權(quán)活動實施的種類、效果、范圍等多個方面。面對歷史性證據(jù)能力的大打折扣，中國應(yīng)注重島礁建設(shè)的證明作用，發(fā)揮其強化控制、鞏固管理的重要作用，同時重視島礁建設(shè)在證明主權(quán)歸屬方面的研究。

另外，要防止一些國家別有用心地設(shè)計“人工島嶼”的陷阱構(gòu)陷中國南海島礁建設(shè)。既要強調(diào)擴礁行為是在已有島礁的基礎(chǔ)上進(jìn)行添附擴大領(lǐng)土主權(quán)范圍，而這一行為并不改變島礁本身的法律屬性，還應(yīng)充分堅持南沙群島的群島法律制度，并且利用《公約》關(guān)于“人工島嶼”的含義較為模糊、缺乏可適用性進(jìn)行抗辯，從而避開“人工島嶼”的陷阱。[29]此外，應(yīng)加強對島嶼和巖礁的判斷基準(zhǔn)問題的研究，進(jìn)一步維護(hù)中國在南海的海洋權(quán)益。[30]

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