劉冰鈺

摘 要：在司法實踐中對于未辦理外國人、港澳臺居民就業(yè)證的勞動爭議，法院的處理存在較大的問題。第一，外國勞動者未辦理就業(yè)證的情況下，仍然與用人單位形成勞動關系;第二，就業(yè)證相關條款屬于國內法上的強制性規(guī)定，與直接適用的法不同，應當通過沖突規(guī)范指引方能適用;第三，我國法院將《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》作為未辦理就業(yè)證的涉外勞動合同無效的依據(jù)，然而從實體法的角度，該合同屬于未生效的合同，是否生效取決于外國勞動者能否取得就業(yè)證。

關鍵詞：外國人就業(yè)證;涉外勞動合同;未生效

隨著我國開放水平的不斷提升，近年來，我國的涉外勞動爭議案件數(shù)量不斷增加，但涉外勞動爭議案件的解決事實上面臨著諸多問題。當前，我國勞動法律體系中關于外國人在我國就業(yè)的內容主要規(guī)定在1996年制定的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中，這一規(guī)章規(guī)定了外國人在我國就業(yè)的行政許可事項。然而這一規(guī)定事實上已經難以解決當前所面臨的一些問題。因此，最高人民法院于2012年底出臺了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋四》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋四》），對涉外勞動爭議的處理進行了補充規(guī)定，但是從理論和實踐上來看仍存在諸多問題。由此，本文將從相關的法律規(guī)定和具體的案例著手，分析未辦理外國人、港澳臺居民就業(yè)證對案件爭議的性質的影響、勞動合同效力的影響，并重新架構未辦理就業(yè)證的勞動合同效力。

一、識別——涉外勞動關系的性質確定

在中國裁判文書網(wǎng)上分別以“《法律適用法》第四十三條”及“涉外勞動合同”為關鍵詞，對自《涉外民事關系法律適用法》實施以來至2017年11月1日的裁判文書進行檢索，篩選出部分重復上傳、系列案件以及無相關性的文書，最終獲得48份裁判文書。

通覽這48起案件可以發(fā)現(xiàn)，法院在審理未辦理就業(yè)證的涉外勞動爭議案件中，首先面臨的是識別問題。

本文以丹·梅納德與香港英集環(huán)球控股有限公司勞務合同糾紛一案①（以下簡稱丹·梅納德案）以及趙曉燕、曹書涵等與浙江中馳橡膠有限公司勞動爭議一案②（以下簡稱中馳橡膠公司案）為例。在丹·梅納德中，原告丹·梅納德系外籍員工，其在中國未辦理就業(yè)許可，法院依據(jù)《中華人民共和國法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第六十條、第一百零七條進行了裁判。而在中馳橡膠公司案中，原告親屬曹育民系臺灣人，亦未辦理臺港澳人員就業(yè)證，法院卻認定其生前與被告單位形成的用工關系按勞動關系處理，又依據(jù)《勞動合同法》第二十六條第三款、第二十八條認定雙方的勞動關系無效。

從上述兩個案件中法院適用法律的邏輯中可以看出，法院對于未辦理就業(yè)證而形成的法律關系的性質是有疑問的。丹·梅納德案中，法院認為外國人未辦理就業(yè)證的涉外勞動合同因主體不適格而不屬于勞動關系而屬于勞務關系，因此法院根據(jù)《合同法》進行了裁決;而在中馳橡膠公司案中，法院卻認為未辦理就業(yè)證的勞動關系也屬于勞動關系，因此在該案中適用《勞動合同法》，而勞動合同的無效的認定則是因為合同違反了法律中的強制性規(guī)定。

實踐中，勞動關系是否成立與是否辦理就業(yè)證毫無疑問是息息相關的。然而要探究是否辦理外國人就業(yè)證與涉外勞動關系是否成立之間的關系，首先要考慮就業(yè)證相關條款影響涉外勞動合同效力背后的勞動法基礎。

在丹·梅納德中，法院是將這類案件作為民事案件處理，排除勞動法的適用，這背后體現(xiàn)的勞動法理論是我國勞動法體系下非常有特色的一種理論，即“雙適格理論”。根據(jù)這種理論，只有具備了相應的適格要件才能成為勞動法上的“勞動者”與“用人單位”[1]。而外國人就業(yè)證的辦理即是對外國人來華工作的審批程序，就業(yè)證的簽發(fā)被認為是判斷外國勞動者是否“適格”的標準。根據(jù)這樣的規(guī)定，沒有取得《外國人就業(yè)證》的外國人也就不具備成為勞動者的“要件”，因此并不能成為勞動法意義上的“勞動者”，其與用人單位的勞動爭議應按民法上的雇傭關系糾紛進行處理?！半p適格”理論也影響了《勞動爭議司法解釋四》的規(guī)定。在《勞動爭議司法解釋四》第14條第1款中規(guī)定“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關系的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定即認為沒有取得就業(yè)證的外國人不是合格的“勞動者”，與用人單位之間并不存在勞動關系。然而一直以來，學者們對“雙適格”標準，特別是對用人單位“適格”多有批判[2]。

對于未辦理就業(yè)證的勞動爭議的法律性質，本文認為這一法律關系應當屬于勞動關系而非雇傭關系。一方面，在近年來的勞動法立法中，事實上已經逐步地將傳統(tǒng)上所謂的不適格主體納入到勞動法調整的范疇上來，如《勞動合同法》第93條③、《工傷保險條例》第66條④等。另一方面，從勞動法和就業(yè)證相關規(guī)定的立法本意上來看，將未辦理就業(yè)證形成的法律關系識別為勞動關系也更合理。外國人來華就業(yè)應當辦理就業(yè)證的規(guī)定，本質上是對外國人在我國就業(yè)采取的更加嚴格的限制，既是出于保護勞動關系雙方的合法權益，也是出于保護我國勞動力市場的需要。如果勞動合同的主體不適格，雙方形成的是雇傭關系，那么在這類案件中就不會存在勞動法的適用問題，而應該被視為民事關系，雙方之間的勞動合同應當屬于普通民事合同，只要不存在《合同法》中規(guī)定的合同無效的情形，合同仍然有效。這就意味著合同中約定的違約條款、解除合同的補償條款等仍然有效。而如果將這一法律關系識別為勞動關系，我國《勞動合同法》中關于無效勞動合同的規(guī)定顯然更為嚴格，“已經付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬”，但合同上的其他約定均歸于無效，勞動者也無法享受勞動法上的其他利益。可以看出，《勞動合同法》的規(guī)定對勞動者和就業(yè)單位的影響更大，這樣處理更符合勞動法和《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的立法本意。

二、法律適用——就業(yè)證相關條款不構成直接適用的法

面對涉外勞動合同糾紛，司法實踐中存在的第二個問題就是法律適用的問題。在Alexander Pei與成都尼畢魯科技股份有限公司勞動爭議糾紛案⑤中，外國人Alexander Pei也并未辦理外國人就業(yè)證，法院未經沖突規(guī)范的指引，直接適用《勞動爭議司法解釋四》第十四條、《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》認定合同無效。而上文提到的丹·梅納德案和中馳橡膠公司案中，法院對于法律的選擇都是經過《法律適用法》的指引。而在尼畢魯科技公司案中，從司法審判實踐中可以看出，法院在對于就業(yè)證與合同效力的相關規(guī)定是否屬于直接適用的法也有不同的理解。

而本文認為，就業(yè)證對合同效力影響的相關條款并不構成直接適用的法。

一方面，《法律適用法》第4條明確規(guī)定，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定”。而《最高人民法院關于適用<中華人民共和國涉外民事關系法律適用法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋一》）中規(guī)定，“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應當認定為涉外民事關系法律適用法第四條規(guī)定的強制性規(guī)定”。本文認為，對這兩條規(guī)定中的“法律、行政法規(guī)”的詞義應當進行狹義解釋。這是由于“直接適用的法”是直接干預涉外法律關系的法律規(guī)范，一國出于維護國家利益、維持當前的社會經濟秩序等需求，需要確保某些強制性規(guī)范適用于一些特殊的法律關系[3]。因此，直接適用的法只能由較高位階的法律和行政法規(guī)作出規(guī)定，否則將導致一國過度干預涉外私人利益，濫用“直接適用的法”。

第二，從直接適用的法的功能出發(fā)，就業(yè)證的相關規(guī)定也并不需要排除外國法的適用?！爸苯舆m用的法”最初是依附于公共秩序保留制度而存在的[4]。在適用上，“直接適用的法”是積極的公共秩序，而公共秩序總是消極適用[5]。兩者在國際私法的適用情形區(qū)別就在于，公共秩序維護的本國利益是基本的法律秩序與利益，直接適用的法是排除外國法適用的第一道屏障;前者的援引僅限于危及中國核心法律價值與秩序的情況[6]，是維護法院地國重大利益、法律的基本原則的最后一道屏障。從這個角度來說，是否辦理就業(yè)證對勞動合同效力的影響的相關規(guī)定并不影響我國的重大利益，并不需要以直接適用的法的形式進行適用。

就業(yè)證與合同效力的相關規(guī)定并不屬于直接適用的法，但屬于強制性規(guī)定。直接適用的法是國際私法學上特有的法律規(guī)范，根據(jù)韓德培教授的觀點，有些適用于具有國際性的案件的法律規(guī)則，對制定該規(guī)則的國家來說，有著很重要的意義，以致該國需要適用這種規(guī)則，不管根據(jù)一般沖突規(guī)范該國的法律能否適用于這種案件[7]。而在國際私法學者看來，國際私法上的強制性規(guī)范不同于國內法上的強制性規(guī)定。前者被稱為國際強制性規(guī)范，后者則被稱為國內強制性規(guī)定[8]。這兩者之間的差異主要體現(xiàn)在涉外民事法律適用體系中的地位，換言之，其適用是否需要經過沖突規(guī)范的指引。國內強制性規(guī)定本質上仍然是準據(jù)法的一部分，需要經過沖突規(guī)范的指引才能適用;而國際強制性規(guī)范在相關的涉外案件中必須得意適用，而不受當事人的法律選擇或者沖突規(guī)范的指引的影響[9]。

因此，將未辦理就業(yè)證對合同效力影響的規(guī)定歸于合同準據(jù)法的范疇，其效力的發(fā)揮由準據(jù)法賦予，既有利于保護我國勞動力市場，也有利于保護合同雙方當事人的權益。對于涉外勞動爭議中未辦理就業(yè)證的情況，法院經《法律適用法》第43條指引選擇準據(jù)法，最終準據(jù)法確定為中國法律的，再根據(jù)《勞動合同法》第26條以及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》的相關規(guī)定進行裁判。至于非在我國大陸地區(qū)履行的外國人就業(yè)合同，其對于我國勞動力市場根本毫無影響，當然地不應當適用就業(yè)證與合同效力的相關規(guī)定判斷勞動合同的效力。

此外，按照最高人民法院《司法解釋（一）》第10條將“涉及勞動者權益保護”認定為《法律適用法》第4條規(guī)定的“強制性規(guī)定”，似乎過于寬泛，不利于司法裁判的公正。因此理清勞動法中的強制性規(guī)范條款就顯得十分重要。顯然，并不是所有勞動關系所涉及的內容都需要適用強制性規(guī)范進行調整。此類條款必須基于保護勞動者權利的目的，而區(qū)別于普通的合同法條款。通常認為，這些條款規(guī)定了包括最低工資待遇、工作時間、勞動者的健康和安全保障、強制性社會保險、勞動合同的終止情形及補償、對婦女和童工的特殊保護和反歧視等內容[10]。涉及到公共利益的事項也當然地屬于強制性規(guī)范的范疇。至于其他的條款，涉外勞動合同既然屬于勞動私法領域，即應當有當事人意思自治的適用空間。

三、合同性質——未辦理就業(yè)證的勞動合同并不必然無效

在我國當前的立法和司法實踐中，對于未辦理就業(yè)證的勞動合同均認定為無效。事實上，未辦理就業(yè)證的勞動合同并不必然無效。根據(jù)《勞動合同法》第26條第3款的規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的勞動合同無效?！逗贤ā返?2條也有類似規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。而《合同法》第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應辦理批準、登記等手續(xù)才生效的，依照其規(guī)定。

那么為什么要把批準登記獨立于違反強制性規(guī)定而規(guī)定在合同法第44條第二款呢？這就涉及到《合同法》第44條第2款和第52條第（5）項的聯(lián)系與區(qū)別。對此，有學者認為，《合同法》第44條第2款的規(guī)定是要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)定，違反這些強制性規(guī)定，雖然會影響合同的效力，但不會導致合同的絕對無效。而《合同法》第52條第（5）項的規(guī)定是禁止當事人采用特定行為模式的強制性規(guī)定，違反該類強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定才會導致合同必然無效。[11]根據(jù)上述觀點，需要審批的合同是否生效最終取決于有關部門機關是否審批，但在未經審批前并非絕對無效。如果要確定這類合同的效力狀態(tài)，本文認為，合同應當屬于已經成立但沒有生效的狀態(tài)。

外國人就業(yè)證的相關規(guī)定本質上均屬于行政許可，即上文提到的“要求當事人必須采用特定行為模式的強制性規(guī)定”。辦理就業(yè)證的程序要求外國勞動者辦理就業(yè)證時需持勞動合同，此時勞動合同應當處于未生效的階段。以熊某某與發(fā)彌工位器具制造（上海）有限公司勞動合同糾紛案⑥為例，該案中原告熊某某的就業(yè)證在合同訂立后簽發(fā)，法院據(jù)此認定勞動合同自就業(yè)證簽發(fā)后生效，即勞動關系在就業(yè)證簽發(fā)后成立。這種裁判會導致在合同成立后、就業(yè)證下發(fā)前已經參加工作的勞動者，其相關時間的權利就不能得到保證，這有悖勞動法的宗旨。而且認定涉外勞動合同的未生效也并不違背保護本國勞動力市場的需要，以陳某某與上海美菱達電梯有限公司勞動合同糾紛案⑦為例，2011年5月，雙方簽訂期限為2011年5月11日至2011年12月31日的勞動合同，陳某某辦理了有效期自2011年7月4日至2011年12月31日期間的臺港澳人員就業(yè)證。可以看出，就業(yè)證的辦理一般不會晚于勞動合同成立后太長時間，在這段期間內，國家的勞動力市場并不會有大的變化，并不會對我國的勞動力市場產生沖擊。

而只有在特定的情況下，勞動合同才無效。根據(jù)德國法的學說，若當事人惡意不經批準擅自執(zhí)行合同，換言之明知合同應當經審批而不審批的，合同無效[12]。即外國勞動者明知需要辦理就業(yè)證才可以參加工作但卻拒絕辦理，或者提供虛假資料騙取就業(yè)證時勞動合同由于違反法律的強制性規(guī)定以及我國的公共利益而必然無效。

既然未辦理就業(yè)證的勞動合同處于待生效的狀態(tài)。在這種情形下，實踐中在處理用人單位與勞動者之間產生的爭議時應當注意區(qū)分合同待生效與合同效力有待確定。在我國司法實踐中，有觀點認為以批準為生效條件屬于合同本身的效力要件，屬于效力性強制規(guī)范的調控范圍，在待批準階段處于效力待定狀態(tài)[13]。當然，如果從廣義上理解，所有尚未具有法律約束力的合同都可以稱為未生效的合同。但是，本文所稱的未生效合同是指尚未生效但有可能會生效的合同，換言之，合同生效的可能性取決于合同是否具備生效要件[14]。效力待定的合同指合同成立后并不必然的具有拘束力，生效與否也不確定，須經過有權追認的人對合同進行補正方可生效，若有權追認的人未追認，則將其視為無效的合同;而未生效合同在生效前也具有約束力，即合同在批準前具有法律約束力。具體到涉外勞動合同中，外國勞動者或者用人單位如不善意、積極地簽訂合同、申領就業(yè)證則要承擔違約責任。

四、結語

未辦理外國人就業(yè)證的涉外勞動合同效力問題，不僅關系到我國具體的法律法規(guī)適用，也關系到外國勞動者的權利保障以及我國勞動力市場的開放及穩(wěn)定。但司法實踐對于相關的勞動爭議裁決仍然存在著諸多問題。首先，未辦理就業(yè)證的雙方應當屬于勞動關系，對此類用工關系應以通過勞動法》、《勞動合同法》進行調整;其次，就業(yè)證與涉外勞動合同效力的相關條款不構成直接適用的法，而是國內強制性規(guī)定，應當作為準據(jù)法的一部分由沖突規(guī)范指引適用;最后，未辦理外國人就業(yè)證的涉外勞動合同屬于未生效的合同，其是否生效取決于一方當事人能否取得外國就業(yè)證，而當外國人故意規(guī)避此規(guī)定在我國非法從事工作時，該合同當然無效。

注 釋：

① （2013）甬北民初字第262號。

② （2017）浙0603民初5620號。

③ 《勞動合同法》第93條規(guī)定，對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任;勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。

④ 《工傷保險條例》第66條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的近親屬給予一次性賠償;用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的近親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。

⑤ （2017）川01民終2638號。

⑥ （2011）滬二中民三（民）終第384號。

⑦ （2012）滬二中民三（民）終字第1423號。

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