摘要：違法性認(rèn)識是認(rèn)定故意犯罪中的一個(gè)重要問題， 在刑法理論上存在不知法者不免責(zé)與不知法者可免責(zé)兩派觀點(diǎn)的對峙。本文通過掏鳥案和射擊攤案兩個(gè)案件的切入，對故意犯罪是否以違法性認(rèn)識可能性為前提進(jìn)行觀點(diǎn)梳理， 重點(diǎn)分析了我國刑法理論中關(guān)于違法性認(rèn)識的立場。本文認(rèn)為， 違法性認(rèn)識可能性是認(rèn)定犯故意犯罪的前提。當(dāng)然， 如何認(rèn)定行為人是否具有違法性認(rèn)識可能性應(yīng)遵循外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)理論，結(jié)合具體個(gè)案案情進(jìn)行具體分析。

關(guān)鍵詞：故意犯罪；違法性認(rèn)識可能性

一、問題的提出：兩個(gè)案例引發(fā)的思考：2015年和2016年兩則新聞媒體的報(bào)道引起了社會輿論的軒然大波。一則是《大學(xué)生掏鳥案獲刑十年半》，一則是《天津大媽街頭擺射擊攤，獲非法持有槍支罪被判刑三年半》。本文在這里不議論關(guān)于此案媒體的選擇性或標(biāo)題黨的報(bào)道，只是試圖分析這兩個(gè)案子在法律層面上引發(fā)的爭議問題。一個(gè)小小的掏鳥案居然被判刑十年半①，一個(gè)生活中我們在公園司空見慣的打氣槍居然被定性為非法持有槍支罪②，這引起輿論一片詫異和嘩然，這兩個(gè)案件判決的正當(dāng)性和合理性成為了輿論的焦點(diǎn)。 在這兩個(gè)案件中，關(guān)于閆嘯天獵捕和收購燕隼（10支司法解釋即認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重③）的事實(shí)、趙春華擺射擊攤有6支被鑒定為槍支的事實(shí)，雙方均無爭議，爭議的焦點(diǎn)主要在于案件中的行為人是否構(gòu)成犯罪，是否具有犯罪的故意。引起筆者注意的是，在閆嘯天掏鳥案中，閆嘯天是否明知其所獵捕的鳥為燕隼，是否明知自己所獵捕的鳥為國家保護(hù)動物是案件的主要辯護(hù)爭議點(diǎn)。另外，在趙春華射擊攤案中，趙春華作為一個(gè)普通老百姓，是否知道自己攤位上的氣槍屬于槍支，是否有非法持有槍支罪的故意也存在爭議。 在刑法上都屬于故意犯罪，兩罪在主觀方面的表現(xiàn)均為故意。那么，這兩個(gè)案件匯總的當(dāng)事人是否有犯罪的故意呢？

二、犯罪故意是否以違法性認(rèn)識為前提：兩種觀點(diǎn)。犯罪故意的成立是否以具有違法性認(rèn)識為前提，有違法性認(rèn)識錯(cuò)誤能否阻卻故意，在刑法界主要有兩種不同的觀點(diǎn)。一種是以有著相同法律淵源的英美法系為代表，他們是“不知法者不免責(zé)”的堅(jiān)定擁護(hù)者，他們認(rèn)為，法律認(rèn)識錯(cuò)誤不阻卻故意，在他們看來，法律的頒布即是一種告知，自有法律以來，不允許對法律的無知，國家按照通行方式頒布法律之后，便期待公民知道法律。雖然美國司法實(shí)踐判例中對于這一原則的堅(jiān)持有些松動和例外情形的出現(xiàn)，但是總體上，英美兩國還是認(rèn)為，“不知法不能作為抗辯事由”。另一種是德國、法國、日本以及瑞士等國，主張不知法律可以免責(zé)，他們在刑法條文中明確規(guī)定了一定特殊情形下的違法性認(rèn)知錯(cuò)誤錯(cuò)誤可以免除或者減輕行為人的+刑事責(zé)任。④

三、我國刑法立場：不知法者不免責(zé)。我國刑法第十四條對于故意犯罪的規(guī)定是：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”從刑法條文關(guān)于故意犯罪的法律規(guī)定可以看出，故意犯罪在認(rèn)識因素上需要行為人明知自己行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，也就是行為人要意識到自己行為的社會危害性。那么，故意犯罪究竟需不需要行為人認(rèn)識到自己行為的違法性呢？在刑法第14條關(guān)于犯罪故意的定義中可以得知，我國刑法條文對于犯罪故意是否包含違法性認(rèn)識并沒有明確，但是對于犯罪故意包含社會危害性的認(rèn)識是十分明確的。但是縱觀中國司法實(shí)踐，特別是通過研究我國刑法理論界犯罪的三大特征我們可以看出，構(gòu)成犯罪必須具備三個(gè)特征：社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。由于不具有社會危害性的行為是不應(yīng)該具有刑事違法性的，故社會危害性與刑事違法性兩者之間原本不存在沖突。所以，在本文看來，認(rèn)定犯罪故意，需要行為人認(rèn)識到法律條文明文明確的行為的社會危害性，也就是實(shí)質(zhì)違法性，同時(shí)因?yàn)樾谭ò岩磺芯哂袊?yán)重社會危害性的行為規(guī)定為犯罪就是一種形式違法性的體現(xiàn)，因此本文同時(shí)也認(rèn)為，認(rèn)定犯罪故意，需要行為人認(rèn)識到自己行為的違法性，需要行為人具有違法性認(rèn)識的可能，注意，在這里是違法性認(rèn)識的可能，而不要求行為人明確的知道，自己的行為究竟在多大程度上違反刑法，又該適用哪種法定刑，畢竟，對于法律的嚴(yán)格適用始終是司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的任務(wù)。作為普通民眾，不要求必須熟悉刑法的具體規(guī)定，乃至熟悉具體犯罪的具體法定刑。據(jù)此，該案判決合理性存疑的根本所在應(yīng)當(dāng)是閆嘯天、趙春華有無違法性認(rèn)識可能性。

在閆嘯天案件中，判斷閆嘯天是否構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪的關(guān)鍵，就需要判斷他是否具有非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪的故意，也就是閆是否知道所獵捕的鳥是燕隼，是國家保護(hù)動物?！斑@個(gè)時(shí)候要使用外行人領(lǐng)域的平行評價(jià)的理論。文盲都可能不知道‘瀕?！鞘裁匆馑?，所以不要求行為人用刑法用語來思維。我經(jīng)常講我在看卷宗時(shí)看到的筆錄內(nèi)容。所以，就有關(guān)珍貴瀕危野生動物的犯罪而言，只要行為人認(rèn)識到這種動物很少見、很獨(dú)特、很奇怪、很值錢等等，就可以認(rèn)為行為人認(rèn)識到了這種動物是珍貴瀕危野生動物。”⑤同理，在趙春華案件中，趙春華明知其用于擺攤經(jīng)營的槍形物具有一定致傷力和危險(xiǎn)性，無法通過正常途徑購買獲得而擅自持有，即認(rèn)定為有違法性認(rèn)識可能性，具有主觀故意。

四、小結(jié)：每一個(gè)我們在生活中司空見慣的事情，卻在突然有一天被刑法問責(zé)，媒體大肆的宣傳報(bào)道，以及社會輿論的激烈質(zhì)疑和討論，都更像是一次形式違法性的普法。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2012年版，376-392頁。

[2]馬榮春、陳志穎：《違法性認(rèn)識：“趙春華涉槍案”出罪的切入》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期。

[3]陳興良：《違法性認(rèn)識研究》，《中國法學(xué)》2005年第4期。

注釋：

①2014年7月14日左右的一天，被告人閆嘯天、王亞軍在輝縣市高莊鄉(xiāng)土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼12只（國家二級保護(hù)動物），后逃跑一只，死亡一只。2014年7月18日，被告人閆嘯天、王亞軍賣到鄭州市7只，以150元的價(jià)格賣給被告人贠某某燕隼1只。被告人閆嘯天獨(dú)自賣到洛陽市2只。2014年7月27日，被告人閆嘯天和王亞軍在輝縣市高莊多土樓村一樹林內(nèi)非法獵捕燕隼2只及隼形目隼科動物2只，共計(jì)4只。2014年7月26日，被告人閆嘯天從河南省平頂山市張某某手中以自己QQ網(wǎng)名“兔子”的名義收購鳳頭鷹1只（國家二級保護(hù)動物）。一審法院認(rèn)定被告人閆嘯天、王亞軍的行為構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪；被告人閆嘯天的行為構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪，判處閆嘯天有期徒刑10年半，判處王亞軍有期徒刑10年。

②2016年8月至10月，天津老太趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營利活動。同年10月12日22時(shí)許，趙春華被公安機(jī)關(guān)巡查人員查獲，當(dāng)場收繳槍形物9支及配件等物。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射、以壓縮氣體為動力的槍支。趙春華于2016年12月27日被天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處有期徒刑3年6個(gè)月。二審改判其有期徒刑3年，緩刑3年。

③我國刑法第三百四十一條第一款規(guī)定：“非法獵捕、殺害國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運(yùn)輸、出售國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動物及其制品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”

④如《德國刑法典》第17條規(guī)定行為人行為時(shí)沒有認(rèn)識其違法性，如該錯(cuò)誤認(rèn)識不可避免，則對其行為不負(fù)責(zé)任。如該錯(cuò)誤認(rèn)識可以避免，則依第49條第1款減輕處罰。”法國在1992年《刑法典》第122條第3款中規(guī)定，“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解，本以為可以合法完成其行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任”。

⑤張明楷：《刑法的私塾》，北京大學(xué)出版社2017年版，第157頁。

作者簡介：楊艷（1991—），女，武警警官學(xué)院助教，碩士，研究方向：刑法學(xué)。