王洪富　汪鳳

據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）第43次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截止2018年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達(dá)8.29億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到59.6%，域名總數(shù)為3792.8萬個，其中“.CN”域名總數(shù)為2124.3萬個。我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入新常態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)與人民生活聯(lián)系更加緊密，更多的經(jīng)濟(jì)活動建立在互聯(lián)網(wǎng)之上，承載著具有交換價(jià)值的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，愈發(fā)成為支付方式的主流?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性大大提高了利用計(jì)算機(jī)犯罪的個體力量，利用計(jì)算機(jī)犯罪，特別是實(shí)施破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為更加復(fù)雜，所造成的影響范圍更加廣泛。

一、破壞計(jì)算機(jī)犯罪的司法現(xiàn)狀

我國刑法分則在對利用計(jì)算機(jī)犯罪行為的立法上，目前只有列舉式的四條罪名，難以對日益復(fù)雜，變化多樣的計(jì)算機(jī)犯罪進(jìn)行覆蓋，一些新穎的犯罪形式出現(xiàn)，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了某些違法甚至是刑事犯罪的計(jì)算機(jī)嚴(yán)重違法行為，但我國刑法并沒有對此作出法律規(guī)定或者難以將此罪與彼罪分開，犯罪行為人因此招致刑罰過重或者過輕的后果。在司法實(shí)踐中，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪往往成為“口袋罪”，在立案偵查階段，公安機(jī)關(guān)一般會首先考慮選擇容易進(jìn)行偵查取證的罪名，而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪結(jié)果常以計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能、應(yīng)用程序和數(shù)據(jù)被破壞，計(jì)算機(jī)病毒被傳播等，這顯然相對于證明非法侵入計(jì)算機(jī)、非法獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪行為要簡單的多，而隨后的起訴以及司法審判階段，也不會對專業(yè)知識技能要求交高計(jì)算機(jī)犯罪證據(jù)提出質(zhì)問。筆者對司法實(shí)踐當(dāng)中對于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪突出的幾點(diǎn)問題提出看法。

二、司法實(shí)踐分析與反思

（一）罪數(shù)及數(shù)罪并罰認(rèn)定不統(tǒng)一

在刑法分則妨害社會管理秩序罪一章中，利用計(jì)算機(jī)實(shí)施犯罪的罪名一共有四條，分別是非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪，前三條罪名在實(shí)施的犯罪行為上具有類似性，或者說在犯罪構(gòu)成上存在某些重疊。犯罪行為人為謀取利益，在只有一個犯罪目的下，實(shí)施了破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，而觸犯了兩個罪名，侵害了不同法益，司法機(jī)關(guān)對于侵害不同法益的行為，是認(rèn)定為一個犯罪行為還是數(shù)個犯罪行為，最終的結(jié)果是數(shù)罪并罰，還是想象競合，在司法實(shí)踐中認(rèn)定差異較大。

（二）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)實(shí)質(zhì)單一

在2011年8月公布的兩高《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，分別對“后果嚴(yán)重”、“后果特別嚴(yán)重”的具體情形從計(jì)算機(jī)數(shù)量以及影響的人群進(jìn)行了列舉式解釋。從立法的角度來看待這一問題，由于采取列舉式的“情形認(rèn)定”，本身就會對一些復(fù)雜的犯罪行為作出相對應(yīng)的認(rèn)定，特別是計(jì)算機(jī)技術(shù)的高速發(fā)展，就凸顯出了成文法的滯后性，司法解釋的更新，難以跟上計(jì)算機(jī)技術(shù)的更新，這的確是難以避免的。從司法實(shí)踐的角度看待這一問題，司法隊(duì)伍辦案量大，專業(yè)化隊(duì)伍分工不明顯，在面對破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪時(shí)，由于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，存在證據(jù)數(shù)據(jù)化，證據(jù)易丟失，易銷毀;專業(yè)知識水平要求較高，司法實(shí)踐不好操作，特別是偵查隊(duì)伍，如果要求查清有多少臺計(jì)算機(jī)的數(shù)據(jù)被刪除、修改、增加操作，破壞程度有多么嚴(yán)重，實(shí)在是有些困難。

（三）適用破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的范圍擴(kuò)大

由于計(jì)算機(jī)與互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)合，犯罪行為人通過對使用計(jì)算機(jī)進(jìn)行犯罪的個體力量得到很大提升，從司法實(shí)踐的反饋中可以看出，越來越多的犯罪行為人將使用計(jì)算機(jī)作為犯罪手段的情況越來越多，例如在實(shí)施盜竊、詐騙、勒索、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等方面。而也正是如此，刑罰的功能被擴(kuò)大化，罪與非罪，被司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的范圍不斷擴(kuò)大，一些司法機(jī)關(guān)人員將把利用計(jì)算機(jī)作為犯罪手段的行為歸納到此罪中，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪呈現(xiàn)出一定的“口袋罪”趨勢。

三、對破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的司法實(shí)踐的建議

（一）廣泛的采用第三方專業(yè)司法鑒定，避免“金額”框架

在司法實(shí)踐當(dāng)中，由于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)這一類計(jì)算機(jī)犯罪對司法人員的專業(yè)知識水平有一定的要求，無論是偵查取證的難度，還是舉證論證的難度，都讓司法人員難以“操作”。僅僅依靠司法人員，很難在專業(yè)知識水平要求較高的計(jì)算機(jī)犯罪上有所突破。因此依靠第三方專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)的幫助，顯得尤為重要，通過對第三方鑒定機(jī)構(gòu)所做的鑒定意見進(jìn)行直觀審查，可以極大的對犯罪行為人的行為評價(jià)更加符合法益保護(hù)的需要，也更加有利于保護(hù)犯罪行為人，從計(jì)算機(jī)犯罪的本身出發(fā)，綜合考慮違法所得與造成損失的多少，依靠專業(yè)的機(jī)構(gòu)的幫助和分析，對破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪當(dāng)中的刪除、增加、修改、干擾，造成計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運(yùn)行的行為以科學(xué)的罪責(zé)刑相適應(yīng)的認(rèn)定。

（二）回歸到破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所保護(hù)的法益之上

由于偵查取證、舉證論證的難以操作，司法人員在辦理破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案件當(dāng)中，“獨(dú)愛”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條第四款，即對違法所得或造成經(jīng)濟(jì)損失的多少，而與破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)所原本要保護(hù)的法益不甚關(guān)注。在刑法分則當(dāng)中，立法者將這一類犯罪放在妨害社會管理秩序罪這一章節(jié)之中，其含義是想通過對計(jì)算機(jī)犯罪對社會管理秩序這一客體的破壞程度，對互聯(lián)網(wǎng)的影響范圍來認(rèn)定情節(jié)的嚴(yán)重性。通過對違法所得或者造成的經(jīng)濟(jì)損失的多少，來看待計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)迅猛發(fā)展之上的計(jì)算機(jī)犯罪，明顯存在罪責(zé)刑難以相符合的情形。而且，破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪在司法實(shí)踐當(dāng)中，常常與其他刑事犯罪所聯(lián)系，司法人員在面對一些新型的利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行的犯罪當(dāng)中，有將破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪作為“口袋罪”所適用的趨勢，或者只要是利用了計(jì)算機(jī)進(jìn)行的犯罪，都會把此罪與其他犯罪看成是不同的犯罪行為與不同的犯罪目的，從而加重了犯罪行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，這都是存在問題的。對此，司法人員應(yīng)當(dāng)回歸于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪與其他的罪名所保護(hù)的法益上，再從行為與目的進(jìn)行了分析與適用。