張遠(yuǎn)南

摘 要：作為一名司法人員，其辦案思維不應(yīng)是單向的、直線的、一維的思維，而應(yīng)是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維。構(gòu)建多維度思維模式，一是建立相應(yīng)的學(xué)科，使每一位司法人員都能學(xué)習(xí)到這方面的知識(shí)，二是對(duì)現(xiàn)有的司法人員要加強(qiáng)多維度思維的培訓(xùn)，三是判例式教育，組織全體司法人員學(xué)習(xí)“兩高”對(duì)類(lèi)似案件的解讀，舉一反三，融會(huì)貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。

關(guān)鍵詞：司法人員 多維度思維 構(gòu)建

最近發(fā)生的農(nóng)民收購(gòu)玉米和大媽擺射擊攤獲刑案，在全國(guó)引起了強(qiáng)烈的反響，令法學(xué)界反思，也令司法人員進(jìn)行深刻地反省。雖然我們司法實(shí)踐人員一直在學(xué)習(xí)犯罪構(gòu)成的四個(gè)要件，但是往往一遇到具體的案件，就會(huì)不自覺(jué)地傾向客觀歸罪，這不是個(gè)案，而是普遍存在的問(wèn)題。其原因是司法人員在辦案中的思維是單向的、直線的、一維的思維，沒(méi)有養(yǎng)成綜合的、縱向橫向的、多維度的思維?？v向思維就是司法人員在執(zhí)法時(shí)要考慮時(shí)間和時(shí)代的因素，不能將過(guò)時(shí)的規(guī)范來(lái)衡量人們的行為。縱向思維也可稱(chēng)為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問(wèn)題。橫向思維相對(duì)縱向思維來(lái)說(shuō)，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機(jī)械辦案。

[案例一]王力軍是內(nèi)蒙古巴彥淖爾市臨河區(qū)白腦包鎮(zhèn)永勝村的一名農(nóng)民，2014年11月至2015年3月間，王力軍在未經(jīng)糧食部門(mén)許可及工商行政機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的情況下，從周邊農(nóng)戶手中收購(gòu)玉米，并將收購(gòu)的玉米陸續(xù)賣(mài)到巴彥淖爾市糧油公司杭錦后旗分庫(kù)賺取利潤(rùn)。法院審理認(rèn)為，王力軍違反國(guó)家《糧食流通管理?xiàng)l例》的規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)玉米收購(gòu)，且非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)到21萬(wàn)余元，數(shù)量較大，已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。2015年4月16日，法院綜合考慮量刑情節(jié)后，依據(jù)《刑法》第225條第4項(xiàng)規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪判處王力軍有期徒刑1年，緩刑2年，并處罰金人民幣2萬(wàn)元。

[案例二]2016年8月至10月間，趙春華在天津市河北區(qū)李公祠大街海河親水平臺(tái)附近擺設(shè)射擊攤位進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。同年10月12日22時(shí)許，趙春華被公安機(jī)關(guān)巡查人員查獲，當(dāng)場(chǎng)收繳槍形物9支及配件等物。12月27日，天津市河北區(qū)人民法院以“非法持有槍支罪”，判決趙春華有期徒刑3年6個(gè)月。趙春華上訴后，二審法院改判有期徒刑3年，緩刑3年。

一、兩起案件反映出的問(wèn)題

（一）機(jī)械執(zhí)法

要知道，上述兩起案件的判決并非沒(méi)有法律依據(jù)。第一起案件，根據(jù)《槍支管理法》第46條規(guī)定，將“足以致人傷亡或者喪失知覺(jué)”作為槍支的本質(zhì)特征。這一規(guī)定將以火藥或者壓縮氣體等為動(dòng)力，利用管狀器具發(fā)射金屬?gòu)椡杌蛘咂渌镔|(zhì)的各種槍支，依其所能造成的危害后果作為是否認(rèn)定為槍支的本質(zhì)特征。公安部于2007年10月29日公布的《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》、2010年12月7日發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中規(guī)定，對(duì)不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動(dòng)能大于等于1.8焦耳/平方厘米時(shí)，一律認(rèn)定為槍支。

第二起案件，根據(jù)我國(guó)《刑法》第225條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營(yíng)行為之一，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：（一）未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的；（二）買(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件的；（三）未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；（四）其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為。”

但是作為一名司法人員，在辦案中決不能就案辦案，引經(jīng)據(jù)典，而是要綜合考量整個(gè)案件，就第一起案件來(lái)說(shuō)，涉案的根本不是槍支，槍口比動(dòng)能與真槍相差百倍，認(rèn)定為槍支是錯(cuò)誤和荒謬的。法院是否應(yīng)適用該標(biāo)準(zhǔn)存在爭(zhēng)議，這一標(biāo)準(zhǔn)也與上位法《刑法》和《槍支管理法》相抵觸，法院采用該標(biāo)準(zhǔn)系適用法律錯(cuò)誤。

（二）盲目執(zhí)法

非法持有槍支罪是故意犯罪，要求被告人對(duì)行為對(duì)象是槍支具有明知，若無(wú)法證明明知，將產(chǎn)生阻卻故意的后果，趙春華不知道玩具槍是槍支，也不知道擺氣球射擊攤涉嫌犯罪，僅將氣槍射擊游戲當(dāng)成娛樂(lè)活動(dòng)，缺乏犯罪故意，不符合犯罪的主觀構(gòu)成要件。而且，趙春華擺氣球射擊攤兩個(gè)多月未曾被處罰，且按月繳納攤位費(fèi)，對(duì)自己行為的違法性缺乏認(rèn)識(shí)及認(rèn)識(shí)可能性。

（三）沒(méi)有注重法律的三個(gè)效果

趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒(méi)有造成任何人身、財(cái)產(chǎn)方面的損害，沒(méi)有任何社會(huì)危害性，遠(yuǎn)達(dá)不到需以刑法懲罰的程度，一審卻判其3年6月有期徒刑，違反常情。而王力軍的行為是一種對(duì)社會(huì)有益的行為，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種必要的調(diào)節(jié)，雖然過(guò)去的法律確實(shí)對(duì)此種行為持否定態(tài)度，但時(shí)代已經(jīng)變了，環(huán)境也變了，執(zhí)法人員執(zhí)法要達(dá)到政治效果、法律效果和社會(huì)效果三個(gè)效果的相統(tǒng)一。此案的判決至少缺乏政治效果和社會(huì)效果。

二、存在問(wèn)題的原因

本文僅舉了兩起案件，而事實(shí)是此類(lèi)案件還有不少，之所以發(fā)生如此多的問(wèn)題和錯(cuò)誤，原因是多方面的。比如說(shuō)，重客觀、輕主觀的觀念長(zhǎng)期存在；對(duì)于刑事處罰和行政處罰的界限掌握不準(zhǔn)確；司法人員執(zhí)法觀念陳舊，跟不上時(shí)代發(fā)展的步伐；司法人員的能力欠缺，因?yàn)槟壳拔覈?guó)大多數(shù)的司法人員都是大學(xué)法學(xué)院畢業(yè)的，其法律素質(zhì)比過(guò)去有了長(zhǎng)足進(jìn)步，但是綜合能力卻相對(duì)比較差，特別是對(duì)社會(huì)、對(duì)公眾的了解均不足；本本主義，簡(jiǎn)單執(zhí)法，反正法律法規(guī)上有規(guī)定的，就按規(guī)定辦總不會(huì)有錯(cuò)誤；司法體制內(nèi)也往往寬容上述問(wèn)題和錯(cuò)誤，因?yàn)楫吘故且婪ㄒ酪?guī)在執(zhí)法，雖然在尺度上有把握不準(zhǔn)的情形，但主觀上總是沒(méi)有大的問(wèn)題，于是，凡是出現(xiàn)了上述案件，也只是通過(guò)審判監(jiān)督程序改正而已，并不會(huì)對(duì)承辦的司法人員有什么負(fù)面評(píng)價(jià)。

原因還能找出很多，但是筆者認(rèn)為，這些問(wèn)題從單個(gè)來(lái)說(shuō)，都是可以改正的，比如通過(guò)加強(qiáng)培訓(xùn)，加強(qiáng)能力建設(shè)，通過(guò)接觸人民群眾，來(lái)了解社會(huì)和公眾等等，無(wú)論采取什么措施，單個(gè)問(wèn)題解決了，別的問(wèn)題又來(lái)了，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，問(wèn)題可以說(shuō)是層出不窮。為什么呢，因?yàn)闆](méi)有建立一種有效的機(jī)制，有了機(jī)制，則大多數(shù)的問(wèn)題都能解決。

這個(gè)機(jī)制就是要構(gòu)建多維度的思維模式。

三、司法的多維度思維

作為一名司法人員并不是一件容易的事，而作一名合格的、優(yōu)秀的司法人員就更不容易了。作為一名司法人員，其思維不是單向的、直線的、一維的思維，而是綜合的、縱向橫向的、多維度的思維?？v向思維就是司法人員在執(zhí)法時(shí)要考慮時(shí)間和時(shí)代的因素，不能將過(guò)時(shí)的規(guī)范來(lái)衡量人們的行為，或許這個(gè)規(guī)范國(guó)家還來(lái)不及修改，這個(gè)時(shí)候就需要司法人員有縱向的思維，因?yàn)樗痉ㄈ藛T絕對(duì)不是簡(jiǎn)單的法律的傳聲筒，雖然我們國(guó)家采用的法定主義，就是一切以法律為依據(jù)，但并不是說(shuō)在法律已經(jīng)過(guò)時(shí)的時(shí)候，人們的行為模式大多已經(jīng)改變，司法人員仍然要固執(zhí)己見(jiàn)地去執(zhí)行，因?yàn)樗痉ㄈ藛T也有糾錯(cuò)的義務(wù)和責(zé)任。比如說(shuō)，投機(jī)倒把罪過(guò)去主要針對(duì)的就長(zhǎng)途販運(yùn)，倒買(mǎi)倒賣(mài)的行為，十一屆三中全會(huì)后，中國(guó)實(shí)行了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，投機(jī)倒把的行為是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的常態(tài)行為，當(dāng)然不能認(rèn)定為犯罪了，但是，當(dāng)時(shí)的法律并沒(méi)有修改，在這種情況下，大多數(shù)的地區(qū)，司法人員都自覺(jué)地不再執(zhí)行這條法律了。

縱向思維也可稱(chēng)為歷史的空間思維，就是要求司法人員歷史地、客觀地、不同空間和不同環(huán)境下的看問(wèn)題。比如，有的司法人員在辦理三十年前的強(qiáng)奸幼女案件的申訴案件時(shí)，提出，這起案件在當(dāng)時(shí)沒(méi)有進(jìn)行法醫(yī)鑒定，只有醫(yī)院的證明，因此，證據(jù)不充分，應(yīng)當(dāng)將此案向人民法院提出抗訴。這是典型的沒(méi)有縱向思維。三十年前，在我們的司法水平不高，司法技術(shù)普遍落后的情形下，大多數(shù)的強(qiáng)奸案件都沒(méi)有進(jìn)行法醫(yī)鑒定，如果按照上述司法人員的觀點(diǎn)，則當(dāng)時(shí)辦理的強(qiáng)奸案件都是錯(cuò)案，都要向法院提出抗訴，這難道就是公正嗎。

橫向思維相對(duì)縱向思維來(lái)說(shuō)，更講求多維度思維。要求司法人員在辦案中不能人云亦云，盲目辦案，機(jī)械辦案。那么，什么是多維度思維呢，就是司法人員在辦案時(shí)，除了法律規(guī)定的條文外，還要從多個(gè)維度，多個(gè)角度，多個(gè)層面去分析研究案件。就上述兩個(gè)案件來(lái)說(shuō)吧，除了法律條文規(guī)定的以外，還應(yīng)當(dāng)考慮以下問(wèn)題：

1.社會(huì)危害性。這是任何一起案件的犯罪嫌疑人的行為是否構(gòu)成犯罪的重要因素，也是刑法總則中有明確規(guī)定的，在犯罪的四個(gè)構(gòu)成要件中主要指的犯罪的客體，也就是犯罪行為所指向的社會(huì)關(guān)系是否受到損害，有的叫法益是否受到損害。但是實(shí)踐中，司法人員在辦案中往往忘記了這一點(diǎn)，以為只要違反了法條就是對(duì)社會(huì)關(guān)系的破壞，就是對(duì)法益的侵害。這是完全錯(cuò)誤的。就上述兩個(gè)案件來(lái)看，兩個(gè)行為確實(shí)違反了相關(guān)的規(guī)定，但是否破壞了其指向的社會(huì)關(guān)系呢，顯然沒(méi)有。就王力軍收購(gòu)玉米案看，王力軍從糧農(nóng)處收購(gòu)玉米賣(mài)予糧庫(kù)，在糧農(nóng)與糧庫(kù)之間起了橋梁紐帶作用，沒(méi)有破壞糧食流通的主渠道，沒(méi)有嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，且不具有相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性，沒(méi)有刑事處罰的必要性。

一個(gè)人的行為有社會(huì)危害性，不能就認(rèn)定構(gòu)成犯罪，因?yàn)檫€有個(gè)社會(huì)危害的程度問(wèn)題，這是非常重要的考量因素。不少的司法人員就忘記了這個(gè)區(qū)別，只有行為人的行為有危害性，就認(rèn)定為犯罪，導(dǎo)致了非常不好的后果。趙春華擺氣球射擊攤涉嫌犯罪案就是典型，本身趙春華的擺氣球射擊攤的行為是有一定的危害性的，但有個(gè)程度問(wèn)題，危害性的程度不同，決定了是否要用刑罰來(lái)制裁。這也涉及到刑罰和行政處罰的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題在司法實(shí)踐中常常會(huì)弄不清楚。有的行為，明明應(yīng)當(dāng)由行政法規(guī)來(lái)處罰的，可是司法人員沒(méi)有分清兩者的界限，于是，將本應(yīng)由行政法規(guī)來(lái)處罰的行為，卻用了刑罰處罰。還有一種情形是行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過(guò)程，將本應(yīng)由刑罰來(lái)處罰的行為，當(dāng)成了行政違法行為來(lái)處罰而不移交司法機(jī)關(guān)。

2.當(dāng)事人行為的正當(dāng)性問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題非常重要，但在司法實(shí)踐中常被忽視。當(dāng)事人行為正當(dāng)性問(wèn)題涉及兩個(gè)層面，一是當(dāng)事人的行為正當(dāng)，就要考慮是否構(gòu)成犯罪問(wèn)題。比如正當(dāng)防衛(wèi)行為，緊急避險(xiǎn)行為等?？蓪?shí)踐中司法人員常常將正當(dāng)防衛(wèi)的行為當(dāng)作犯罪行為來(lái)懲罰，帶來(lái)了不公正的后果，對(duì)社會(huì)的引導(dǎo)不是正面的，而是負(fù)面的。二是當(dāng)事人的行為雖然構(gòu)成了犯罪，但是由于其行為有一定的正當(dāng)性，在量刑時(shí)就應(yīng)當(dāng)考慮從輕或減輕處罰。如防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為，除暴安良行為等。就上述兩個(gè)案件來(lái)看，其行為都有一定的正當(dāng)性，趙春華擺氣球射擊攤謀生的行為，沒(méi)有造成任何人身、財(cái)產(chǎn)方面的損害，而王力軍的行為是一種對(duì)社會(huì)有益的行為，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一種必要的調(diào)節(jié)。司法人員在辦理類(lèi)似案件時(shí)，就要考慮當(dāng)事人行為的正當(dāng)性問(wèn)題。

3.當(dāng)事人行為所產(chǎn)生的社會(huì)影響。司法人員常常會(huì)引用一些國(guó)內(nèi)外專(zhuān)家學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為司法是獨(dú)立的，不應(yīng)受到來(lái)自外界的，包括個(gè)人、輿論、大眾等的觀點(diǎn)影響，這本身是正確的，但是并不表示，司法人員無(wú)視大眾的是非觀和整體看法。一起案件，如果大眾都認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，而司法人員則堅(jiān)定地認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有的法律就應(yīng)當(dāng)定罪，則不一定是明智的做法。英美法系中的陪審團(tuán)成員都是由年滿18歲的公民中抽簽出來(lái)的，他們中的大多數(shù)是不懂法律的，但他們懂得一般的常理，也就是大眾的認(rèn)知，他們?cè)诜ü俚闹笇?dǎo)下，以他們的大眾認(rèn)知的常理來(lái)判斷犯罪嫌疑人是否構(gòu)成犯罪，準(zhǔn)確率非常高。這說(shuō)明了什么，說(shuō)明了大眾的常理和認(rèn)知有時(shí)比單純的法律更能準(zhǔn)確地判斷一個(gè)行為是否構(gòu)成了犯罪。就以上述案件來(lái)說(shuō)，大眾都認(rèn)為趙春華的擺氣球射擊攤的行為只是一種謀生的小商販行為，并不構(gòu)成犯罪，而我們的司法人員則引經(jīng)據(jù)典地認(rèn)為她的行為構(gòu)成了犯罪，為什么會(huì)產(chǎn)生司法人員與大眾認(rèn)知的常理出現(xiàn)截然不同的情形呢？主要原因是我們的司法人員缺乏多維度的思維，他們?cè)谵k理案件中，只考慮了法律條文是如何規(guī)定的，而沒(méi)有考慮大眾的認(rèn)知和常理，所謂“天行有道，不為堯存，不為桀亡”，這個(gè)道就是自然規(guī)律，也包括人們認(rèn)知的常理。

4.司法行為的社會(huì)影響。眾所周知，司法機(jī)關(guān)是社會(huì)公正的最后一道防線，司法人員則是最后一道防線的具體守護(hù)人，司法人員在辦理案件中，其出發(fā)點(diǎn)就是依法和公正，也就是司法人員要給社會(huì)和大眾一個(gè)映像，就是司法人員是公正的，司法人員所辦理的案件是公正的，是大眾所信賴、信服的。筆者曾經(jīng)論述過(guò)，如果公眾信服司法，司法有很強(qiáng)的公信力，則司法人員的決定哪怕存在不公正的情形，大眾仍然相信司法；如果公眾不相信司法，司法人員沒(méi)有公信力，那么，司法人員所做出的決定，即使是非常公正的，公眾也不認(rèn)為你是公正的。因此，每一個(gè)司法人員都應(yīng)當(dāng)為司法的公信力作出貢獻(xiàn)，做出對(duì)社會(huì)有正能量影響的決定，在社會(huì)公眾中產(chǎn)生正面的影響。要想有正面的、正能量的社會(huì)影響，司法人員就要構(gòu)建多維度的思維模式，使司法人員的司法行為與公眾的期望相一致。就上述兩起案件來(lái)看，司法人員的司法行為卻向相反的方面行走，只有法律的條條框框思維，缺乏公眾的常理認(rèn)知，導(dǎo)致了公眾不認(rèn)為是犯罪的行為，司法人員卻認(rèn)為構(gòu)成了犯罪，在社會(huì)公眾中產(chǎn)生十分不良的后果。如果司法人員經(jīng)常犯這樣的錯(cuò)誤，則司法的公信力將慢慢地喪失，公正的防線就不再牢固。

5.不能簡(jiǎn)單地類(lèi)比案件。不少司法人員在辦理案件過(guò)程中，不是認(rèn)真地獨(dú)立思考案件的獨(dú)特特征，而是尋找全國(guó)各地的相同案件，別的司法人員怎么判，他就怎么判。這是十分錯(cuò)誤的。例如，在一起找不到尸骨的殺人案件審查起訴過(guò)程中，不少司法人員都認(rèn)為，此案證據(jù)不足，不能向法院提起公訴，因?yàn)樵谌珖?guó)的類(lèi)似案件中，法院均作了無(wú)罪判決。筆者當(dāng)時(shí)就反駁說(shuō)，每個(gè)案件都是獨(dú)立的案件，每個(gè)案件的情況都千差萬(wàn)別，每個(gè)案件都有自己獨(dú)特的特點(diǎn)，不能認(rèn)為全國(guó)類(lèi)似的案件都判了無(wú)罪，我們就簡(jiǎn)單地類(lèi)比，認(rèn)為這起案件也必然要被判無(wú)罪。最終，這起案件經(jīng)過(guò)了一審判有罪，二審判無(wú)罪，檢察院提出抗訴，終審判處有期徒刑15年。

上述思維，只是多維度思維的極小一部分，筆者只是舉了冰山的一角，多維度思維還包括政治的、社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、科學(xué)的、跨學(xué)科的大思維；還有道德、習(xí)慣、習(xí)俗、鄉(xiāng)規(guī)、民約等小思維。

構(gòu)建多維度思維模式，一是建立相應(yīng)的學(xué)科，使每一位司法人員都能學(xué)習(xí)到這方面的知識(shí)，而不是一個(gè)純概念，讓司法人員云里霧里，摸不著頭腦，當(dāng)然這可能需要較長(zhǎng)的時(shí)間；二是對(duì)現(xiàn)有的司法人員要加強(qiáng)多維度思維的培訓(xùn)，促進(jìn)每一位司法人員有大思維、多角度的思維能力，徹底改變過(guò)去的單線、一維的思維模式；三是判例式教育，組織全體司法人員學(xué)習(xí)最高人民檢察院、最高人民法院對(duì)類(lèi)似案件的解讀，舉一反三，融會(huì)貫通，從而逐漸形成司法人員的多維度思維模式。