論沒有被害法益的財產(chǎn)犯罪

黃麗勤

摘 要：在侵犯違禁品或贓物的犯罪中，由于原占有人對違禁品或贓物的占有是非法的，刑法不可能保護這種非法占有狀態(tài)，所以新占有人的行為并未侵犯原占有人的任何法益。由于新占有人并未對國家或所有權(quán)人實施侵犯行為，其對違禁品或贓物的占有也不妨礙國家行使沒收權(quán)和所有權(quán)人行使追索權(quán)。因此，不宜將國家的沒收權(quán)或所有權(quán)人的追索權(quán)視為被害法益。應當正視這類沒有被害法益的犯罪，而從新占有人實施財產(chǎn)犯罪的角度來解釋這類犯罪的可罰性。

關(guān)鍵詞：違禁品;贓物;法益;財產(chǎn)犯罪

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A

文章編號：1000-5099（2019）04-0082-07

On Property Crimeswithout Legal Benefits

HUANG Liqin

（School? of? Law? Tongji University， Shanghai， 200092， China）

Abstract：In the crime of infringing contraband or stolen goods， the new occupant does not infringe the original possession’s legal benefit because the possession of contraband or stolen goods is illegal and the criminal law cannot protect this illegal possession. Because the new occupant does not commit violations against the state or the owner， and its possession of contraband or stolen goods does not prevent the state from exercising the right of confiscation and the owner from exerting recourse， it is not appropriate to regard the state’s right of confiscation or the owner’s right of recourse as the victim’s legal benefit. The property crimes without legal benefits should be faced upright， and the punitive nature of such crimes should be explained from the perspective of new property owners who committing property crimes.

Key words：contraband; stolen goods; legal benefits; property crime

財產(chǎn)犯罪是現(xiàn)實生活中常見的高發(fā)犯罪，是刑法學研究中一類非常重要的罪名，相關(guān)研究成果可以用“汗牛充棟”來形容。然而，由于過于重視法益保護的研究路徑，導致目前的研究仍然存在許多難以解釋的問題。實際上，由于刑法的目的是通過打擊犯罪來維護社會秩序，在目的與手段的關(guān)系上，保護法益僅僅是手段，通過保護法益來維持安定和諧的社會秩序才是刑法的目的，[1]5因此，在特殊情況下，即使行為沒有侵害法益，為了預防犯罪和維護社會秩序，也應作為犯罪進行打擊，法益保護說并不能適用于所有犯罪場合。本文的目的，即在于分析法益保護路徑在特定財產(chǎn)犯罪場合的不適用性，并從預防犯罪和維護社會秩序的角度，來論證沒有財產(chǎn)法益的侵害時，財產(chǎn)犯罪也可能存在。

一、法益保護路徑難以解釋特定財產(chǎn)犯罪中的法益問題

在通常情形下，對某行為是否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪進行評價，無論是從法益保護路徑還是從犯罪人實施犯罪的路徑進行，都能得出相同結(jié)論，在邏輯上也不存在明顯問題。但是，在諸如侵犯違禁品或贓物的情形下，比如盜竊或侵占他人非法占有的違禁品或財產(chǎn)犯罪所得贓物，法益保護路徑就存在諸多難以解釋的問題。

法益保護路徑認為，在任何財產(chǎn)犯罪中都必須存在一個受刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的法益，即便在侵犯他人非法占有的違禁品或財產(chǎn)犯罪贓物的案件中，也必須尋找出一個被害法益，否則，侵犯原占有人對違禁品或贓物的占有的行為將不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。為此，要么認為侵犯他人違禁品或贓物的行為不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，因為欠缺刑法所保護的法益，要么認為侵犯他人違禁品或贓物的案件中仍然存在受刑法所保護的被害法益。然而，無論是否認為在此類案件中存在被害法益，都存在許多難以解釋的問題。

（一）侵犯違禁品案件中的法益難以確定

所謂違禁品，是指法律禁止單位或個人持有或所有的物品。對于何謂違禁品，《刑法》中沒有下定義，只是在第64條中規(guī)定，對于違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收，另外在分則中規(guī)定了許多涉及違禁品的罪名，例如第348條中非法持有毒品罪，第128條中非法持有、私藏槍支、彈藥罪，等等。

如果相關(guān)行為涉及刑法分則所規(guī)定的特定罪名，自然應當以相應罪名論處，但是對于刑法分則并未明文規(guī)定的行為類型能否定罪量刑，則存在爭議。以盜竊他人占有的毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為例：一方面，行為人盜竊這些違禁品的目的是為了獲得某種利益，并且也確實能夠通過使用或處分行為獲得某種利益;另一方面，違禁品的原占有人本來能夠因其占有而獲得某種利益，而在違禁品被盜竊之后，確實喪失了獲得某種利益的可能性。對于從原占有人處盜竊違禁品的行為能否認定為盜竊罪，有肯定說、否定說和折衷說等觀點。

1.肯定說。此說認為，違禁品也能成為財產(chǎn)犯罪的對象，盜竊違禁品也要構(gòu)成盜竊罪。例如，日本最高裁判所認為，“事實上的持有”也是法益，因此違禁品也是財物，可以成為財產(chǎn)犯罪的對象。[2]大谷實教授認為，由于沒收違禁品必須經(jīng)過一定的法律程序，因此只要是未經(jīng)法律上的沒收程序便不得予以沒收的物品，也應看作為財物。[1]171山口厚教授認為，如果獲得許可，則違禁品仍可以所有或持有，成為盜竊罪等財產(chǎn)犯罪的客體;雖然未經(jīng)許可，但刑法對違禁品規(guī)定了沒收等制度時，則可以理解為，只要未經(jīng)法定程序沒收，原占有人就仍然存在未被剝奪的利益，其他私人個人就不能隨意剝奪這種利益。[3]前田雅英教授認為，以財產(chǎn)犯罪的規(guī)定來保護之物，不一定以完全的法律權(quán)利物為對象，雖然像麻藥和興奮劑的持有本身就是法律禁止的，但是偷盜這些違禁品也能成立盜竊罪。[4]以上觀點大致是基于“占有說”的立場，松宮孝明教授則從“本權(quán)說”的立場認為，禁止所有或持有違禁品是僅針對國家而言的，在私法上，違禁品的所有權(quán)本身依然是存在的，對第三人而言，該所有權(quán)也仍然是受到保護的。[5]可見，該觀點認為違禁品僅僅是國家禁止私人持有的物品，但國家禁止并不排除私人依然可以對違禁品享有所有權(quán)，換言之，該觀點認為國家有權(quán)禁止公民持有他享有所有權(quán)之物，這顯然自相矛盾。

此由可見，在日本判例和日本學者看來，原占有人對違禁品的占有狀態(tài)本身就是一種值得運用刑法來保護的法益，盜竊、詐騙或搶奪他人違禁品的，也是對他人財產(chǎn)法益的一種侵害，因而也可以構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但是這種解釋明顯自相矛盾。例如，根據(jù)我國刑法規(guī)定，公民個人持有毒品的，要構(gòu)成持有毒品罪，說明刑法是禁止公民個人持有毒品的，如果一方面認為刑法禁止公民個人持有毒品，另一方面又認為刑法保護公民個人對毒品的非法持有，則明顯自相矛盾，“刑法保護違法犯罪的非法占有”“非法占有這種合法法益”也顯得不可思議。正因為如此，我國學者很少公開贊成“占有說”的理由。而在甲盜竊來的毒品被乙盜竊，乙盜竊來的毒品又被丙盜竊，丙盜竊來的毒品又被丁盜竊的例子中，如果認為甲對盜竊來的毒品也享有占有權(quán)益，則同樣應當認為乙、丙、丁對該贓物同樣享有占有權(quán)益，相當于認為所有非法占有狀態(tài)都被刑法保護都能成為占有法益，則甲、乙、丙、丁盜竊他人毒品的行為都不應構(gòu)成盜竊罪，這顯然與社會通常觀念相違背。

此外，雖然我國司法解釋明文規(guī)定，對盜竊或搶劫違禁品的，要以盜竊罪或搶劫罪論處，表明其對侵犯他人違禁品能否構(gòu)成財產(chǎn)犯罪持肯定說，但是，由于司法解釋并未揭示作出這種規(guī)定的理由，因此，難以據(jù)此得出司法解釋的理由在于保護違法犯罪行為人對違禁品的非法占有這種結(jié)論。例如，“兩高”2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條中規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！弊罡呷嗣穹ㄔ?005年《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條中規(guī)定：“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為對象，實施搶劫的，以搶劫罪定罪;搶劫的違禁品數(shù)量作為量刑情節(jié)予以考慮。搶劫違禁品后又以違禁品實施其他犯罪的，應以搶劫罪與具體實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰?！边@些規(guī)定中均未提及作出如此解釋的理由，那些認為司法解釋肯定了持有人對違禁品享有占有權(quán)益的觀點，都是根據(jù)自己關(guān)于“財產(chǎn)犯罪必然侵犯某種財產(chǎn)法益”這一未必正確的前提而得出的結(jié)論，如果贊成“存在沒有被害法益的財產(chǎn)犯罪”的觀點，則無法得出這種結(jié)論。

2.否定說。此說認為，違禁品不屬于具有經(jīng)濟價值的財物，不能成為盜竊罪的犯罪對象，占有者對違禁品也不享有財產(chǎn)所有權(quán)，盜竊違禁品也不侵犯財產(chǎn)所有權(quán)，因此，盜竊違禁品的行為不構(gòu)成盜竊罪。[6]

僅從邏輯推理上看，這種觀點是正確的，既然刑法禁止公民持有違禁品，既然公民無權(quán)持有或所有違禁品，則這種持有或所有當然不受刑法保護，則第三人侵犯這種持有或所有當然也不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。但是，這仍然是以“任何財產(chǎn)犯罪都必須有受刑法所保護而被犯罪行為所侵犯的財產(chǎn)法益”這一命題為推理前提的，而忽略了從刑法打擊犯罪維護社會秩序的角度去看待侵犯違禁品行為的可罰性，從而，既與國內(nèi)外刑法理論通說相差太遠，又與我國一貫打擊侵犯違禁品行為的司法實踐不符合。早在1992年，“兩高”就在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊違禁品，如毒品、淫穢物品等，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！?最高人民法院1998年《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中同樣規(guī)定：“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑。” “兩高”2013年《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》中同樣規(guī)定：“盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據(jù)情節(jié)輕重量刑?！币陨纤痉ń忉尡砻鳎辽倬捅I竊違禁品而言，司法實踐是一貫予以打擊的，無論原占有人對其非法占有的違禁品在法律上有無合法的占有權(quán)益。此外，最高人民法院2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中也規(guī)定：“盜竊、搶奪、搶劫毒品的，應當分別以盜竊罪、搶奪罪或者搶劫罪定罪，但不計犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重予以定罪量刑。盜竊、搶奪、搶劫毒品后又實施其他毒品犯罪的，對盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪和所犯的具體毒品犯罪分別定罪，依法數(shù)罪并罰?！边@說明，雖然毒品的原占有人對其毒品不享有任何權(quán)利，但是這并不影響盜竊、搶奪、搶劫他人毒品的行為構(gòu)成相應財產(chǎn)犯罪。因此，否定說在我國缺乏司法實踐依據(jù)。

3.折衷說。由于肯定說和否定說都存在難以解釋的問題，因此，有學者提出折衷說。此說認為，一方面，違禁品的占有者對違禁品不可能享有合法的占有權(quán)益，另一方面，犯罪客體區(qū)分罪與非罪的司法功能應予肯定，因此有必要將程序意義上的法秩序即依法應當由國家行使的沒收權(quán)力，作為侵犯違禁品犯罪的保護客體。例如，盜竊、搶奪他人非法持有的槍支、彈藥的，仍應構(gòu)成盜竊、搶奪槍支、彈藥罪，不能因為槍支、彈藥處于他人非法持有狀態(tài)而免除盜竊、搶奪行為人的刑事責任，雖然他人非法持有槍支、彈藥的行為不受法律保護，但是盜竊、搶奪他人持有的槍支、彈藥的行為，仍然會導致槍支、彈藥非法流動，從而直接威脅社會安全。作者進一步解釋道，在該例中，刑法并非保護什么合法權(quán)益，而是不允許任何人破壞違禁品只能由國家依法沒收的法律規(guī)則，否則，假如人人都可任意掠奪他人持有的違禁品，將使社會秩序變得混亂不堪，因此，這種程序意義上的法秩序與國家安全、公共安全等實質(zhì)性的法秩序一樣，都是刑法所要維護的法秩序，對它們的侵犯都構(gòu)成對刑法的侵犯，都是對刑法權(quán)威的冒犯。[7]另有學者在此基礎(chǔ)上提出，侵犯他人持有的違禁品的行為，并非一定能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。例如，盜竊、搶奪槍支、彈藥的行為就構(gòu)成盜竊、搶奪槍支、彈藥罪而不是構(gòu)成盜竊罪、搶奪罪，懲罰這類犯罪所欲保護的法益也不是財產(chǎn)所有權(quán)，而是法律所維護的某種秩序，即國家通過法定程序追繳或沒收違禁品的法秩序，盜竊、搶奪他人持有的違禁品則侵犯了國家沒收和處分違禁品的權(quán)力，這也是一種實質(zhì)性的法益，而不僅僅是程序意義上的法秩序。[8]

本文認為，雖然折衷說正確地指出了侵犯違禁品的犯罪并未侵犯原占有人對違禁品的法益，但是，卻又囿于“任何犯罪都必須侵犯某種客體（或法益）”這一傳統(tǒng)觀念，而不得不牽強地為侵犯違禁品的犯罪尋找一個新的法益，從而將國家對違禁品的沒收權(quán)作為侵犯違禁品犯罪所侵犯的法益。這在邏輯上是錯誤的。因為，無論違禁品是處于原占有人還是新占有人的占有之下，國家都有權(quán)依法對違禁品實施沒收，新占有人奪取違禁品的行為并未妨礙國家對違禁品的沒收權(quán)的行使。換言之，只要有人非法占有違禁品，則國家就有權(quán)對其行使沒收權(quán)，新占有人無法也不可能妨礙國家行使其沒收權(quán)，對國家而言，是從原占有人處沒收還是從新占有人處沒收，不可能有本質(zhì)區(qū)別。從行為事實來看，新占有人僅是對原占有人實施盜竊、詐騙、搶奪等奪取占有的行為，而沒有對國家的代理人實施奪取占有行為，如果認為新占有人侵犯了國家對違禁品的沒收權(quán)，將得出難以想象的有犯罪客體卻無犯罪行為或者說犯罪客體與犯罪行為相分離的結(jié)論。

（二）侵犯贓物案件中的法益難以確定

侵犯他人犯罪所得贓物案件中的法益問題，主要仍是圍繞著盜竊他人犯罪所得贓物案件中存在何種法益展開的。對此，主要有本權(quán)說、占有說、以平穩(wěn)的占有為代表的各種中間說、綜合說的爭論。

本權(quán)說認為，財產(chǎn)犯罪保護的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。因為，如果不認為只有所有權(quán)及其他本權(quán)才是財產(chǎn)犯罪的保護法益，就很難說明奪取財物之后再毀壞掉是一種事后不可罰行為。除了所有權(quán)之外，他人對財產(chǎn)基于合法原因的占有也應當受到保護，至于被害人從盜竊犯那里取回贓物則不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，因為沒有侵害盜竊罪的保護法益。[5]160-162

占有說認為，財產(chǎn)犯罪的保護法益僅僅是他人對財物的占有狀態(tài)本身，即使是所有權(quán)人從盜竊犯那里取回贓物，也應構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，因為侵害了盜竊犯對贓物的事實占有，但采用自救行為及其他合法手段取回者除外。例如，甘添貴教授認為，現(xiàn)代社會中所有權(quán)與占有權(quán)日益分離，財物持有本身的經(jīng)濟價值日益增加，值得作為刑法保護的對象;即使是盜竊犯非法占有贓物，一般人也難以分辨其是否合法取得;持有屬于一種事實支配關(guān)系，一經(jīng)現(xiàn)實持有，即形成社會的和平秩序，如予侵犯，則對社會的和平秩序?qū)嵰言斐善茐?，刑罰有必要介入。[9]

中間說有許多種觀點，有以本權(quán)說為基礎(chǔ)進行折衷的，有以占有說為基礎(chǔ)進行折衷的。其中，平野龍一教授提出的平穩(wěn)的占有說認為，盜竊罪保護的法益無疑是占有狀態(tài)，但并非全部占有狀態(tài)都一概保護，而只是保護其中平穩(wěn)的占有，比如基于民事關(guān)系的財產(chǎn)管理人的占有、對違禁品的占有等。[10]

綜合說認為，本權(quán)說與占有說的對立實際上是關(guān)于犯罪成立要件的爭議，就成立盜竊罪而言，前者要求侵犯本權(quán)，后者則認為只要侵犯了占有即可。因此，“采取本權(quán)說，也沒有必要否定占有本身屬于保護法益（的一部）;采取占有說，亦可認為保護對象還包括本權(quán)（毋寧說，本權(quán)才是最終的保護對象）?！盵3]216

大谷實教授贊成平穩(wěn)的占有說。他認為，刑法上值得保護的占有必須是合乎法秩序的占有，占有狀態(tài)本身并不能成為獨立的保護利益，占有說會造成明顯的不法利益也被保護的狀況，違反刑法所具有的維護社會秩序的本來目的。因此，奪取型犯罪的保護利益應當是基于所有權(quán)及其他權(quán)利的合法占有。但是，由于現(xiàn)代社會日益復雜，現(xiàn)實的占有是否是基于正當?shù)氖跈?quán)在客觀上并不明確，社會生活中的財產(chǎn)秩序也大多是以正當?shù)恼加袨榛A(chǔ)而形成的，并且行為人在侵害他人的占有時是否具有正當?shù)臋?quán)利也難以確認。因此，對奪取型犯罪中的他人占有只能解釋為事實上的占有狀態(tài)，具有法律上正當權(quán)限的人為了恢復其被侵害的占有而采取的盜竊等行為，在構(gòu)成要件上也符合奪取型犯罪的構(gòu)成要件，只是在事后查明行為人對該財物具有合法權(quán)利時，可以排除違法性。[1]175-177大塚仁教授也贊成這種觀點，認為財產(chǎn)犯罪的保護法益本來應當是所有權(quán)和其他合法的占有，但是，作為實際問題，難以一一確認侵犯他人占有的行為人對財物是否具有正當?shù)臋?quán)利。因此，應當將對表面上看來并非不法占有財物的占有本身作為保護法益，這樣，第三人從盜竊犯那里竊取贓物的要構(gòu)成盜竊罪，而所有權(quán)人及其他本權(quán)人從盜竊犯那里竊回贓物的，由于盜竊犯不存在能與所有權(quán)及其他本權(quán)相對抗的占有權(quán)，所以不構(gòu)成犯罪。[11]

本文認為，抽象地考慮財產(chǎn)犯罪的保護法益問題，難以直觀地發(fā)現(xiàn)各說的缺陷，還是舉例說明更形象更直觀。甲在公園里搶劫殺害乙，取走乙脖子上的金項鏈一條;甲在搶劫時，盜竊慣犯丙正躲在公園灌木叢后面觀察環(huán)境伺機盜竊，目睹甲搶到金項鏈，遂尾隨甲，并在公交車上將甲搶來的金項鏈偷走。此例中，甲搶劫殺害乙奪取金項鏈的行為構(gòu)成搶劫殺人罪，其對搶劫所得不可能享有占有權(quán)或所有權(quán)，甲對金項鏈的非法占有本身是刑法所嚴厲打擊的，這種非法占有不可能因為已經(jīng)比較“平穩(wěn)”而反過來成為刑法保護的對象，因此，任何人“侵犯”甲對金項鏈的非法占有的行為，都不可能侵犯甲享有的任何合法權(quán)益，刑法也不可能去保護甲對金項鏈的非法占有，不可能因為甲對金項鏈的非法占有受到第三人的侵犯而去懲罰第三人，否則就自相矛盾，此其一。其二，如果認為甲對金項鏈的非法占有值得運用刑法去保護（實際上是嚴厲打擊），則第三人從甲處奪取占有之后，第三人對金項鏈的非法占有同樣值得運用刑法去保護，則刑法也就沒有理由去懲罰第三人的奪取行為。因此，如果要運用刑法來懲罰第三人的侵犯行為，則懲罰的原因決不可能是其侵犯了甲對金項鏈的非法占有法益（非法占有不可能成為一種受刑法保護的法益），而在于其不應當采用刑法所禁止的非法手段去奪取甲占有的財物，懲罰的是奪取財物的手段行為，而不是其侵犯了甲對財物的非法占有法益。其三，在此例中，甲對金項鏈的占有明顯是非法的，即使公安機關(guān)在拘留丙時不知道，在訊問丙時也能立即知道，因此，不存在“從表面上看甲對金項鏈的占有可能是合法”的問題。即使確實存在對甲的占有是否非法難以判斷的情況，既然已經(jīng)查證屬實甲是非法占有，也就不能再假設(shè)甲對金項鏈仍然具有需要運用刑法來保護的占有法益。因此，占有說和平穩(wěn)的占有說明顯不妥。

至于本權(quán)說，同樣難以解釋以上“黑吃黑”的案例。毫無疑問，甲對搶劫殺人而取得的金項鏈不可能具有所有權(quán)，也不可能具有基于其他權(quán)利的合法占有權(quán)。那么，能否認為丙對甲贓物的奪取侵犯了死者乙對金項鏈的所有權(quán)？乙死亡之后，已經(jīng)不再是能夠享有所有權(quán)的民事主體，不存在侵犯乙的所有權(quán)的問題，即使認為乙死亡之后仍然享有所有權(quán)，由于丙并未從乙身上盜竊該金項鏈，不能認為丙對乙實施了盜竊行為，丙通過盜竊行為來侵犯乙對金項鏈的所有權(quán)也就無從談起。能否認為丙盜竊甲搶劫所得金項鏈的行為是侵犯了死者乙的遺產(chǎn)繼承人或者國家的所有權(quán)？同樣理由，丙并未對乙的繼承人或者國家實施盜竊行為，不存在通過盜竊行為侵犯乙的繼承人或國家的所有權(quán)的問題。因此，丙從甲處盜竊甲搶劫所得金項鏈，僅僅是實施了盜竊行為而已，而沒有通過該盜竊行為侵犯任何人對金項鏈的所有權(quán)，無法適用本權(quán)說來解釋。

對此，立足于本權(quán)說的一種解釋是，丙的盜竊行為會使得所有權(quán)人更加難以取回贓物，侵害了所有權(quán)人對金項鏈的追索權(quán)，這仍然屬于對所有權(quán)的侵害，是侵害了盜竊罪所保護的通過占有而維護的所有權(quán)及其他本權(quán)。[6]162這種解釋也很牽強。一則，無論金項鏈是由甲非法占有還是由丙非法占有，對于所有權(quán)人而言，同樣面臨著追索問題，并且追索同樣困難，沒有理由認為由丙非法占有就更難追索，甚至不排除從丙處追索更加容易的可能性;二則，丙并未對金項鏈的所有權(quán)人實施盜竊行為，不存在通過盜竊行為來侵犯所有權(quán)人的追索權(quán)的問題，如果認為追索權(quán)也是所有權(quán)的一項權(quán)能并且丙侵犯了追索權(quán)，則同樣存在一個盜竊行為與被害法益相分離的問題。而承認盜竊行為與被害法益相分離，相當于承認在這個盜竊行為中并不存在被害法益，只是事后能評價出一個被害法益而已，既然如此，不如直接承認在這個案件中即使沒有被害法益也同樣構(gòu)成盜竊罪。

二、法益保護路徑難以解釋特定財產(chǎn)犯罪中的財產(chǎn)問題

在財產(chǎn)法理論看來，單純的存在于自然界的物并不是財產(chǎn)，比如天上的隕石不能認為是一種財產(chǎn)，只有當該物進入人類社會生活并能夠體現(xiàn)人與人之間對該物的控制支配關(guān)系之后，才能稱為財產(chǎn)。因此，財產(chǎn)是一個法律上的權(quán)利義務概念，是法律對物的擁有者所賦予的一種對物的排他性支配權(quán)利，所有的財產(chǎn)最終都依賴于國家的強制，是以國家暴力來保障“合法權(quán)利人”對其物的控制支配，并排除其他人對該物的控制支配。[12]

在法益保護路徑看來，任何財產(chǎn)犯罪都有保護法益，而法益是通過行為客體即財產(chǎn)來體現(xiàn)的。那么，違禁品或贓物是否財產(chǎn)？其他人通過實施財產(chǎn)犯罪行為來奪取原占有人對違禁品或贓物的占有，是否是對原占有人財產(chǎn)的侵犯？

就刑法上的財產(chǎn)概念而言，主要有法律的財產(chǎn)說、經(jīng)濟的財產(chǎn)說、法律的與經(jīng)濟的財產(chǎn)說三種觀點。法律的財產(chǎn)說認為，刑法上的財產(chǎn)是法律所保護的利益即具有民法上財產(chǎn)權(quán)利的利益，只有民法上合法的所有物、占有物或基于正當法律關(guān)系（如債權(quán)債務關(guān)系）而具有的財產(chǎn)性利益才是刑法上的財產(chǎn);經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，凡是具有經(jīng)濟價值的利益都是刑法上的財產(chǎn)，事實上占有、所有的物或財產(chǎn)性利益也是刑法上的財產(chǎn);法律的與經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，外觀上大體合法所有或占有的物以及經(jīng)濟利益都是刑法上的財產(chǎn)。[10]9-10對此，大谷實教授認為，只要刑法的基本目的是通過保護法律利益來維持社會秩序，就應贊成法律的財產(chǎn)說，主張只有法秩序承認的利益即民法保護的利益才是值得保護的財產(chǎn)，但是，由于現(xiàn)代社會財產(chǎn)關(guān)系日益復雜，權(quán)利義務關(guān)系的確定并不容易，如果刑法僅以民法保護的利益為保護對象，反而會招致不能保護民事上正當利益的事態(tài)，因此，只要承認事實上存在不受法律直接譴責而存在的利益，即大體上不違法的經(jīng)濟利益，就有必要保護該種法律利益，因此法律的與經(jīng)濟的財產(chǎn)說是妥當?shù)膶W說。[1]173

就侵犯他人違禁品或贓物的案件而言，采用法律的財產(chǎn)說難以說明這類案件中行為人侵犯了原占有人的財產(chǎn)，因為原占有人對違禁品或贓物并無受民法所保護的利益，反而可能因為持有違禁品或贓物而構(gòu)成刑事犯罪，比如非法持有毒品罪、盜竊罪等。同理，由于占有違禁品或贓物是違法的、犯罪的、受法律直接譴責的，根據(jù)大谷實教授的觀點，法律的與經(jīng)濟的財產(chǎn)說也無法將違禁品或贓物解釋為受刑法所保護的財產(chǎn)。雖然經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為凡是具有經(jīng)濟價值的利益都是刑法上的財物，因而可以容易地將違禁品或贓物解釋為受刑法所保護的財產(chǎn)，但是，經(jīng)濟的財產(chǎn)說完全脫離法律上對占有行為合法與非法的評價，將財產(chǎn)降格為完全處于自然狀態(tài)下的財物，從而忽略了財產(chǎn)是指法律上受國家強制力保障的權(quán)利人對其物的排他性控制支配關(guān)系這一基本原理，因而并不足取。在這里，有必要嚴格區(qū)分“財產(chǎn)”與“財物”這兩個概念，“財產(chǎn)”強調(diào)的是財物的合法屬性、權(quán)利義務屬性，“財物”則只強調(diào)財物能夠滿足人的某種需要的自然屬性。退一步言之，即使承認非法占有的違禁品或贓物也是一種受刑法保護的財物，也仍然難以認為在侵犯他人違禁品或贓物的案件中存在受行為所侵犯的財產(chǎn)，因為如果這樣認為將同樣必須認為新占有人對違禁品或贓物的非法占有也是應受刑法保護的，這樣就沒有理由認為新占有人侵犯原占有人的占有能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，從而將違禁品或贓物解釋為侵犯原占有人的占有的財產(chǎn)犯罪中的財產(chǎn)就毫無意義。

綜上，就侵犯違禁品或贓物的案件而言，無論是根據(jù)法律的財產(chǎn)說、法律的經(jīng)濟的財產(chǎn)說，還是根據(jù)經(jīng)濟的財產(chǎn)說，都難以解釋新占有人侵犯了原占有人所非法占有的某種財產(chǎn)，這樣，財產(chǎn)犯罪中必須有受刑法所保護而被犯罪行為所侵犯的財產(chǎn)的觀點就難以維持。而造成這種困境的原因，仍在于通說是從原占有人的財產(chǎn)受到侵犯的角度來說明侵犯違禁品或贓物案件中的財產(chǎn)問題的，如果從新占有人實施犯罪的角度來考慮新占有人的犯罪問題，則未必存在相同的困境。

三、從行為人實施犯罪角度能合理解釋沒有法益的財產(chǎn)犯罪問題

雖然絕大多數(shù)犯罪都有受刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的法益，但是這并不意味著在所有財產(chǎn)犯罪中都存在被害法益。如上所述，在侵犯違禁品或贓物的案件中，由于原占有人不可能對違禁品或贓物享有合法的占有權(quán)益，刑法也不可能一方面將原占有人對違禁品或贓物的占有行為宣布為違法犯罪，另一方面又運用刑罰來保護原占有人對違禁品或贓物的非法占有，否則明顯自相矛盾，并且如前所述，將國家對違禁品或贓物的沒收權(quán)或所有權(quán)人對財物的追索權(quán)作為這類犯罪的保護法益也明顯不妥。因此，在這類犯罪中，事實上并不存在應受刑法保護而為犯罪行為所侵犯的法益，所謂被害法益根本不存在。那么，是否侵犯違禁品或贓物的行為不能構(gòu)成財產(chǎn)犯罪？回答顯然是否定的，因為這既違背人們的處罰感情，又與我國司法解釋明文規(guī)定處罰這類行為相違背。

既然這類犯罪中沒有被害法益，既然從法益保護路徑無法說明侵犯他人違禁品或贓物的行為要構(gòu)成財產(chǎn)犯罪，那么我們就必須正視現(xiàn)實，從新占有人實施財產(chǎn)犯罪的角度來說明其行為的可罰性。

首先，與“被害人的財產(chǎn)（法益）受到侵犯”中的“財產(chǎn)”必須是合法的財產(chǎn)所不同的是，對于行為人因?qū)嵤┴敭a(chǎn)犯罪所取得的財物并不需要強調(diào)其合法屬性，因為任何人都不可能因為實施財產(chǎn)犯罪而對所得贓物取得合法權(quán)益，其對贓物的占有和使用必然是非法的、不受法律保護的，這樣，就可以避開“財產(chǎn)是受國家強制力保障的權(quán)利人對其財物的排他性控制支配關(guān)系”這一法律屬性，而單純地從財物能夠給行為人帶來利益或好處的角度，來理解行為人實施財產(chǎn)犯罪所取得的財物問題，進而理解行為人實施奪取財物行為時的非法占有目的。換言之，在侵犯違禁品或贓物的犯罪中，雖然對原占有人而言不存在合法權(quán)益被侵犯的問題，因為他對違禁品或贓物本來就不享有合法權(quán)益，但是對新占有人而言仍然存在通過侵犯行為取得財物的問題，因為占有該財物同樣能夠為他帶來某種利益。

其次，從犯罪構(gòu)成要件來看，新占有人實施的行為完全符合相應財產(chǎn)犯罪的主客觀要件。在主觀方面，行為人既具有實施盜竊、詐騙、侵占等侵犯財產(chǎn)行為的故意，又具有非法占有目的。即試圖非法占有原占有人所占有的違禁品或贓物，具有排除原占有人支配而由自己支配的意思，具有享受財物所具有的某種功能或經(jīng)濟價值的意思。在客觀方面，行為人實施了盜竊、詐騙、侵占等非法取得占有的行為，違反了刑法禁止實施盜竊、詐騙、侵占等財產(chǎn)犯罪行為的明文規(guī)定，并且實實在在地非法取得了具有某種功能或經(jīng)濟價值的財物。雖然由于原占有人對違禁品或贓物是非法占有而缺乏客體要件，但是這并不妨礙行為人犯罪目的的實現(xiàn)，因為，在任何財產(chǎn)犯罪中，行為人都不可能對所獲贓物取得合法權(quán)益，而只能取得具有某種功能或經(jīng)濟價值的財物，對行為人而言，原占有人對財物是否具有合法權(quán)利，對他享用財物的功能或價值毫無影響。換言之，無論原占有人對違禁品或贓物是否享有合法權(quán)利，都不影響新占有人事實上能夠享用財物所能帶來的利益，也不影響其今后繼續(xù)實施財產(chǎn)犯罪;對新占有人而言，其財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)不會因為原占有人缺乏權(quán)利而有任何改變，其財產(chǎn)犯罪的社會危害性也不會因為原占有人對財物存在權(quán)利瑕疵而有任何改變;在犯罪心理方面，新占有人唯一關(guān)心的是自己能否順利取得財物，對原占有人對財物是否具有合法權(quán)益則完全沒有必要關(guān)心，因為這根本不影響其犯罪的實現(xiàn)。

再次，雖然在侵犯違禁品或贓物的案件中缺乏受刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的合法利益，但是，這仍然可以理解為打擊這種犯罪是為了更好地保護財產(chǎn)法益。因為，從全體法秩序來看，為了更好地保護財產(chǎn)法益，有必要打擊各種侵犯財產(chǎn)的行為，即使在一些案件中缺乏被保護的法益，也有必要根據(jù)特殊預防和一般預防的需要而將各種非法取得財物的行為作為犯罪進行打擊，并且，只有打擊一切非法取得財物的行為，才能更好地維護社會秩序，估計這也是司法解釋一貫堅持要打擊侵犯違禁品或贓物的犯罪的理由。換言之，在這類沒有被害法益的財產(chǎn)犯罪中，刑法打擊新占有人的目的，是通過懲罰犯罪來預防犯罪，而不是為了保護原占有人的某種法益。至于刑法的最終目的是通過保護法益來維護社會秩序，還是通過維護社會秩序來保護法益，對于應當將侵犯違禁品或贓物的行為作為財產(chǎn)犯罪來打擊也沒有影響，因為打擊的目的是為了預防犯罪，以期通過預防犯罪來保護法益或維護社會秩序。

最后，如果是所有權(quán)人或合法占有權(quán)人從財產(chǎn)犯罪的贓物占有人處秘密取回或者騙回搶回贓物，雖然表面上看似乎符合財產(chǎn)犯罪的客觀要件，但是，由于所有權(quán)人或合法占有人主觀上并無非法占有他人財物的目的，只是奪回自己所有或者自己有權(quán)占有的財物，因此并不符合相應財產(chǎn)犯罪的主觀要件，不構(gòu)成犯罪。對此，不需要首先認為權(quán)利人的行為符合財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件，再以缺乏違法性為由為其出罪，而是根本就不符合財產(chǎn)犯罪的主觀要件。

綜上，雖然從原占有人的角度來講，其沒有合法權(quán)益受到侵犯，但是從新占有人的角度來講，其仍然是通過盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)犯罪行為非法取得了他人財物，實現(xiàn)了非法占有財物的目的，其行為的社會危害性和財產(chǎn)犯罪性質(zhì)不會因為原占有人對財物有無合法權(quán)益而受任何影響，因此，只要從新占有人實施財產(chǎn)犯罪的角度來理解侵犯違禁品或贓物案件的性質(zhì)，就不難將之解釋為財產(chǎn)犯罪。從預防犯罪和維護社會秩序的目的出發(fā)，有必要將各種侵犯違禁品或贓物的行為作為財產(chǎn)犯罪來打擊，并且不需要為這類沒有被害法益的犯罪編造一種被害法益。

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