吳佩乘　杜微科

摘要：出版物混淆署名行為在出版發(fā)行行業(yè)屢見不鮮，其原因在于出版業(yè)的市場主體希望通過此種方式增加自身的競爭優(yōu)勢。司法實踐已經(jīng)關(guān)注到出版物混淆署名行為對競爭造成的危害，新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》為規(guī)制混淆署名行為提供了法律依據(jù)，新反法混淆條款及一般條款的法律適用，可以有效規(guī)制出版業(yè)的混淆署名行為，從而營造統(tǒng)一開放、競爭有序的出版市場環(huán)境。

關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法;出版物;混淆;署名

近年來，出版社在出版物上混淆署名的行為多有發(fā)生，這不僅侵害了實際權(quán)利人的合法權(quán)益，還損害了公平的出版業(yè)競爭秩序。新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反法”）已于2018年1月1日起施行，該法對于規(guī)范出版物的混淆署名行為，維護(hù)符合商業(yè)道德的出版行業(yè)競爭秩序具有重要作用，有利于促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的繁榮發(fā)展。

一、出版物混淆署名的現(xiàn)狀

出版物混淆署名，是指出版商在其出版物上使用非該出版物作者的姓名?；煜鹈男袨橥捎谠撟髡咴诒绢I(lǐng)域具有較高知名度，出版社出于“搭便車”的目的將其姓名為非其創(chuàng)作出版物作品署名，以使讀者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，從而增加出版物的銷量。出版物混淆署名行為有兩種表現(xiàn)形式：一種是直接仿冒，比如將具有一定知名度的作者或其他創(chuàng)作人員的姓名直接用于出版物上。另一種是間接混淆，即出版物上的署名并非某一作者的姓名，該署名與之相比較具有近似性并足以導(dǎo)致公眾混淆。

司法實踐已對出版物混淆署名問題有所關(guān)注，如在“馬爰農(nóng)案”[北京市第三中級人民法院（2014）三中民終字第04839號民事判決]中，馬愛農(nóng)作為我國著名的外國語言文學(xué)翻譯家，翻譯了一批具有廣泛影響力的作品，新世界出版社在其出版的13本圖書中使用了“馬愛儂編譯”的署名，而這些涉案圖書均非翻譯家馬愛農(nóng)的翻譯作品。法院判決新世界出版社的行為構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，判決其停止發(fā)行涉案圖書并賠償馬愛農(nóng)損失，相關(guān)經(jīng)銷機(jī)構(gòu)停止銷售涉案圖書。

二、新反法混淆條款對混淆署名的規(guī)制

1.反法與著作權(quán)法視角下混淆署名規(guī)制的差別

我國法律體系框架內(nèi)，反法和知識產(chǎn)權(quán)法均具有對混淆署名現(xiàn)象的規(guī)制作用，但兩種法律的保護(hù)對象和運作方式均有所不同。反法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，不是等同關(guān)系，不能相互替代，而是互相配合、補(bǔ)充地發(fā)揮法律功能。①

首先，著作權(quán)規(guī)制立足于對著作人身權(quán)的規(guī)范保護(hù)。作為權(quán)利保護(hù)法的著作權(quán)法通過設(shè)立專有權(quán)對署名權(quán)的主體、客體等內(nèi)容特別是侵害署名權(quán)的法律要件做出了全面的規(guī)范。②著作權(quán)法的侵權(quán)規(guī)定主要規(guī)

制的是直接仿冒的行為，即出版社直接使用他人姓名進(jìn)行署名的行為，而對于間接混淆署名現(xiàn)象則難以適用。而反法對于不正當(dāng)競爭的認(rèn)定釆取的是“行為正當(dāng)性主義”而不是“權(quán)益保護(hù)主義”。③對于混淆署名行為，反法關(guān)注的是該行為本身是否會造成相關(guān)讀者的混淆誤認(rèn)以及是否符合公認(rèn)的商業(yè)道德。

其次，著作權(quán)法和反法的保護(hù)對象也不相同?；煜鹈F(xiàn)象中，擁有署名權(quán)的作者、翻譯者有權(quán)基于自身的署名權(quán)維護(hù)權(quán)益，但與混淆署名的出版社同業(yè)競爭的其他出版社由于不具有著作權(quán)則不能根據(jù)著作權(quán)法進(jìn)行維權(quán)。反法作為兼具公私法性質(zhì)的競爭法，保護(hù)的是公平的市場競爭秩序，而不特意保護(hù)某個具體的私人權(quán)益。由于其競爭法的屬性，不僅被冒用署名之人可以依照反法起訴，其他同業(yè)競爭出版商也可以依照反法維權(quán)，此時反法保護(hù)的就不僅是單純的民事主體的私權(quán)，而是出版行業(yè)中競爭者的合法利益。有學(xué)者據(jù)此鮮明地指出，同專門的知識產(chǎn)權(quán)法從程度上提供的“強(qiáng)保護(hù)”以及范圍上的“窄保護(hù)”相比，反法提供的是“弱保護(hù)”和“寬保護(hù)”。④

最后，在法律條款存在適用競合的情形下，應(yīng)當(dāng)尊重訴訟當(dāng)事人的選擇權(quán)。在混淆署名的情形下，被直接冒用署名的主體可能存在選擇著作權(quán)法還是反法作為請求權(quán)基礎(chǔ)訴訟的情況。此時，基于民事訴訟尊重當(dāng)事人意思自治的原則，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的訴訟請求進(jìn)行裁判。

2.新反法明確界定了混淆行為的特征

市場混淆行為明顯與誠實信用、公平等商業(yè)道德相悖，屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，而且也是一種傳統(tǒng)的、常見的和危害嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭行為，因而受到各個國家和地區(qū)反不正當(dāng)競爭法以及有關(guān)國際規(guī)范的禁止。⑤修訂前的反法第5條列舉了4種最為典型的混淆行為并明確禁止，主要涉及注冊商標(biāo)、知名商品特有名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、質(zhì)量標(biāo)志、產(chǎn)地等的混淆。

修訂前的反法并沒有對混淆行為的特征做出一般性的概括，從文義解釋的角度，其對于注冊商標(biāo)的假冒沒有明確混淆的結(jié)果要件，對于其他客體則要求明確誤認(rèn)或引人誤解的后果。并且，盡管修訂前反法列舉了多種類型的混淆行為，但沒有設(shè)置針對其他混淆行為的兜底性條款。因此，在反法修訂前的司法實踐中，難以用混淆條款規(guī)制上述客體除外的混淆行為，如果確實違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，通常利用反法的一般條款進(jìn)行規(guī)制。

新修訂的反法通過修改混淆條款，明確了混淆行為的特征，體現(xiàn)了反不正當(dāng)競爭法現(xiàn)代化過程中對仿冒行為混淆標(biāo)準(zhǔn)廣義化的趨勢。⑥新反法第6條“經(jīng)營者不得實施下列混淆行為，引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系……”的總則條款明確為該條混淆行為設(shè)置了總括性的特征。在規(guī)定了總括性特征的情形下，該條進(jìn)一步禁止了在商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名、域名、網(wǎng)頁等方面的典型混淆行為。值得一提的是，該條為混淆行為的規(guī)制新增了兜底條款，這表明除了反法列舉的典型的混淆行為外，只要符合該條總則混淆要件的行為均可受到反法的規(guī)制。

3.混淆署名行為在反法混淆條款中的法律適用

根據(jù)是否直接使用被侵權(quán)作者或其他創(chuàng)作者姓名進(jìn)行署名，可以將出版社混淆署名行為分為兩類，兩種情形下的反法規(guī)制需要進(jìn)行區(qū)別討論。

對于直接使用他人姓名進(jìn)行署名，且不做任何更改的，屬于新修訂的反法列舉的典型混淆情形。該法第6條明確禁止了擅自使用他人有一定影響的姓名（包括筆名、藝名、譯名等），即是對直接使用他人姓名進(jìn)行混淆宣傳的規(guī)制。新反法規(guī)制的混淆署名行為，要求出版社使用的是他人“有一定影響”的姓名，這表明不是所有的仿冒署名行為均受反法規(guī)制。反法之所以規(guī)定為“有一定影響”的姓名，原因在于姓名作為自然人最基本的社會符號，其本就具有讓他人合理使用的成分，對姓名使用的規(guī)制是需要慎重的。作為競爭法的反法在規(guī)制具體行為時，并不需要經(jīng)歷前置的確權(quán)程序，僅需要考慮行為的危害程度是否可以達(dá)到損害競爭的程度。對于一般的擅自使用他人姓名行為，由于姓名本身知名度的欠缺，不足以造成讀者的混淆誤認(rèn)，在顯著地提升出版社的發(fā)行量的同時，也不會造成同業(yè)競爭者的損害和出版行業(yè)競爭秩序的混亂。但是，對于“有一定影響”的姓名，特別是對于在業(yè)界享有盛譽(yù)的作者或其他創(chuàng)作人員的姓名，擅自使用署名是明顯的“傍姓名”行為，足以使讀者對出版物內(nèi)容、質(zhì)量產(chǎn)生混淆，認(rèn)為是其仿冒的名人的作品，對出版業(yè)競爭造成損害?！榜R愛農(nóng)案”中法院之所以首先認(rèn)定馬爰農(nóng)本人在出版行業(yè)中作為翻譯者的知名度，就是因為普通的姓名仿冒不屬于反法規(guī)制的范疇，馬愛農(nóng)因其在所屬領(lǐng)域有顯著知名度，對其姓名仿冒的規(guī)制就有了競爭法上的意義。

另一種情形是出版社不直接使用他人姓名，但使用與之近似的姓名進(jìn)行混淆署名行為，這種情形較之直接使用他人姓名更為復(fù)雜。“馬愛農(nóng)案”中，新世界出版社將涉案的13種圖書署名為“馬愛儂”，與該案原告馬愛農(nóng)的姓名并不完全相符。在修訂前反法的適用中，這是一個具有爭議的問題。“馬愛農(nóng)案”中，法院認(rèn)定新世界出版社的混淆署名行為構(gòu)成了修訂前反法第5條中擅自使用他人姓名引起誤認(rèn)的情形。實際上，新世界出版社并未直接使用“馬愛農(nóng)”而使用了與之近似卻有明顯區(qū)別的“馬愛儂”，顯然并不屬于該條中直接使用他人姓名的情況。法院在該案中以其同原告姓名具有較高近似度為由，認(rèn)定出版社行為構(gòu)成修訂前反法第5條似有擴(kuò)大解釋的目的。⑦從法律適用的角度考察，由于修訂前反法第5條沒有設(shè)置混淆行為的兜底性條款，對于不屬于該條列舉的幾種典型混淆行為的，難以適用該條進(jìn)行規(guī)制，更符合法律適用邏輯的做法是利用一般條款進(jìn)行調(diào)整。

新反法的修改為混淆署名的行為提供了更為簡便、明確的裁判指引。首先，新反法第6條總括為混淆行為提供了明確的特征，出版物擅自使用和他人近似的姓名進(jìn)行署名，一般足以造成引起讀者混淆作品來源的結(jié)果，或者與其他作者產(chǎn)生特定聯(lián)系的當(dāng)然聯(lián)想，符合反法對于混淆行為構(gòu)成的要件。其次，在立法技術(shù)上，新反法設(shè)置的兜底條款發(fā)揮了作用。由于該條在具體列舉時仍然僅僅明確直接擅自使用他人姓名的行為，因此與修訂前的反法一樣，使用與他人近似的姓名署名的行為不能歸屬于典型的混淆行為。然而，新反法混淆行為兜底條款的設(shè)立，表明了其對所有符合混淆特征的行為一體適用的立法初衷，非直接的出版物混淆署名行為應(yīng)當(dāng)包含在兜底條款規(guī)范的范疇之內(nèi)。當(dāng)然，依照舉重以明輕的法律解釋方法，對于直接冒用他人姓名署名的反法規(guī)制尚且需要他人的姓名“有一定影響”，對于使用與他人姓名相似的署名也需要具有冒用姓名的知名度要求，如在“馬愛農(nóng)案”中，盡管新世界出版社主張其署名的“馬愛儂”與翻譯家馬愛農(nóng)姓名并不相同，但在案證據(jù)足以表明相關(guān)公眾，特別是對外國語言文學(xué)翻譯作品熟悉的群體，極有可能出于對翻譯家馬愛農(nóng)的翻譯作品質(zhì)量的信賴而購買涉案作品，此種情況下即使出版社沒有直接使用馬愛農(nóng)的本名，也會構(gòu)成新修訂的反法框架下的不正當(dāng)競爭行為。

三、新反法一般條款對混淆署名的影響

反法一般條款的重要作用是揭示了不正當(dāng)競爭行為“不正當(dāng)性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這是反法總則對分則規(guī)定的具體不正當(dāng)競爭行為的指弓丨性規(guī)則和前提條件。對于出版商混淆署名的反法規(guī)制，一般條款在兩個方面對司法判斷產(chǎn)生影響。

1.出版行業(yè)競爭關(guān)系的判斷

新修訂的反法第2條第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為?！边@一規(guī)定解釋了反法的規(guī)制對象為經(jīng)營者，結(jié)合該條第3款對于經(jīng)營者的解釋，法學(xué)界和司法上總結(jié)出反法規(guī)制的主體應(yīng)當(dāng)具有市場經(jīng)營的競爭關(guān)系的結(jié)論。但是，這種競爭關(guān)系的判斷不是絕對的，對于反法規(guī)制對象的本質(zhì)要求不是身份，而是其行為。在圖書出版行業(yè)，圖書作者以及其他創(chuàng)作人員（如譯者）的創(chuàng)作行為，不僅僅是創(chuàng)造智慧成果，當(dāng)其與出版商達(dá)成出版合意時，就已經(jīng)是市場的參與者并希望從中獲利。作者及其他創(chuàng)作人員與出版社之間也存在著廣義的競爭關(guān)系，這在混淆署名領(lǐng)域體現(xiàn)得更為突出。當(dāng)作者的署名被出版社傍用時，其姓名與自己作品的唯一的、特定的聯(lián)系就被割裂了，冒用署名的出版社的獲利不歸屬于作者本人，作者及其他創(chuàng)作人員在市場上的知名度、出版市場等利益均會受到減損，因此在“馬愛農(nóng)案”中，法院認(rèn)定馬愛農(nóng)與新世界出版社及經(jīng)銷商都具有競爭關(guān)系。將非直接競爭對手的聲譽(yù)與自己聯(lián)系起來，行為人“搭便車”的行為相對于其他競爭對手來說，足以構(gòu)成競爭手段的不正當(dāng)性。⑧出版行業(yè)中競爭關(guān)系的判斷不是絕對的，對于出版社、經(jīng)銷商、作者、翻譯者是否具有競爭關(guān)系需要在具體的事件中進(jìn)行判斷，但總的判斷標(biāo)準(zhǔn)是出版業(yè)中一方主體的競爭利益是否會因為其他主體的行為而受損，如果受損則可以認(rèn)定為新反法適用情形下的具有競爭關(guān)系。

2.混淆署名行為中主觀惡意的判斷

姓名和其他商業(yè)標(biāo)識有所不同，由于姓名與人身屬性有著強(qiáng)聯(lián)系，對于姓名的合理使用以及重復(fù)使用一般情形下是被法律允許的，一般理性人對于近似姓名的容忍度也是較高的。因此，反法規(guī)制下的混淆署名行為，需要首先判斷行為人是否具有主觀惡意，是否具有反法所規(guī)制的違反商業(yè)道德的行為。最高人民法院副院長陶凱元大法官更是在第四次全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作會議上強(qiáng)調(diào)：“正確把握不正當(dāng)競爭行為的界定，以違反法律和商業(yè)道德為核心標(biāo)準(zhǔn)。”反法中所謂商業(yè)道德，指的是有別于日常生活道德的商業(yè)倫理，⑨只能是市場的道德、習(xí)俗意義上的道德，倫理之德或圣人道德并不宜用于調(diào)整市場交易，⑩其本質(zhì)在于識別行為人是否具有反法中的惡意以及惡意程度，是否符合誠實信用的競爭原則。在出版社混淆署名的反法規(guī)制問題中，有幾個問題是不能忽略的：

明確署名的出版社是否具有合理的使用來源。自然人的姓名在市場環(huán)境中被廣泛使用，且由于姓名本身不具有專屬和排他性，自然人中重復(fù)取名的現(xiàn)象時有發(fā)生，也不具有可苛責(zé)性。因此，判斷出版社署名過程中是否具有主觀惡意，首先要分析其作品的署名是否具有合理來源。如果出版社發(fā)行的出版物上的署名，雖然與其他有一定影響的譯作者姓名相同，但其確可證明該出版物系由其真實名稱的自然人創(chuàng)作完成，則該出版行為不具有主觀攀附知名度的惡意，也就沒有違反公認(rèn)的商業(yè)道德，不屬于不正當(dāng)競爭。

判斷出版社是否盡到了合理注意的義務(wù)。更為復(fù)雜的情形出現(xiàn)在有筆名、藝名等非正式姓名的場合，如在“馬愛農(nóng)案”中，新世界出版社主張其署名的“馬愛儂”系涉案作品真實翻譯者的筆名，從而不具有仿冒的惡意。由于筆名、藝名等非正式名稱在我國無須經(jīng)過登記等行政程序認(rèn)可，除非連同本名同時進(jìn)行標(biāo)注，普通公眾難以判斷其名稱的真?zhèn)?。因此，在僅僅標(biāo)注非正式名稱作為署名的場合，出版社的注意義務(wù)和審查義務(wù)是更高的，對于可能涉嫌混淆署名的不正當(dāng)競爭行為，出版社有義務(wù)進(jìn)行核查并通過諸如同時標(biāo)注真實姓名的方式進(jìn)行提示，以免引起讀者混淆的后果。對于出版社編輯而言，注意了解和把握作者的身份信息與學(xué)術(shù)背景，是防止侵權(quán)的重要一環(huán)。如果僅標(biāo)注筆名、藝名等，且與其他具有知名度的譯作者姓名具有較高的相似性，由于非正式名稱不具有公示性，故僅以非正式名稱作為合理來源抗辯，不足以排除其仿冒的惡意?！榜R愛農(nóng)案”中，新世界出版社對于筆名的來源及真實性沒有進(jìn)行足夠的審查，且對于出版行業(yè)而言，對知名翻譯家的姓名也難謂不知，沒有盡到出版社普遍的注意義務(wù)。

四、結(jié)語

在出版行業(yè)，出版社利用他人有一定影響的姓名進(jìn)行仿冒署名，從而混淆讀者和相關(guān)公眾為自己謀利的行為，可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。反法的修訂解決了混淆條款適用的邏輯問題，結(jié)合反法一般條款關(guān)于行為“不正當(dāng)性”特征的規(guī)定，可以有效規(guī)范出版物混淆署名的行為。反法規(guī)制混淆署名行為的立足點在于維護(hù)出版業(yè)的競爭秩序，但其規(guī)范的經(jīng)營者并不限于直接從事經(jīng)營活動的出版社及經(jīng)銷商，具有競爭利益的作者、翻譯者等創(chuàng)作人員在特定的市場環(huán)境中都可以被認(rèn)定同其他市場主體具有競爭關(guān)系，從而受到競爭法的調(diào)控。新修訂的反法為規(guī)范出版物署名提供了基本的遵循，有利于出版業(yè)形成統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。

注釋：

①吳漢東.論反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013（1）：38.

②王先林.反不正當(dāng)競爭法保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的特點與制度完善[J].中國工商管理研究，2011（4）：32.

③孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法的新定位[J].中外法學(xué)，2017（3）：752.

④鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)論[M].北京：法律出版社，2003：264.

⑤王先林.競爭法學(xué)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2015：97-98.

⑥孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法的現(xiàn)代化[J].比較法研究，2017（3）：50.

⑦李自柱.出版物署名仿冒競爭者姓名構(gòu)成不正當(dāng)競爭[J].人民司法，2014（18）：66.

⑧焦海濤.不正當(dāng)競爭行為認(rèn)定中的實用主義批判[J].中國法學(xué)，2017（1）：160.

⑨孔祥俊.論反不正當(dāng)競爭法的競爭法取向[J].法學(xué)評論，2017（5）：28.

⑩蔣舸.關(guān)于競爭行為正當(dāng)性評判泛道德化之反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2013，35（6）：89.