唐守東

(中國社會科學院研究生院，北京 102488)

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項將 “違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為因申訴而引發(fā)再審的理由(1)需要說明的是，2018年新修訂的《刑事訴訟法》第253條規(guī)定了人民法院重新審判的5種情形。但是這5種情形引發(fā)再審的前提是“當事人及其法定代理人、近親屬的申訴”，即依申請而再審。不同于人民法院依職權(quán)自行啟動再審的條件要求。結(jié)合《刑事訴訟法》第254條第1款之規(guī)定，人民法院依職權(quán)自行啟動再審要求生效刑事裁判在認定事實或者適用法律上確有錯誤。，彰顯了程序公正的重要價值，突出了公正審判的獨特效用，體現(xiàn)了“以審判為中心”的程序要義。那么何為違反法律規(guī)定的訴訟程序？達到何種程度會影響公正審判？如何理解“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為刑事案件再審的理由？其判斷標準是什么？在司法實踐中如何操作？這一系列問題是該條款在司法適用上需要解決的難題。畢竟法條的機械品讀僅能確立程序性違法的參照基點，其具體功能仍需結(jié)合理論學說和司法適用去展開。本文通過對程序性違法進行理論解析，溯源刑事再審程序的功能定位，解構(gòu)啟動再審的理由并概括程序性違法在再審理由中的位置，類型化分析作為再審理由的程序性違法的主要情形，結(jié)合實證案例，藉由理論周延和實踐探索方式構(gòu)建程序性違法司法適用的程序機制，以期對司法解釋有所裨益。

一、程序性違法的迷思

程序性違法也叫“違反法律規(guī)定的訴訟行為”，從廣義上來講包括整個刑事訴訟程序運行中存在的一切違反法律規(guī)定程序的情形。而狹義上的程序性違法，主要是指偵查人員、檢察人員、審判人員，在訴訟活動中違反了刑事訴訟法規(guī)定的法律程序，侵犯了公民的訴訟權(quán)利，情節(jié)嚴重的違法行為。[1]當前學界關(guān)于程序性違法的研究主要集中在刑事訴訟中的非法證據(jù)排除問題，而針對審判階段的程序性違法研究較少，關(guān)于再審啟動理由的程序性違法研究更是付之闕如。從法律文本上考察，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》共有3處涉及到了“違反法律規(guī)定的訴訟程序”，分別是第209條、第238條和第253條。但是第209條(2)《刑事訴訟法》第209條規(guī)定，人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見。僅是從人民檢察院訴訟監(jiān)督的層面作出規(guī)定，即人民檢察院在公訴案件中發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見，具體的操作方式及法律后果卻是語焉不詳。第238條和第253條關(guān)于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”將在下文從解釋論的角度具體展開。

鑒于本文以現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項規(guī)定的作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法為分析對象，故本文所探討的程序性違法僅指審判階段的程序性違法。雖然從訴訟階段上看，刑事訴訟程序主要劃分為偵查階段、審查起訴階段以及審判階段，但前兩個階段的程序性違法問題在整個刑事訴訟程序運行中都存在相應的排除路徑。如偵查階段的非法取證行為屬于程序性違法，此種行為在審查起訴階段能夠進行有效的防范和排除，因為在法律規(guī)范層面檢察機關(guān)具有排除非法證據(jù)的職能要求。(3)2017年6月27日兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第17條第2款規(guī)定，人民檢察院在審查起訴期間發(fā)現(xiàn)偵查人員以刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)的，應當依法排除相關(guān)證據(jù)并提出糾正意見，必要時人民檢察院可以自行調(diào)查取證。而且在司法實踐中, 審查起訴階段的非法證據(jù)排除程序的啟動頻率明顯高于審判階段。 非法證據(jù)排除規(guī)則在審判前程序中得到更為頻繁的適用, 表明檢察機關(guān)在防止非法證據(jù)進入審判程序、避免因采納非法證據(jù)而導致冤假錯案、保障司法公正方面發(fā)揮了重要作用。[2]

關(guān)于審判階段的程序性違法，《刑事訴訟法》對一審階段的程序性違法進行了明確規(guī)定。現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟行為的情形之一的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；(二)違反回避制度的：(三)剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；(四)審判組織的組成不合法的；(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。”另外，最高人民檢察院于2017年7月4日通過的《人民檢察院刑事抗訴工作指引》第9條第(4)項通過列舉的方式對“違反法律規(guī)定的訴訟程序可能影響公正審判”進行了解釋，在《刑事訴訟法》第238條前4項的基礎上又加上了“證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證而直接采納為定案根據(jù)的”，“由合議庭進行審判的案件未經(jīng)合議庭評議直接宣判的”以及“違法審判管轄規(guī)定的”3種情形。雖然該規(guī)定僅是檢察機關(guān)程序性抗訴的指引，但也是對程序性違法的重要司法解釋。即便有前述較為明確的法律規(guī)定，在司法實踐中對審判階段程序性違法的適用仍存在著兩點迷思。

第一， 現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》(簡稱最高法《解釋》)第349條第(6)項、第350條第(6)項(4)在死刑復核程序中，“原審違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為裁定不予核準死緩和死刑的重要情形。參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第350條第(6)項。對再審程序和死刑復核程序基于程序性違法而引發(fā)再審作出了規(guī)定，但是再審程序和死刑復核程序中的程序性違法是否應符合第238條列舉的程序性違法的情形？這兩種情形下是否需要在第238條的基礎上作“限縮解釋”，即違反第238條規(guī)定的同時是否還需要滿足其他的要求？畢竟基于生效裁判既判力的問題，刑事裁判生效前與生效后對于啟動再審的條件是存在差別的，而且基于程序性違法的再審是對原審程序的直接否定會嚴重影響訴訟效率，因此對再審程序的程序性違法之解釋適用是一個重要問題。例如，對于違反公開審判規(guī)定的情形，如果是一審程序違反公開審判程序規(guī)定，二審直接發(fā)回重審；但是如果是二審程序違反公開審判程序規(guī)定或者一審違法公開審判二審沒有發(fā)現(xiàn)，當事人基于此申訴是否就會引起再審，還是需要達到“影響公正審判”的程度才可以再審？畢竟關(guān)于這一問題的司法解釋亦存在不統(tǒng)一的情況?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》將“審判程序不合法，影響案件公正裁判的”作為人民法院應當立案決定再審的理由；而《人民檢察院復查刑事申訴案件規(guī)定》將原判決、裁定“是否存在嚴重違反訴訟程序的情形”作為刑事申訴案件立案復查的標準，但并未闡述何種情形屬于“嚴重違反訴訟程序”。這也進一步陷入了對刑事申訴案件再審理由之程序性違法如何適用的迷思。

第二， “可能影響公正審判”的判斷標準導致在司法適用上存在混亂的窘境?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》及相關(guān)的司法解釋對此未予明確規(guī)定，而是在司法實踐中交由法官自行裁量，正如有的學者所認為的，這不僅會導致司法實踐的混亂，也不利于維護程序的獨立價值。[3]尤其是作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法，其作為再審理由在司法實踐中如何操作亦是一個難題。

二、作為再審理由之一的程序性違法

從法條邏輯上來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第238條規(guī)定的程序性違法是刑事案件一審中存在的程序性違法，是基礎的程序性違法。具言之，在刑事一審程序中，符合第238條前4項規(guī)定的情形，即違反公開審判規(guī)定、違反回避制度、剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權(quán)利可能影響公正審判、審判組織的組成不合法這四種情形，會直接發(fā)回重審。而其他違反法律規(guī)定的訴訟程序的行為，需要達到“可能影響公正審判”的標準才會發(fā)回重審。那么對于作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法應當如何去理解呢？筆者認為要解決這一問題，需要立足于立法文本，從理論基礎上明晰程序性違法作為再審理由的作用和原因。

從法律文本上看，《刑事訴訟法》第253條規(guī)定了5種因申訴而引發(fā)再審的理由，主要包括事實、證據(jù)、法律適用、程序違法和審判人員違法5種情形?？梢姵绦蛐赃`法在再審理由中居于重要位置。但是在具體的司法實踐中，申訴引發(fā)再審的理由主要有兩大類：一是事實認定錯誤；二是法律適用錯誤。因程序性違法而引發(fā)再審的案件微乎其微。程序性違法在以往的錯案糾正中往往是實體違法的“附庸”，很多案件都是因為實體上有錯才會被糾正，才使程序錯誤得以浮出水面。近幾年程序性違法越來越受到重視，一些因程序性違法而引發(fā)再審的案件開始浮現(xiàn)。究其原因，筆者認為，一方面主要是程序公正理念日益強化，當事人權(quán)利意識不斷提高；另一方面在于程序性辯護形態(tài)的出現(xiàn)和大量發(fā)生。刑事辯護在定罪辯護、量刑辯護趨于穩(wěn)定之后，逐漸拓展出了程序性辯護，而程序性辯護的出現(xiàn)提高了程序性問題的關(guān)注度，也使自己漸漸發(fā)展起來。

將程序性違法作為再審理由具有重要的理論和實踐意義，主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是從宏觀角度來說有利于維護基本的程序正義原則，二是從中觀角度來說有利于促進刑事訴訟法這一國家基本法的實施，三是從微觀角度來說能夠為程序性違法行為的受害者提供相應的權(quán)利救濟。

那么將程序性違法作為再審理由的原因究竟是什么呢？筆者認為，首先，是基于實踐現(xiàn)狀的考量。一方面，我國司法實踐中長期以來受“重實體、輕程序”傳統(tǒng)觀念的影響，司法人員在辦案中忽視程序的現(xiàn)象較多。為了突出程序公正的獨立價值，促使原審法院在作出生效裁判前，充分注重程序公正的法律要求，使生效裁判盡可能在程序方面體現(xiàn)司法公正，將程序性違法列為再審事由并設立具體的操作標準具有現(xiàn)實必要性。另一方面，因為刑事司法中錯案追究制度的實施在很大程度上促使檢察官、法官在刑事訴訟中更關(guān)心案件的裁判結(jié)果，而不重視遵守法律程序的問題，[4]通過明確程序性違法作為再審理由可以促進司法機關(guān)按照正當程序司法，強化司法人員對程序的重視程度。

其次，是因為權(quán)利救濟的需要。嚴重的程序性違法影響了裁判的正當性，動搖了裁判的根基，根據(jù)這種程序得出的裁判結(jié)論很難得到公眾的尊重；而且嚴重的程序違法行為往往都是“憲法性侵權(quán)行為”，會侵害當事人的憲法性權(quán)利。而憲法性權(quán)利是公民所享有的最基本的人權(quán)，其受到侵害時，如果不能對被侵害者進行救濟，不能對侵害者進行制裁，基本人權(quán)的保障就將流于形式。正如有的論者所提到的，程序性違法除了具有破壞程序機制，侵害當事人基本權(quán)利的后果之外，還在不同程度上破壞了基本的司法正義原則，損害了法律程序的正當性。[5]

因此，將程序性違法作為再審理由的初衷是良好的。畢竟作為刑事訴訟法具體程序之一的再審程序，其任務不僅要糾正實體上的錯誤，而且要糾正程序上的錯誤。[6]但是司法實踐中的適用卻受到了較多的阻礙。截至2019年5月30日，筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“違反法律規(guī)定的訴訟程序”為關(guān)鍵詞對16539篇刑事再審法律文書進行檢索，其中只有441篇涉及到“違反法律規(guī)定的訴訟程序”，而這441篇中將“違反法律規(guī)定的訴訟程序”作為再審理由的僅有17篇。究其原因，筆者認為主要在于：一是對于再審程序作為特殊救濟程序功能定位的認識不足，二是法律文本對程序性違法引發(fā)再審的規(guī)定缺乏可操作性。而如何解決這一問題，需要在明晰再審程序功能定位的基礎上，對作為再審理由的程序性違法進行類型化分析，藉由理論周延和實踐探索方式構(gòu)建程序性違法司法適用的程序機制。

三、刑事再審程序的功能定位重述

從功能上來講，刑事再審程序應當定位為特殊救濟程序。[7]刑事再審程序就是為了糾正已經(jīng)生效的裁判不能容忍的錯誤而設立的一種特殊救濟程序，它通過糾錯，使刑事裁判符合實體公正和程序公正的基本要求。再審程序的救濟性體現(xiàn)在兩個方面：一是刑事再審程序是針對生效裁判的可能性錯誤而設計的，這是符合救濟的第一個條件(存在錯誤)；二是刑事再審程序的實施，可以糾正錯誤的裁判，使因錯誤裁判而在權(quán)利上受到侵害的人獲得公正的對待。刑事再審程序不僅是一種救濟性程序，還是一種非常救濟程序，這是其不同于其他程序的獨特功能。所謂“非常救濟程序”意味著在通常情況下，不應當啟動這種程序，而應當尊重已經(jīng)生效的裁判，只有在極其例外的情況下，當已經(jīng)生效的裁判在事實認定或者法律適用方面存在嚴重錯誤，不糾正可能冤枉無辜或者放縱犯罪或者影響法的統(tǒng)一適用時，才能啟動這種救濟程序。[8]正如有的論者所認為的，再審程序的發(fā)動在司法領(lǐng)域具有事后性和最后手段性，只有在當事人窮盡正常司法救濟途徑后才能進行。[9]

因此，刑事再審程序是在非常特殊的情況下，為了糾正已經(jīng)生效的錯誤裁判所進行的一種審判程序，因此是一種非常救濟程序。這種程序?qū)嶋H上是將裁判的既判力與法的公正性進行權(quán)衡的結(jié)果。雖然再審程序會影響生效判決的既判力，但是既判力與刑事再審制度是一種相輔相成的關(guān)系。從表面上看，再審制度為了追求實體真實而對案件重新審判，因為其破壞了生效判決的既判力而似乎顯得與既判力背道而馳，但實際上兩者都以追求司法公正為目的。既判力是為了維護生效裁判的權(quán)威性，而生效裁判的權(quán)威性必須建立在公正性這一基礎之上。因此，刑事再審程序是調(diào)和判決的既判力與實體真實相沖突的一種特殊救濟程序。

四、作為再審理由的程序性違法的類型化分析

陳瑞華教授在其專著《程序性制裁理論》中提到，程序性違法應當分為“技術(shù)性違法”、“一般的侵權(quán)性違法”及“憲法性侵權(quán)的違法”三種，且強調(diào)其區(qū)分的主要標志不在于訴訟行為的形式違法性，而在于該行為對法律秩序和基本法律準則的破壞程度，以及對于犯罪嫌疑人、被告人基本公民權(quán)利的侵害情況。[10]亦有論者將引起再審的程序性違法分為兩類：一是“絕對的程序違法再審事由”，只要有這種程序違法行為法院就應啟動再審，法院不具有裁量權(quán)；二是“相對的程序違法再審事由”，存在這種程序性違法時，只有可能影響正確定罪量刑時，法官才可以決定再審，并且法官的裁量不受審查和質(zhì)疑。[11]但是，對于上述分類如何在司法實踐中操作，則未予進一步深入論證、研究，預留了極大的學術(shù)研究空間。有鑒于此，立足于刑事再審程序，筆者認為，程序性違法應當是在第238條規(guī)定的程序性違法的基礎上達到“可能影響公正審判”，才會引起再審，即須符合“基礎性程序違法+可能影響公正審判”的結(jié)構(gòu)形式。所以，解釋現(xiàn)行《刑事訴訟法》第253條第(4)項的方法是首先明晰第238條程序性違法的范圍，然后從程序公正的角度出發(fā)立足于再審程序?qū)ζ溥M行限縮解釋。

(一)違反有關(guān)公開審判規(guī)定的情形

現(xiàn)代法治對司法透明度提出了較高的要求，公開審判制度及其運行是司法透明的一個重要體現(xiàn)。公開審判在制度層面上使得庭審直接置于公眾和媒體的監(jiān)督之下，既有效杜絕了司法腐敗和不公，保障了被告人的訴訟權(quán)利和人權(quán)，也體現(xiàn)了公眾對國家權(quán)力運行的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第188條之規(guī)定，人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理；涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。不公開審理的案件，應當當庭宣布不公開審理的理由。通過文義解釋，違反公開審判規(guī)定的情形應當包括應該公開審判而沒有公開審判和不應該公開審判而公開審判兩種情況。結(jié)合司法實踐難題，需要明晰的問題是該條所規(guī)定的個人隱私是不是包括所有案件當事人的隱私，隱私的范圍如何理解？例如，濱州市中級人民法院審理的陳某某故意殺人一案中，陳某某在嫖宿被害人巫某時，因嫖資糾紛發(fā)生爭執(zhí)而殺死被害人，一審法院公開審理了該案。該案二審生效后，陳某某申訴稱該案涉及個人隱私，原審違反了公開審判的規(guī)定將不應當公開審判的案件公開審判了，應當再審。[12]筆者認為，雖然賣淫嫖娼行為違反法律且不道德，但是該案原審開庭審理的確侵害了被害人的隱私權(quán)，其賣淫情節(jié)涉及其生活作風和個人品質(zhì)，公開審理勢必給其家人帶來一定的壓力，所以原審公開審理屬于程序性違法的情形。易言之，一旦能夠證明該案公開審判可能影響公正審判的，應當啟動再審程序。因此，從解釋論的角度來說，該條的個人隱私應當理解為案件被告人涉嫌的主要犯罪情節(jié)以及被害人、附帶民事訴訟原告人、自訴人的私人隱秘信息。

(二)違反有關(guān)回避規(guī)定的情形

刑事訴訟中的回避制度是指同案件有法定的利害關(guān)系或其他可能影響案件公正處理關(guān)系的司法工作人員，不得參與該案件訴訟活動的一種訴訟制度?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第29條、第30條對回避制度作出了詳細的規(guī)定。審判人員再審案件中具有應當回避的情形而沒有回避應當屬于程序性違法的情形。例如，云南省高級人民法院(2014)云高終字第725號刑事附帶民事裁定書認為，云南省昭通市中級人民法院一審違反回避制度的規(guī)定，屬審判程序違法，將案件發(fā)回重審。另外需要注意的是，依照《刑事訴訟法》及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定(5)現(xiàn)行《刑事訴訟法》第239條規(guī)定，原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件，應當另行組成合議庭，依照第一審程序進行審判。第256條規(guī)定，人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。，對于第二審法院經(jīng)過第二審程序裁定發(fā)回重審或者按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，原審法院負責審理此案的原合議庭組成人員不得再參與對案件的審理。一旦參與案件審理應當屬于程序性違法。

(三)剝奪或者限制當事人法定訴訟權(quán)利的情形

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第108條第(2)項對刑事案件的當事人進行了界定。該條指出，當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。當前學界和實踐關(guān)注比較多的是被害人以及被告人的訴訟權(quán)利問題，司法實踐中出現(xiàn)比較多的也是侵犯被害人或者被告人訴訟權(quán)利的問題。對《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋進行系統(tǒng)歸納可以發(fā)現(xiàn)，刑事審判中被害人享有以下訴訟權(quán)利：適用本民族語言、文字進行訴訟；申請回避、復議；控告審判人員侵犯訴訟權(quán)利和實施人身侮辱行為；參加法庭調(diào)查、辯論；申請抗訴；對生效裁判進行申訴等。犯罪嫌疑人、被告人在刑事審判中享有的訴訟權(quán)利包括：申請回避、復議；申請辯護；委托辯護人；適用本民族語言、文字進行訴訟；控告審判人員侵犯訴訟權(quán)利和實施人身侮辱行為；申請通過新的證人到庭，調(diào)取新的物證；申請排除非法證據(jù)；申請重新鑒定或者勘驗；法庭陳述、申辯；上訴；申訴等。[13]需要說明的是，隨著社會的發(fā)展和法律規(guī)范的不斷完善，《刑事訴訟法》進一步強化對庭審的參與度，規(guī)定被害人有權(quán)申請法院排除非法證據(jù)，有權(quán)申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人的鑒定意見提出意見等。例如，法院再審過程中無理拒絕被告方的調(diào)查證據(jù)申請、拒絕辯方證人出庭作證、拒絕給予被告方對檢控方證據(jù)進行防御準備的行為，不僅剝奪了被告人的有效防御權(quán)，而且違反了《憲法》第125條所確立的“被告人有權(quán)獲得辯護”的規(guī)定。

關(guān)于被害人訴訟權(quán)利的侵犯，例如，天津市第一中級人民法院再審周某申訴案中認為，原審法院未在開庭前征求被害人是否出庭的意見，導致被害人未能參加庭審，亦未向其送達判決文書，訴訟程序違法，可能影響公正審判，裁定本案發(fā)回重審。(6)參見天津市第一中級人民法院(2017)津01刑抗1號刑事裁定書。關(guān)于被告人庭審中的訴訟權(quán)利，如廣東省高級人民法院(2018)粵刑申(18)號駁回申訴通知書中，原審被告人認為，其向二審廣州市中級人民法院申請非法證據(jù)排除并提交了新證據(jù)線索，但二審法院未召開庭前會議，未調(diào)取新證據(jù)，未同意鑒定人出庭作證，剝奪了訴訟權(quán)利。(7)參見廣州市中級人民法院(2018)粵刑申(18)號駁回申訴通知書。雖然該申訴最終被駁回，但再審法院的認定充分反映了刑事審判中當事人法定訴訟權(quán)利的重要地位。

(四)審判組織組成不合法的情形

當前我國的刑事審判程序主要包括刑事一審程序(簡易程序、速裁程序、普通程序)、刑事二審程序、死刑復核程序、審判監(jiān)督程序和特別程序?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第三編第一章對審判組織進行了規(guī)定：第183條詳細規(guī)定了普通程序的審判組織組成，第216條和第222條分別規(guī)定了簡易程序和速裁程序的審判組織組成。不同審理程序?qū)徟薪M織的組成要求不同。筆者將重點對一審程序和二審程序的審判組織組成進行介紹，詳見下表。如果原審中審判組織的組成不符合法律規(guī)定，即屬于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。

不同審判程序的審判組織組成表

(五)證據(jù)未經(jīng)庭審質(zhì)證作為定案依據(jù)的情形

所謂質(zhì)證指的是在刑事庭審過程中，控辯或當事人雙方在法官的主持下，采用詢問、辨認、質(zhì)疑、辯駁、核實等方式對證據(jù)的效力進行質(zhì)辯的訴訟活動。[14]質(zhì)證是刑事庭審的中心，有效質(zhì)證是實現(xiàn)以庭審為中心的重要路徑。[15]現(xiàn)行《刑事訴訟法》第61條規(guī)定了證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方質(zhì)證并且查實以后，才能作為定案的根據(jù)。最高人民法院《解釋》有11處涉及到“質(zhì)證”一詞，其中第63條對“質(zhì)證”作出了總括性規(guī)定，即證據(jù)未經(jīng)當庭出示、辨認、質(zhì)證等法庭調(diào)查程序查證屬實，不得作為定案的根據(jù)，但法律和本解釋另有規(guī)定的除外。因此在審判中，如果證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證程序而作為定案依據(jù)的，應當屬于“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。例如，在王某等強奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案中，二審法院認為，原審判決認定王某具有立功表現(xiàn)，但對王某的立功材料未經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證即予以采信，審判程序違法。案件被發(fā)回重審。(8)參見刑事審判參考第843號指導案例——王鑫等強奸、尋釁滋事、故意傷害、搶劫案。

(六)其他“違法法律規(guī)定的訴訟程序”的情形

除前述5種情形之外，在司法實踐中還存在一些其他“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形。例如，由合議庭進行審判的案件未經(jīng)過合議庭評議而直接宣判，違反審判管轄規(guī)定等情形。當然現(xiàn)行《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第577條在審判監(jiān)督部分，也對審判程序中的違法行為進行了列舉式規(guī)定，具體包括16種情形。需要說明的是，這里的審判活動違法并不完全等同于刑事訴訟法中的“違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形，而是從檢察機關(guān)對審判活動監(jiān)督的職能出發(fā)，列舉審判活動監(jiān)督的具體方面，當然如果該條中的違法行為影響了公正審判亦應屬于引起再審的程序性因素。比如，在孫某國、孫某東故意傷害案中，原審訴訟程序存在重復追訴、再審程序存在加重原審被告人刑罰等嚴重違反法律規(guī)定，影響案件公正審判的情形。(9)參見最高人民法院(2016)最高法刑再2號刑事判決書。因此，上述程序性違法情形中除了滿足基本的程序性違法外，還需要考察程序性違法是否影響事實認定的準確性。如果事實認定沒有問題，則單純的程序性違法并不會導致再審。

綜上，對前述作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法的六種類型進行歸納可以發(fā)現(xiàn)：其主要涵蓋了兩大類，即剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法(侵權(quán)程序性違法)和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法。剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法主要指上文第(四)中的違法情形，而上文第(一)、(二)、(三)、(五)中的違法情形則是違反規(guī)則的程序性違法。當然從另一角度看，法院審判階段剝奪當事人訴訟權(quán)利的行為也屬于違反法庭審理規(guī)則的情形，畢竟保障當事人訴訟權(quán)利的實現(xiàn)也是庭審的目標之一，而且這些“侵權(quán)程序性違法”，基本上都具有形式違法的屬性，在違反了某一法定訴訟程序規(guī)則的同時也侵犯了當事人的權(quán)利。但是剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法與違反庭審規(guī)則的程序性違法兩者的出發(fā)點和側(cè)重點不一樣，一個的側(cè)重點在當事人的訴訟權(quán)利，而另一個的側(cè)重點在法庭審理規(guī)則。雖然違反法庭審理規(guī)則的程序性違法不具有明顯的侵權(quán)后果，卻違反了基本的法治原則，使得刑事訴訟法所確立的法律秩序和法律關(guān)系遭到不同程度的破壞。需要說明的是，“關(guān)于剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法”，只有達到可能影響公正審判時，才會發(fā)回重審?！缎淌略V訟法》第253條第(4)項又進一步重申了“可能影響公正審判”的問題。下文將從剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法這兩大類審判階段程序性違法出發(fā)，圍繞程序性違法的判斷規(guī)則進行論述，并分析公正審判的法理意蘊。

五、作為再審理由的程序性違法的判斷規(guī)則

回歸到作為刑事申訴案件再申理由的程序性違法，其在司法適用中如何把握呢？筆者認為，其判斷規(guī)則可分兩步：第一步判斷該程序性違法是否屬于刑事訴訟法規(guī)定的程序性違法，即是否符合本文第四部分程序性違法的類型化情形；第二步判斷其是否“影響公正審判”。申言之，應當在實踐中采取“程序性違法+可能影響公正審判”的判斷模式，即人民法院審判活動違反法定訴訟程序，影響公正審判的，即應當啟動再審，反之其嚴重程度不足以影響公正裁判的，一般不會引起再審。那么“可能影響公正審判”在實踐中應如何操作？

筆者認為，關(guān)于影響公正審判的具體適用，可以域外一些國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定作為鏡鑒，構(gòu)建符合我國司法實踐的適用規(guī)則。例如，在日本，針對事實認定出現(xiàn)錯誤的生效裁判適用再審程序糾正，針對原審判決或訴訟程序違反法令的，則適用非常上告程序。但是程序性違法作為對生效裁判再次審理的理由，實踐中應用較少，有的需要加入“足以影響到判決”之硬件要求[16]。我國臺灣地區(qū)亦是如此，不同于我國大陸的刑事再審程序?qū)κ聦嵳J定及法律適用錯誤進行雙重審查，臺灣地區(qū)刑事審判救濟程序分為再審程序和非常上訴程序。前者適用于判決事實認定錯誤，后者則針對法令適用違誤的情形。臺灣地區(qū)的非常上訴程序以統(tǒng)一法令為核心功能，判斷是否屬于判決違背法令，應以訴訟程序之違法是否“顯然于判決有影響”作為檢驗標準。[17]由此觀之，日本以及我國臺灣地區(qū)在程序性違法作為再審理由方面強調(diào)該程序性違法對于生效判決的實體公正之影響程度。

我國《刑事訴訟法》第253條第(4)項，雖然將“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判”作為再審理由，但是在司法適用中應當考慮到再審程序的功能定位，將可能影響公正審判與裁判結(jié)果的實體公正之間相勾連。(10)需要說明的是，1979年《刑事訴訟法》第138條將程序性違法“可能影響正確判決”作為撤銷原判、發(fā)回重審的理由，而1996年以后的《刑事訴訟法》將“可能影響公正審判”作為發(fā)回重審的理由，顯然“可能影響公正審判”與“可能影響正確判決”不同，但是筆者認為，鑒于再審程序的特殊功能定位，針對“可能影響公正審判”不宜采取和二審程序中相同的判斷標準。

因此，筆者認為，具體到司法適用中，公正審判的判斷應當從訴訟參與人(尤其是被告人與被害人)的基本訴訟權(quán)利和法律規(guī)定的法庭審理程序規(guī)則兩方面去考察。一旦影響了被告人或者被害人的基本訴訟權(quán)利的行使或者違反了法律規(guī)定的法庭審理的規(guī)則導致對案件事實認定或者證據(jù)采信產(chǎn)生影響，即為影響了公正審判，即兩者之間存在一定的因果關(guān)系，如若缺少其中的要素，則會影響案件的事實認定或者證據(jù)采信。因為基本訴訟權(quán)利的行使和依照法律程序的審判都屬于公正審判必不可少的要素，缺少其中的一個，都不可能實現(xiàn)公正審判。而這里的影響訴訟權(quán)利的行使應當是不歸結(jié)于被告人或被害人之原因。

概言之，在審判監(jiān)督程序中，基于程序性違法申訴而引發(fā)的再審，應當持“程序性違法+影響公正審判的”判斷標準，可能影響公正審判應當是程序性違法造成了對當事人訴訟權(quán)利的嚴重損害和對程序法律保護目的的破壞。

六、結(jié)語

如果說司法是實現(xiàn)社會公正的最后一道防線，那么作為特殊救濟程序的再審程序則是維護司法公正的最后一道防線。[18]當前在刑事訴訟中對程序性違法的重視程度遠不及對“事實認定”和“證據(jù)適用”的重視程度。但是程序性違法在整個訴訟程序中仍然具有無可比擬的重要性，其對程序公正的價值彰顯，對訴訟權(quán)利的有效保護都是顯而易見的。畢竟對程序公正的重視能夠促進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的深入推進。2017年12月27日，最高人民法院發(fā)布了深化庭審實質(zhì)化改革的“三項規(guī)程”，其中《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程(試行)》)更是重申了法庭審理案件應當堅持程序公正原則，法庭應當居中裁判，嚴格執(zhí)行法定的審判程序，確?？剞q雙方在法庭調(diào)查環(huán)節(jié)平等對抗，通過法庭審判的程序公正實現(xiàn)案件裁判的實體公正。

由于既判力的緣由，回歸到再審程序的特殊救濟程序特征，作為刑事申訴案件再審理由的程序性違法不同于一審的程序性違法，但是基礎類型是相同的，包括剝奪訴訟權(quán)利的程序性違法和違反法庭審理規(guī)則的程序性違法。在司法適用中，還需要衡量的是：從既判力和訴訟經(jīng)濟的角度出發(fā)，在申訴階段對程序性違法的適用需采取謹慎的態(tài)度，再審程序中，申訴人以單獨存在程序性違法的情形提出再審申請的，法庭需要綜合判斷程序性違法與實體結(jié)果之間是否存在著因果關(guān)系，該程序性違法是否影響了公正審判。程序性違法作為一個支點，看其能否撬動生效裁判的事實認定、證據(jù)采信和法律適用。只有如此才能在生效裁判與程序性違法之間找到一個平衡點。