肖瑞沛

摘要：我國《刑法》第64條是涉案財產刑事沒收的實體法依據(jù)，但該條文內容粗疏，語義模糊，沒收對象及其范圍不明確，導致司法實踐中刑事沒收適用混亂。應予沒收的涉案財物應明確為違法所得、違禁品與供犯罪所用財物，且三類沒收對象的范圍亦應進一步明確。

關鍵詞：刑事沒收 涉案財物 沒收范圍

中圖分類號：D925? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）13-0041-02

《刑法》第64條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠……違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收?！痹摋l是關于刑事沒收的規(guī)定，其在司法實踐中的使用率極高。然而該條文立法設置粗糙，內容比較模糊，加之缺乏合理的司法解釋，導致司法人員在具體的司法實踐適用中主觀隨意性較大，造成法律適用的不統(tǒng)一。故而有必要對這一條文進行系統(tǒng)梳理，統(tǒng)一司法適用，維護法律的尊嚴。

一、違法所得

1.厘清違法所得概念

“違法所得”一詞并非專屬于刑法領域，我國民法及行政法等部門法中亦存在“違法所得”這一術語。同時，刑法分則條文中關于不法所得財物也存在“違法所得”“犯罪所得”等不同用語。那么第64條中的“違法所得”（注：該條也是《刑法》總則中唯一一條涉及“違法所得”的條文）是包括違反民法、行政法等其他部門法在內的廣義違法所得，還是僅指犯罪所得？

刑法的立法目的是懲罰犯罪，保護人民，刑法只規(guī)制違反刑事法律規(guī)范的行為。因而對總則中的“違法所得”應從刑法層面進行解讀，其僅指因違反刑法而取得的利益。涉及行政法、民法等其他部門法的違法所得由其他部門法進行調整，如行政沒收等。因此，有學者主張應將總則中的“違法所得”改為“犯罪所得”，從而區(qū)別于其他部門法。筆者在對刑法分則各條進行梳理之后發(fā)現(xiàn)：

（1）分則中有8個條文使用了“違法所得”一詞，分別是第175條高利轉貸罪、第180條內幕交易、泄露內幕信息罪、第217條侵犯著作權罪、第218條銷售侵權復制品罪、第225條非法經營罪、第318條組織他人偷越國（邊）境罪、第321條運送他人偷越國（邊）境罪以及第393條單位行賄罪。根據(jù)“違法所得”在這些條文中所處的不同語境，可將其大致分為三類。一是將違法所得作為入罪門檻，區(qū)分犯罪與一般違法，如第175條、217條等;二是將違法所得作為確定罰金刑數(shù)額的基數(shù)，如第180條、第225條等;三是將違法所得數(shù)額作為加重情節(jié)，如第318條、第321條等。不難發(fā)現(xiàn)，這三類中，“違法所得”實際含義與“犯罪所得”別無二致，法條使用“違法所得”而不用“犯罪所得”概因出于法律用語的嚴謹性考慮。

（2）3個條文使用“犯罪所得”，分別是第191條洗錢罪、第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪。這三個條文使用了“犯罪所得”，系因其性質為“上下游”犯罪中的下游犯罪，其之前的一個或幾個行為已屬于犯罪行為，故“犯罪所得”系指“上游”犯罪的不法所得，如毒品犯罪、恐怖活動犯罪等洗錢罪的上游犯罪?？梢姡谭l文對不法所得使用不同用語是出于立法的嚴謹性，其含義并無本質區(qū)別，都是指因犯罪行為而取得的財物。但是，筆者并不贊同把總則中的“違法所得”改為“犯罪所得”。一方面，刑法總則起著統(tǒng)率、指導分則的作用，若將總則中的“違法所得”改為“犯罪所得”，勢必要對分則中相關條文進行修改，導致法律用語缺乏嚴謹性;另一方面，總則中的“違法所得”與犯罪所得的區(qū)分并非困惑司法實踐的主要因素。因而，將總則中的“違法所得”改為“犯罪所得”意義不大。

2.違法所得產生的收益應予沒收

對于違法所得給犯罪人帶來的收益是否應予沒收的問題在學界一直備受爭議。收益根據(jù)民法的理論可以分為兩類：投資收益與孳息。投資收益是資本產生的剩余價值，帶有風險性、不確定性和主觀性，其不是資金的簡單增值，需要投入人力資本。孳息和投資收益最主要的區(qū)別在于：孳息具有定期性，一般根據(jù)法律的規(guī)定或者某種法律關系便能定期獲得的收益，如租金、利息、牲畜的幼崽等。孳息屬于應予沒收的違法所得并無爭議，關于收益的爭議主要集中在投資收益上。本文所探討的投資收益為合法的投資收益，若將違法所得再次用于非法行為，其產生的收益自然應當沒收或通過其他法律進行規(guī)制，自不待言。不少學者認為投資收益不是財產的自然增值，凝結了行為人的社會勞動價值，法律應當肯定行為人在這部分增值財產上為社會作出的貢獻，故投資收益不應沒收。筆者不贊同該觀點。著名法諺云：“任何人不得因不法行為而獲益”。如果對投資收益不予沒收，勢必讓犯罪分子因犯罪而獲益，使得那些游走在犯罪邊緣的人看到犯罪有利可圖，從而驅使其走上犯罪道路，產生不良的社會效應。故筆者認為違法所得產生的收益應予沒收，但在計算違法所得數(shù)額時應將收益部分扣除。如前所述，違法所得往往作為確定罰金刑數(shù)額的基數(shù)，甚至是加重情形之一。因（下轉第40頁）（上接第41頁）此，將收益計入其中有違罪刑相適應原則。同時，考慮到行為人付出的社會勞動所產生的價值，在沒收時，可酌情為行為人保留一定的勞動報酬。

二、違禁品

根據(jù)《刑法》注釋本的解釋，違禁品是指“依照國家規(guī)定，公民不得私自留存、使用的物品，如槍支、毒品等”。違禁品因其會危及公共安全而被法律所禁止，無論行為人是否構成犯罪，無論違禁品是否屬于犯罪構成要素，都應當沒收。例如在查處賭博犯罪的過程中查獲淫穢物品，對淫穢物品也應當沒收，但沒收的方式不一定是刑事沒收。在上述情形中，司法機關應對淫穢物品先行控制，如可能構成犯罪，則另案進行處理，否則應移交行政機關通過行政沒收予以處理。張明楷教授認為，刑事沒收的違禁品包括兩類：一是被用于犯罪的原本存在且具有公共危險的違禁品，如為犯罪而購買的槍支;二是由犯罪行為產生的違禁品，如偽造貨幣罪中被偽造的貨幣。因此，刑事沒收的違禁品須與犯罪具有密切聯(lián)系。

沒收違禁品是基于社會防衛(wèi)的目的，因此對違禁品應采絕對沒收、全面沒收的原則。絕對沒收即必須沒收，法官不能進行自由裁量，法律上表述為“……應當/必須/得沒收”。目前我國刑事沒收一律采絕對沒收，我國臺灣地區(qū)對違禁品采絕對沒收，其他物品采裁量沒收。全面沒收是對屬于違禁品的物品盡數(shù)沒收，無須考慮比例原則，即沒收違禁品不必與犯罪情節(jié)或性質的輕重相適應。

三、供犯罪所用財物

《刑法》注釋本將“供犯罪所用的本人財物”解釋為：供犯罪分子進行犯罪活動而使用的屬于他本人所有的錢款和物品。那么，如若供犯罪所用財物非本人所有，是否一律不能沒收？對于本人所有的時間點該如何把握？立法者將供犯罪所用財物限定為本人所有，其原意旨在防止刑事沒收擴大化，損害案外第三人利益，但這一設置的合理性還有待考究。例如：犯罪分子借用他人物品實施犯罪行為或者使用本人財物實施犯罪行為之后將用于犯罪的物品通過買賣等途徑轉讓給第三人，在案發(fā)時對該物品并無所有權。在上述兩種情形中，按照本條規(guī)定該物品不屬于本人所有，難以對其進行沒收。這顯然不妥，第一種情形無異于鼓勵犯罪分子在犯罪時使用他人物品，從而降低犯罪成本。同時，如果物品所有者對所出借物品可能被用于犯罪有認識或有認識的可能性仍然出借，不沒收該物品不利于對惡意第三人或有重大過失的第三人進行懲罰與教育。而后一情形相當于提醒犯罪分子在犯罪后即刻進行銷贓，避免被刑事沒收。據(jù)此，筆者認為將供犯罪所用財物限定為本人所有并不合理。為更好地指導司法實踐，應將“本人所有”這一限定條件刪去，同時，應對該條作出更加合理的解釋，對于惡意第三人或者有重大過失的第三人所有或共同所有的供犯罪所用財物可予以沒收。

參考文獻：

[1]張勝全.論違法所得沒收的實體法原則[J].刑法論叢，2012（4）.

[2]張明楷.論刑法中的沒收[J].法學家，2012（3）.

[3]萬志鵬.論犯罪所得之沒收[J].法商研究，2018，35（3）.

責任編輯：劉健