趙晏民,王 譯,2

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072;2.國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心,湖北 武漢 430072)

一、導(dǎo)論

2012年《刑事訴訟法》及兩個證據(jù)規(guī)定初步勾勒出警察出庭作證制度的圖譜,為推進警察出庭作證提供了法律依據(jù)與制度空間。與此同時,最高人民法院在第三和第四個“五年改革綱要”的基礎(chǔ)上,在“五五改革綱要”中再次重申了“推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革,推進落實偵查人員出庭作證制度,確保庭審發(fā)揮實質(zhì)性作用”(1)參見《最高人民法院關(guān)于深化人民法院司法體系綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要(2019-2023)》(http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-144172.html.最后訪問日期為2019年2月27日)。。在立法層面取得成績的同時,我國警察出庭作證制度卻遭遇“紙面條文”與“實踐行動”相脫節(jié)的司法運行困境。筆者以“北大法寶”為基礎(chǔ)對2017—2018年司法案例數(shù)據(jù)庫的相關(guān)案例進行了梳理,發(fā)現(xiàn)近兩年來我國警察出庭率低,必要警察出庭率僅為44.4%(2)2017-2018年間在案件審理當(dāng)中警察出庭作證的案件總共583起，而公安機關(guān)出具情況說明的案件為730起，必要警察出庭率僅為44.4%.統(tǒng)計方式說明：必要警察出庭率=警察出庭作證的案件數(shù)/警察應(yīng)當(dāng)出庭作證的案件數(shù)(警察出庭作證的案件數(shù)+警察提交情況說明的案件數(shù))；警察出庭作證的案件以“警察出庭作證”“偵查人員出庭作證”為關(guān)鍵詞進行檢索；警察提交情況說明的案件數(shù)以“警察情況說明”“偵查人員情況說明”為關(guān)鍵詞檢索。.

現(xiàn)有針對警察出庭作證制度的研究落腳于警察、法官等視角,對詮釋我國警察不出庭作證的實踐現(xiàn)象具有較強的解釋力。但是,視角的單一導(dǎo)致了結(jié)論的趨同,這些研究成果均將警察出庭難歸因于理念的缺位及相關(guān)措施的不足,而未歸因于當(dāng)前司法架構(gòu)對制度適用的鉗制。引入功能主義范式,對正確理解“警察不出庭”的成因及提出修正進路具有重要意義。只有將“警察出庭難”置于宏觀系統(tǒng)內(nèi)予以考察,對制度系統(tǒng)內(nèi)功能互動、科層結(jié)構(gòu)，以及邏輯耦連進行分析,才能對制度本體形成較為客觀的認(rèn)識。正如盧曼所言,“現(xiàn)代法律已經(jīng)成為一種指引和分配機會并且解決社會中的功能失調(diào)的機制,而這些功能失調(diào)問題是迅速增長的功能系統(tǒng)內(nèi)部分層所導(dǎo)致的結(jié)果,我們不能從制度本體來理解法律,只能從功能來理解它”[1]。從功能主義出發(fā),警察應(yīng)法庭通知而不出庭,法院由于缺乏剛性法律依據(jù)而不再要求警察出庭,直接以偵查人員的情況說明代替其親自出庭作證,將導(dǎo)致制度所承載的促進事實查明、保障被告人訴訟權(quán)利，以及規(guī)制偵查行為的合法性等功能嚴(yán)重受限。本文在此基礎(chǔ)上,應(yīng)對我國警察出庭作證制度功能受限的成因在制度系統(tǒng)架構(gòu)下進行檢討,并在此基礎(chǔ)上得出符合中國國情的回正警察出庭作證制度功能受限的有益進路。

二、警察出庭作證制度的功能受限及其表現(xiàn)

作為“舶來品”的警察出庭作證制度,無論是起源與演進的理論根基,還是運行及適用的實踐向度,均隱含著直接審理原則的身影。盡管我國法律并未確立真正意義上的直接審理原則,但是直接審理原則的有益因子卻是當(dāng)前深入推進的訴訟制度改革的追求理念。

(一)增強事實查明之功能受限

警察出庭作證既是對法治程序的描述,亦發(fā)揮了查清案件事實之功能,該制度有利于實現(xiàn)真實發(fā)現(xiàn)與人權(quán)保障之訴訟目的。在警察出庭過程中,法官親自察言觀色,聽其言知其所蔽,對案件事實的構(gòu)建有更加客觀的認(rèn)識。而警察出庭作證制度的失靈使法官之“眼見為憑,忠于原味”的認(rèn)識論基礎(chǔ)被破壞,“法官—警察”之間的信息交互通道被阻斷,嚴(yán)重遏制了待證事實的探知進程[2]。

首先,警察不出庭會影響案件事實的查清。警察作為案件事實之證人,對踐行職務(wù)過程中所目擊的“犯罪”等事項出庭作證，擔(dān)負(fù)著“目擊證人”的訴訟作用。刑事案件具有特殊性,警察在依法行使職權(quán)的過程中,親眼目睹了犯罪經(jīng)過,對案件事實有著直觀的認(rèn)知,尤其是在秘密偵查、技術(shù)偵查、臥底偵查案件中,具有不可替代性。此外,警察因其公職性,所作證言較一般證人具有更高的真實性[3]。因而,警察就其對案件有關(guān)情況進行直觀的了解與判斷有著不可替代的功能。但是,在我國司法語境下,“警察將目擊的犯罪事實記錄在案或者以情況說明的方式提交法庭,當(dāng)控辯雙方對犯罪事實產(chǎn)生爭議時,法庭才會通知警察出庭作進一步陳述”[4]。這一必要性條款將導(dǎo)致制度由于缺乏剛性而難以適用,進而致使制度本身增強事實查明之功能受限。

其次,警察不出庭會影響程序事實的查清。偵查行為是否合乎法律規(guī)定僅僅憑借書面材料較難得出公正的評價,這是由于偵查人員身份的特殊性所造成的。偵查人員是取證的主體,在偵查行為合法性的程序裁判當(dāng)中作為程序裁判，被告面臨可能承擔(dān)敗訴的不利后果,因此其所提供的案件筆錄及證據(jù)材料可能帶有利己的偏向性，而警察出庭作證制度將對這一邏輯悖論提供解決思路。“2013年上海的第一起偵查人員出庭作證案例中,犯罪嫌疑人楊某在法庭上翻供并認(rèn)定犯罪現(xiàn)場的9包冰毒是栽贓陷害且無相關(guān)的監(jiān)控錄像可以證實,通過三名偵查人員出庭作證,從不同方面相互印證了證據(jù)鏈條的準(zhǔn)確性。”[5]此案中,警察是否出庭作證對程序事實的證明起到了至關(guān)重要的作用,假如警察應(yīng)法庭通知而不出庭,那么法院裁判過程將面臨只有可能帶有“警察利己”偏向的偵訊筆錄與情況說明的審判困境,程序事實也難以查清。

再次,警察不出庭會影響量刑事實的查清。警察作為偵查過程的見證者與量刑情節(jié)的提供者,親歷了訊問、破案等過程,在法庭之上代表偵查機關(guān)就量刑情節(jié)的事實(自首、立功等)等事項提供成立與否的證據(jù)材料[6]。依據(jù)《刑事訴訟法》的立法精神及自由證明理論,量刑事實之證明無須歷經(jīng)嚴(yán)格證明程序。此時,警察出庭與否對量刑情節(jié)能否成立起關(guān)鍵性作用。若警察不出庭,偵查人員出具“情況說明”“破案經(jīng)過”“抓捕經(jīng)過”之類的說明材料,法庭僅通過審查這些材料根本無從確定上述事實是否成立,難以對被告人的量刑情節(jié)形成客觀公正的判斷。警察作為量刑事實之證人出庭作證,有助于進一步推進合作性司法模式,提高警察偵查取證的能力水準(zhǔn)；而警察不出庭將致使量刑事實(自首、坦白、立功、賠償被害人、刑事和解、認(rèn)罪態(tài)度)無法查清,嚴(yán)重影響警察與犯罪嫌疑人之間司法互信的形成,阻礙合作性司法模式演化與發(fā)展。

(二)保障訴訟權(quán)利之功能受限

警察不出庭減損了被告方的反詢問權(quán)與質(zhì)證權(quán),造成了控辯平衡的程序架構(gòu)失衡。結(jié)合我國的司法語境,由于公權(quán)力的占有與固有的體制安排,控訴方的訴訟力量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強于辯護方。為此,基于控辯平衡之正當(dāng)程序的要求,應(yīng)當(dāng)進一步強化辯護方的訴訟力量，而警察出庭作證制度則是強化辯護方權(quán)利的重要保障。雖然這一觀點在檢警一體模式的國家遭受非議,主要原因是檢察官作為偵查程序之主人出庭是對追訴犯罪的強化與支持,而在這一模式下將極易導(dǎo)致控辯雙方力量不平等,削弱對被告人的權(quán)利保護,但是筆者認(rèn)為,正義的實現(xiàn)并不僅僅取決于法官與檢察官,還依賴于參與案件的被告人,不論是檢警一體式還是檢警分立式國家,警察出庭作證制度不但未對辯方力量造成削弱,而且通過加強被告人反詢問權(quán)、質(zhì)證權(quán)等程序性權(quán)利而強化了被告人的防御能力。此外,作為案件的親歷者與最初接觸者的警察出庭參與法庭質(zhì)證活動,還會進一步調(diào)動各訴訟主體在訴訟程序中參與的積極性與主動性,各方在法庭之上對案件事實進行充分的討論,進而得出具有公信力的判決結(jié)論,刑事訴訟程序的程序公正價值也得以彰顯。

(三)規(guī)制偵查行為之功能受限

警察不出庭將嚴(yán)重削弱程序性裁判所蘊含的防范警察權(quán)力濫用的功能，這一偵查行為的事后審查模式所蘊含的保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利之功能將不復(fù)存在。偵查權(quán)具有天然的缺陷,其固有的擴張性與專橫性若得不到有效規(guī)制,打擊犯罪的正義利器將轉(zhuǎn)變?yōu)樵┩鳠o辜、放縱罪犯的暴力機器。正如林鈺雄教授所言,“偵查中所犯的錯誤往往具有不可彌補性,許多實證研究表明,錯誤裁判最大的肇因乃錯誤偵查,再好的法官、再完美的審判制度,往往也挽救不了偵查方向偏差所造成的惡果”[7]。結(jié)合當(dāng)前我國偵查權(quán)的實踐樣態(tài),強制措施運用的“自我授權(quán)”、強制性偵查措施運用的“監(jiān)督缺位”、偵查階段“封閉化”及犯罪嫌疑人的辯護權(quán)行使不暢,偵查權(quán)踐行過程中極易僭越合法限度,進而對實體公正與程序公正造成嚴(yán)重沖擊。而非法證據(jù)排除程序中警察出庭作證正是規(guī)制偵查取證行為合法性的有效進路。

具體而言,警察作為證據(jù)的收集者與提供者應(yīng)當(dāng)證明證據(jù)收集的合法性,而取證行為合法性的裁判過程,通過警察出庭證明其取證行為的合法性,從證明過程及不利后果承擔(dān)兩個角度對警察的取證行為形成“倒逼式”法律規(guī)制。如果警察不出庭,這一制約功能將不復(fù)存在。具體而言,程序裁判的運行過程及責(zé)任分配對取證行為發(fā)生規(guī)制效應(yīng):從運行過程上講,警察通過親自出庭對取證行為的合法性進行論證,在論證過程中程序本體所具有的宣示價值得以實現(xiàn),其在向法官證明及內(nèi)心論證的過程中形成內(nèi)化的反思,進而對取證行為形成引導(dǎo);從責(zé)任分配來講,警察作為程序裁判的被告,一旦無法證明取證行為的合法性,將承擔(dān)相應(yīng)的敗訴責(zé)任,所收集的證據(jù)也將失去證明能力,因而其將承擔(dān)所收集證據(jù)失去法律效力的不利后果。而我國審判實踐當(dāng)中頻繁出現(xiàn)的“情況說明”,程序裁判中的過程規(guī)制與結(jié)果規(guī)制之前提(法官應(yīng)與程序事實之被告形成直接接觸)不復(fù)存在,程序性裁判這一事后司法審查模式所發(fā)揮的 “倒逼型”制約功能完全失效。

三、警察出庭作證制度功能受限的形成機理

警察不出庭導(dǎo)致實踐中形成了一種以“情況說明”為核心的證明模式。這種模式主要特點是“偵查人員不出庭作證,僅向法院提交書面的說明材料;法院在審查案件實體事實時附帶審查書面說明材料,對程序事實沒有獨立的聽證程序;法庭圍繞偵查人員的情況說明材料進行舉證、質(zhì)證和辯論;偵查人員是否出庭對公訴活動影響不大;偵查人員不出庭沒有法律后果,法庭不能強制偵查人員出庭”[8]。這種公訴方以偵查人員情況說明為核心來論證偵查取證行為的合法性的證明模式,嚴(yán)重危及案件事實認(rèn)定與被告人的合法權(quán)利,削弱了對偵查取證行為的法律規(guī)制,進而極易催生冤假錯案。

如圖1所示,筆者認(rèn)為我國警察出庭作證制度功能受限的形成并不是單一因素所導(dǎo)致的,而是由制度本體、制度客體(對象)、制度所處環(huán)境三個方面均出現(xiàn)偏差,共同誘發(fā)所致。其形成邏輯是制度的價值預(yù)設(shè)與其運行環(huán)境偏差導(dǎo)致對制度客體(對象)的預(yù)期失準(zhǔn),進而形成制度本體的制定缺陷,最終警察出庭作證制度在制度本體、制度客體、制度運行環(huán)境三方面“水土不服”,制度執(zhí)行者受運行環(huán)境的制約而對制度不執(zhí)行,導(dǎo)致警察出庭作證制度被虛置,其所承載之功能難以發(fā)揮。

圖1 警察出庭作證制度運作機理示意圖

(一)警察出庭作證制度的運行環(huán)境偏差

首先,階段化的訴訟構(gòu)造導(dǎo)致警察不產(chǎn)生出庭作證的義務(wù)。我國的訴訟構(gòu)造呈現(xiàn)為公安、檢察、法院三機關(guān)“分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約”的“流水線”式線性構(gòu)造。三機關(guān)之間階段化明顯,機關(guān)與機關(guān)之間完成法律賦予的任務(wù)即大功告成,尤其體現(xiàn)在偵查階段與起訴階段之間,偵查人員所收集之證據(jù)達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)之時,其所負(fù)有之義務(wù)即告終止,對之后的審判行為不發(fā)生直接關(guān)聯(lián),警察不產(chǎn)生出庭作證之應(yīng)有義務(wù)。

其次,“偵查中心主義”的實踐樣態(tài)消減了警察對出庭作證的意愿性。實踐當(dāng)中,偵查權(quán)在審前的運作模式從實質(zhì)上對警察出庭作證制度產(chǎn)生了不利影響,消減了警察出庭作證的意愿。一般而言,公安機關(guān)“通過對犯罪嫌疑人的人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利自行處置,對案件的犯罪實質(zhì)性定性與公開化”,對案件結(jié)局的走向產(chǎn)生了“決定性”影響[9]。此時,“警主檢輔”的警檢關(guān)系使得公訴部門的審查起訴演變?yōu)閷刹榻Y(jié)論和證據(jù)材料的簡單核實與確認(rèn)程序[10]，輿論將案件的定性結(jié)果在審判之前已經(jīng)公開化,導(dǎo)致警察不愿意出庭作證推翻偵查終結(jié)時對案件的定性。

再次,“案卷筆錄中心主義”的審判方式排除了警察出庭作證制度實施的可能。我國長期以來存在一種“案卷筆錄中心主義”的審判方式,公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導(dǎo)和控制法庭調(diào)查過程,法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認(rèn)過程[11]。在這種審判方式下,警察出庭作證作為非案件筆錄類的證據(jù),自然排除在審判方式之外,失去了適用的可能性。作為案件事實、量刑事實的提供者,警察與審判結(jié)果無直接關(guān)系,在“案卷筆錄中心主義”審判方式的影響下法官直接對情況說明等證據(jù)材料予以認(rèn)定。作為程序事實的被告,警察擔(dān)負(fù)對偵查行為“合法性”的證明責(zé)任,其出庭作證應(yīng)理所當(dāng)然。但是由于“案卷筆錄中心主義”的審判方式持續(xù)存在,情況說明、視聽資料、體檢報告等可替代性證據(jù)為法院普遍采納,這種書面審理模式幾乎排除了警察出庭的可能性。

(二)警察出庭作證制度的客體預(yù)期失準(zhǔn)

首先,對警察的辦案環(huán)境預(yù)期失準(zhǔn)。第一，外部環(huán)境的預(yù)期失準(zhǔn)。當(dāng)今科技日益發(fā)達(dá)，犯罪嫌疑人反偵查能力不斷提高,加之《刑事訴訟法》對偵查行為的規(guī)制與辦案標(biāo)準(zhǔn)不斷提升,在龐大的案件數(shù)量與嚴(yán)峻的維穩(wěn)定壓力下,公安機關(guān)超負(fù)荷的運轉(zhuǎn)方式仍難以與“案多人少”的司法現(xiàn)狀相適應(yīng)。在此背景下,“大案必破”的體制壓力使得偵查人員面臨前所未有的辦案壓力。因此,公安機關(guān)難以指派警察額外的出庭作證任務(wù)。第二，內(nèi)部環(huán)境的預(yù)期失準(zhǔn)。當(dāng)前在司法機關(guān)的業(yè)績考核體制下,“批捕率”標(biāo)志著公安機關(guān)偵查任務(wù)的完成情況,之后法院的判決與其關(guān)聯(lián)度不高,對出庭不產(chǎn)生利害關(guān)系。第三，法律規(guī)制的預(yù)期失準(zhǔn)。比如,在案件審理過程中,由于退回補充偵查制度的存在,法庭對偵查人員收集的證據(jù)有疑問時可以退回偵查機關(guān)補充偵查,導(dǎo)致警察不依法也不會產(chǎn)生任何不利后果,對出庭行為的法律規(guī)制作用進一步削弱；再如,依照法律規(guī)定,“經(jīng)人民法院通知,偵查人員應(yīng)當(dāng)出庭”，但該款未規(guī)定“應(yīng)當(dāng)出庭”而未出庭的程序性法律后果,使之徒成具文并無實效[12]。

其次,對警察的心理因素預(yù)期失準(zhǔn)。第一，特權(quán)觀念。警察在行使偵查職能的同時往往被賦予較大權(quán)限,除逮捕外,警察可自行剝奪犯罪嫌疑人的人身自由,權(quán)力強大進一步強化了警察的特權(quán)思想?！笆軅鹘y(tǒng)官本位影響,警察一直以來以社會管理者與秩序維護者自居,致使其很難適應(yīng)由過去訊問者變成庭審中的被詢問者的角色轉(zhuǎn)變”[13],很難甘于充當(dāng)所謂證人抑或被告。第二，趨利避害的觀念。由于作為案件證據(jù)的收集者,出于規(guī)避作證風(fēng)險的心理,警察容易對出庭作證制度產(chǎn)生抗拒心理。比如,警察一旦出庭將可能導(dǎo)致其之前所收集證據(jù)被排除,進而影響到案件的偵破,警察產(chǎn)生消極厭訴的心理;再如,在技術(shù)偵查案件中,警察出于保證技術(shù)偵查的秘密性與有效性，以及保障自身安全的考慮而不愿出庭。第三，對出庭必要性缺乏認(rèn)識。囿于偵查工作的特殊性與緊迫性,辦案民警當(dāng)中“重實體輕程序”的觀念較為普遍。因此,在直接審理原則缺乏立法貫徹的情況下,當(dāng)前警察出庭作證義務(wù)的立法宣示模式,難以使警察對出庭的必要性產(chǎn)生正確認(rèn)識。

(三)警察出庭作證制度的本體制定缺陷

1.制度本體缺陷

警察出庭作證制度的相關(guān)規(guī)定確立了警察出庭作證制度啟動之法官自由裁量模式,導(dǎo)致制度剛性不強,難以有效啟動。誠然,賦予法官自由裁量權(quán)是基于基層法院審理的案件當(dāng)中絕大多數(shù)是事實清楚、證據(jù)確實充分、被告人認(rèn)罪的案件之考量；但是,必要性的立法模式卻為公安司法機關(guān)扭曲法律“標(biāo)準(zhǔn)精神”埋下了隱患?！缎淌略V訟法》《公安部辦理刑事案件程序規(guī)定》(下稱《公安部規(guī)定》)與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(下稱《最高檢規(guī)則》)均對警察出庭作證制度做出規(guī)定,但公安機關(guān)及檢察機關(guān)所持的價值立場與《刑事訴訟法》相去甚遠(yuǎn),警察出庭作證制度在實際運行中陷入邏輯紊亂的困境,在啟動程序、庭前準(zhǔn)備及出庭作證程序等方面的規(guī)定或粗糙,或缺位,導(dǎo)致制度啟動難、啟動后難以有效運行,嚴(yán)重遏制制度所承載功能之發(fā)揮。囿于篇幅所限,本文重點論述該制度啟動程序方面的問題。

其一，《公安部規(guī)定》對警察出庭作證規(guī)定的部門利益化傾向與《刑事訴訟法》的立法精神相背。《公安部規(guī)定》出于部門利益保護的需要對《刑事訴訟法》的大部分條文進行了翻版式重復(fù),并對警察出庭的條件進一步限縮。比如,在要求偵查人員出庭說明情況時,《公安部規(guī)定》增加“必要時”的限制條件,折射出公安部門為利己所預(yù)留解釋空間的謹(jǐn)慎態(tài)度,使得警察出庭作證的條件含糊不清,造成制度無法應(yīng)時啟動。再如,在警察出庭時,《公安部規(guī)定》明確規(guī)定其應(yīng)當(dāng)出庭,但有意回避警察出庭時的角色定位,采取了避免警察陷入偽證責(zé)任的模糊表述。

其二，《最高檢規(guī)則》對警察出庭作證制度規(guī)定的消極化傾向扭曲了《刑事訴訟法》的立法精神。依據(jù)《最高檢規(guī)則》的精神,在排除非法證據(jù)程序時,公訴人應(yīng)當(dāng)先根據(jù)訊問筆錄等書面材料、訊問錄像等視聽資料來證明訊問行為的合法性,以上程序履行完畢后方能要求警察出庭。上述立法例將《刑事訴訟法》之現(xiàn)有證據(jù)材料解釋為書面材料及視聽資料，檢察機關(guān)持“書面材料優(yōu)于警察出庭”的價值取向?qū)熳C人出庭作證持消極態(tài)度。

“法律之最終目標(biāo),在于探求今日之標(biāo)準(zhǔn)意義。”[14]無論是《公安部規(guī)定》,還是《最高檢規(guī)則》,都背離了《刑事訴訟法》的“標(biāo)準(zhǔn)意義”，見表1。部門合意性不一致,使得刑事訴訟體制內(nèi)部的認(rèn)識混亂與實踐沖突,致使制度條款僅能停留在宣示層面,難以彰顯出制度的預(yù)設(shè)價值。

表1 警察出庭作證條文對比

2.配套規(guī)定的缺陷

警察出庭制度之優(yōu)劣,取決于配套措施之優(yōu)劣。《刑事訴訟法》雖然科以警察出庭義務(wù),但是諸如庭前準(zhǔn)備、具體流程、作證要求等警察出庭的程序設(shè)計闕如,致使警察出庭制度的可操作性與可實施性不強。法律程序是一種技術(shù)性的程序,通過制定與遵循帶有技術(shù)性程序,可以確保法律的流暢運行與有條不紊。反之,缺乏了作為技術(shù)性程序的程序設(shè)計,那么立法上所宣示的權(quán)利與義務(wù)將難以從紙面走向現(xiàn)實,難以實現(xiàn)制度的有效運行。

3.制裁機制的缺陷

當(dāng)前立法賦予了警察出庭之義務(wù),但未專門立法確立其出庭義務(wù)違反之懲罰性措施。雖然規(guī)定作為案件事實“目擊證人”的警察出庭可以適用證人有關(guān)規(guī)定,但由于當(dāng)前證人出庭義務(wù)違反制裁本身運作不暢,難以對警察不出庭情形形成有效規(guī)制。而作為程序事實之被告的警察,由于其程序性裁判的啟動條件較為嚴(yán)格,因而程序性裁判所附帶的警察出庭義務(wù)之制裁功能難以達(dá)成。主要表現(xiàn)有二，一是程序性裁判啟動難?！缎淌略V訟法》為防止程序性裁判的隨意啟動,辯方應(yīng)向法庭提供偵查人員違法的線索或相關(guān)證據(jù)。犯罪嫌疑人或被告人通常被羈押于看守所,若遭受非法偵訊行為,難以想象其能夠承擔(dān)起初步的證明責(zé)任。程序性裁判因啟動程序嚴(yán)苛,難以對警察不出庭之行為形成有效制約。二是立法未對“情況說明”等的證據(jù)能力予以禁止。證據(jù)能力作為自由心證的前提,應(yīng)當(dāng)發(fā)揮“證據(jù)之過濾”的功能,對危及程序公正的“情況說明”應(yīng)當(dāng)排除在自由心證的范圍之外。然而,由于立法對情況說明之證據(jù)能力規(guī)定的模糊性,致使“情況說明”在實踐中屢屢發(fā)揮證據(jù)價值,成為實踐中作為證明偵查行為合法性的重要依據(jù),導(dǎo)致警察出庭作證制度的失靈。

4.例外規(guī)定的缺陷

“遲來的正義為非正義?！睘橐?guī)范運用刑罰權(quán),刑事訴訟不僅肩負(fù)追求真相、保障人權(quán)之責(zé)任,同時還要兼及訴訟經(jīng)濟與效率、保全證據(jù)等考量。長久以來,為實現(xiàn)案件的快速辦結(jié),中國刑事審判呈現(xiàn)出“過于快速”,過分追求訴訟經(jīng)濟一種實踐樣態(tài),在重大、復(fù)雜或疑難案件中,法庭證據(jù)調(diào)查與證據(jù)辯論簡單粗糙,審判期亦未明顯延長。在這種“重效率、輕質(zhì)量”的訴訟傳統(tǒng)觀念之下,作為落實“庭審實質(zhì)化”及“以審判為中心”的重要舉措的警察出庭制度,很難得到保障和落實。從本質(zhì)來看,警察出庭難是效率與公正之間的價值抉擇。在警察出庭難以實踐現(xiàn)狀下,警察出庭之立法應(yīng)循序漸進,秉持“相對合理主義”,秉持效率側(cè)重之態(tài)度,劃定原則的例外情形。只有這樣,警察出庭才能在最大限度內(nèi)得以保障。而例外規(guī)定的缺位,“可出庭而不出庭”之情形在實踐當(dāng)中頻繁出現(xiàn),嚴(yán)重阻礙制度應(yīng)有功能的發(fā)揮。

四、警察出庭作證制度功能受限的回正進路

警察出庭作證制度功能的回正應(yīng)立足“審判中心主義”,從制度客體、制度本體，以及運行環(huán)境多維度發(fā)力,以制度的改造驅(qū)動訴訟架構(gòu)的變革,進而逐步扭轉(zhuǎn)警察出庭難之困境,邁向以偵查行為的程序控制與案件真相的實體探知為核心的“偵查重心主義”。

(一)總體思路:框定警察出庭作證的合理“限度”

警察出庭作證制度范疇下,“限度”意指將該制度置于宏觀的司法語境下進行分析,既要分析制度對公平正義的積極助益,又要看到制度本身的局限性及本國司法結(jié)構(gòu)對其的鉗制,以“折中”哲學(xué)的態(tài)度提出制度解構(gòu)的認(rèn)識論基礎(chǔ)。對制度的“限度”進行合理的框定,有助于促使警察出庭作證制度在中國的落地生根,并在司法實踐中回正應(yīng)有之功能；而出庭“限度”的框定思路,應(yīng)以“出庭警察”的訴訟地位及其法定義務(wù)的重新界定為中心。

1.“出庭警察”訴訟地位的合理界定

“出庭警察”應(yīng)界定為“警察證人”?！熬熳C人”與“一般證人”的不同主要體現(xiàn)在四方面。第一，身份屬性不同。公安機關(guān)掌有在司法體制內(nèi)最為強大的偵查權(quán),警察作為公權(quán)力的執(zhí)行者,辦案壓力與特權(quán)觀念的影響使法庭通知其出庭的效力削弱。除此之外,在程序裁判中警察具有證人與被告的雙重訴訟身份,其敗訴將承擔(dān)不利后果。第二，法律后果不同。警察出庭作證可能導(dǎo)致其所偵辦案件的案件定性被推翻,其所獲取的證據(jù)材料被排除；而證人出庭將不承擔(dān)上述法律后果。第三，作證內(nèi)容不同。警察出庭作證的內(nèi)容包括實體事項與程序事項,僅限于其履行職責(zé)所獲知的情形,這些內(nèi)容與警察固有利益難以分割,不但涉及證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性,還涉及證據(jù)的合法性；而證人出庭作證僅涉及實體事項,內(nèi)容并沒有明確限制,僅就證據(jù)的客觀性與關(guān)聯(lián)性作證。第四，感知來源不同。警察的證言主要來源于履行公務(wù)期間的感知記憶,具有公務(wù)性。

2.“出庭警察”法定義務(wù)的應(yīng)然模式

在刑事訴訟中,不同主體所承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)是明確與固定的。無論是英美法系國家,還是大陸法系國家,均確立了警察作為證人的訴訟定位(3)大陸法系國家曾普遍認(rèn)為警察作為“檢察官助手”不具有證人的訴訟地位。比如，《意大利刑事訴訟法》第195條之規(guī)定:“司法警察和警員不得就從證人那得知的陳述內(nèi)容作證”。但是這種觀點已經(jīng)成為過去時,越來越多的大陸法系國家在立法當(dāng)中承認(rèn)了出庭警察的證人身份。參見《法律適用》2018年21期65頁，李玉華，警察出庭作證的規(guī)則與邊界。。在厘定訴訟地位的同時,域外國家均對警察出庭作證制度中警察證人的法定義務(wù)進行了明確、精細(xì)、科學(xué)的規(guī)定,并以此為核心確立了一套行之有效的制裁機制。在大陸法系國家,為破除糾問制下法官一身兼具追訴職能與審判職能的權(quán)能分配狀態(tài),檢察官被賦予“偵查程序的主人”的訴訟地位[15],“檢察官—警察”形成以檢察官為主,警察為輔的刑事追訴模式,在刑事庭審中,若有相關(guān)事實需要作為案件事實、程序事實及量刑事實之提供者的警察出庭,作為“檢察官助手”的警察負(fù)有出庭義務(wù)。在英美法系國家,警察的身份定位為“法庭的仆人”。警察專司案件偵查,檢察官專司案件起訴,警察服務(wù)于法庭,負(fù)有天然的出庭義務(wù)?！皺z察官可以要求目睹實施犯罪或者了解犯罪情況的警察作為控訴方的證人出庭作證?！盵16]

域外對警察法定義務(wù)的立法模式,為我國“出庭警察”法定義務(wù)的完善提供了有益經(jīng)驗。大陸法系國家以檢察官領(lǐng)導(dǎo)、指揮警察，從而推出警察應(yīng)當(dāng)出庭的邏輯結(jié)論;而英美法系以警察受法庭之傳召,亦得出警察應(yīng)當(dāng)出庭的邏輯結(jié)論。由于我國刑事司法植根于大陸法系的構(gòu)造之上,亦受職權(quán)主義理念之引導(dǎo)與改造,為了制度改良的傳承性與可銜接性,可對大陸法系予以借鑒,確立警察對檢察官控訴的協(xié)助義務(wù)。這也與當(dāng)前監(jiān)察體制改革背景下“檢察引導(dǎo)偵查”“檢察主導(dǎo)審前程序”的架構(gòu)調(diào)整相契合。

(二)制度重塑:警察出庭作證制度的應(yīng)然向度

1.制度本體之統(tǒng)合

由于警察出庭作證的相關(guān)制度的粗糙性與寫意性特征,制度的可操作性不強。立法確立的“必要時”的法官自由裁判模式,為各部門的立法的肆意解釋提供了空間。筆者認(rèn)為,造成上述問題的主要原因是《刑事訴訟法》相關(guān)的程序設(shè)計不精細(xì),未能明確地表明 “出庭警察”的訴訟地位。為保持立場一致與邏輯順暢,有必要對警察出庭作證制度本體做進一步細(xì)化規(guī)定,從而打破部門壁壘,排除其他機關(guān)隨意解釋的空間。

首先,警察出庭作證制度適用條件的重新調(diào)整。由前述可知,《公安部規(guī)定》與《最高檢規(guī)則》對警察出庭作證的啟動存在限縮之涉,應(yīng)當(dāng)對警察出庭作證制度的啟動方式進一步明確。否則,由于“案卷筆錄中心主義”的審判方式,法官在對案件審查時傾向于對書面化材料的審查,由警察出庭之法官決定的立法模式可能導(dǎo)致法官更傾向以訊問錄像等視聽資料來認(rèn)定程序事實,按照書面卷宗來認(rèn)定實體事實,警察出庭作證制度將沒有適用空間。為防止警察出庭作證制度的虛置,應(yīng)限制法官自由裁量之啟動樣態(tài),由法律明確規(guī)定警察出庭作證的啟動條件:(1)被告人不認(rèn)罪且辯護人堅持無罪辯護,申請警察出庭作證的;(2)控方與辯方對案件事實與案件證據(jù)分歧比較大,一方申請證人出庭的;(3)案件較為疑難、復(fù)雜,不同證人之間說法不相一致,不通知警察出庭就不能查明案件主要事實的。

除此之外,程序性裁判的啟動所需提交的證據(jù)材料不應(yīng)僅由被告方提供,還應(yīng)當(dāng)賦予偵查機關(guān)之固定線索的義務(wù)。在當(dāng)前“法官—被告人”的線索審查模式,程序性裁判程序的啟動較為困難。被告方申請啟動非法證據(jù)排除程序時需要提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或證據(jù)。實踐中大部分被告人只能講述其遭受了刑訊逼供行為,難以提供上述材料,非法證據(jù)排除程序啟動極為困難[17]。為科學(xué)地構(gòu)建非法證據(jù)排除程序的啟動條件,必須科以公權(quán)力機關(guān)對線索固定之義務(wù),從而在對非法取證線索精準(zhǔn)把控的基礎(chǔ)上保證非法證據(jù)排除程序及時啟動。譬如,完善體檢報告等對被告人健康狀態(tài)予以記錄的材料線索的鑒定程序以保證其真實性。

其次,對警察出庭作證程序的進一步細(xì)化?！缎淌略V訟法》及相關(guān)司法解釋在對警察出庭作證的啟動條件進行相對明確規(guī)定的同時,警察出庭作證制度的程序規(guī)定闕如。由于警察證人與一般證人具有身份屬性、法律后果、作證內(nèi)容、感知后果等多方面的不同,因而警察出庭難以使用證人出庭的相關(guān)程序。鑒于此,有必要對警察出庭作證制度從出庭準(zhǔn)備、出庭作證程序、詢問規(guī)則、退庭程序等方面進行細(xì)化規(guī)定。

2.配套機制之確立

確立配套措施,以“出庭警察”訴訟地位與身份特性為核心,實現(xiàn)警察出庭作證制度體系內(nèi)各要素的有機互動。第一，“警察作證豁免”制度的確立。偵查行為與案件真相之間不具有必然關(guān)系,為避免警察出于辦案結(jié)果失真被追究責(zé)任而不愿出庭,應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)確立“警察作證豁免”制度,承諾其在法庭之上所做的證言將不被用作追究其法律責(zé)任的證據(jù)。第二，出庭作證制度的物質(zhì)保障。公安民警在“人少案多”的現(xiàn)狀下承受了巨大的辦案壓力,必須強化出庭作證的經(jīng)費保障,削弱警察對出庭作證的抵觸心理。第三，出庭警察身份的保護與保障。偵查行為具有天然的危險性,尤其在偵查后期偵查人員及其親屬可能面對嚴(yán)重危險,有必要設(shè)立出庭警察身份的保護與保障制度,將“與偵查人員有密切關(guān)系的人”納入到保護的范疇之內(nèi)[18]。人身保護應(yīng)當(dāng)包括對身份信息的隱匿,庭審之上影像虛化、改變音質(zhì),庭審之后遷移住所等措施。

3.制裁機制之完善

“無制裁則無義務(wù)?！绷x務(wù)從紙面之法律轉(zhuǎn)向行動之法律,離不開制裁機制的身影；反之,制裁機制缺位將導(dǎo)致紙面上的義務(wù)無從落實,義務(wù)條款將僅僅具有宣示意義。警察法定義務(wù)的實現(xiàn)離不開制裁機制的完善。

首先,在法律層面細(xì)化警察出庭義務(wù)違反的懲戒措施。立法層面警察應(yīng)當(dāng)出庭作證的,輔以相應(yīng)的考核機制,明確警察應(yīng)通知而不出庭的處罰標(biāo)準(zhǔn),比如,偵查人員假如拒絕出庭的,法院應(yīng)當(dāng)對其采取諸如強制到庭、當(dāng)庭訓(xùn)誡及拘留等懲罰性措施。

其次,在立法層面剝奪“證據(jù)替代品”的證明能力,在程序裁判中警察不出庭將面臨所取證據(jù)被排除的風(fēng)險。證據(jù)能力為自由心證的前提,其能攔截一大部分證據(jù)資料,避免其全部涌入證明力層次的自由心證,是保障自由心證最為重要的立法配套措施[19]。基于直接審理原則,應(yīng)對“證據(jù)替代品”予以擯棄,在立法層面對之明文禁止。只有這樣,警察出庭再無替代路徑。對于法院來說,為澄清真相,在必要時其必須傳召警察出庭作證;對于警察來說,“情況說明”等材料再無可能成為自由心證之證據(jù)來源,在肩負(fù)法定義務(wù)又無違反出庭義務(wù)之正當(dāng)理由,后有懲戒措施的情況下,其出庭作證將成為唯一選擇。

再次,發(fā)揮其他制度對警察不出庭行為的制裁功能。第一，以檢察建議制約警察不出庭的行為。在“檢察主導(dǎo)偵查”的框架調(diào)整下,檢察建議以柔性與協(xié)商性的姿態(tài)有利于“警察出庭”之目的的達(dá)成。在警察應(yīng)法庭傳召而不出庭時,檢察機關(guān)對公安機關(guān)發(fā)出檢察建議,以協(xié)商的姿態(tài)要求其出庭,進而起到促進警察出庭作證的效果。第二，排除補充偵查制度在警察不出庭案件中的適用。在警察不出庭時,案件事實難以查清,法院可以將案件退回補充偵查,這相當(dāng)于消除了警察不出庭的不利后果。因此,為充分發(fā)揮警察出庭作證對“以審判為中心”的訴訟制度改革的推動作用,應(yīng)當(dāng)排除警察不出庭案件中補充偵查制度的適用。

4.例外情形之劃定

階段化的訴訟構(gòu)造、“偵查中心主義”的實踐樣態(tài)，以及“案卷筆錄中心主義”的審判方式等本土因素對我國“出庭警察”的訴訟地位的界定具有重要意義,若對此忽視,這些本土因素將成為阻礙警察出庭作證制度良性運行的根本障礙。對此,我國警察出庭作證制度的完善應(yīng)與本土司法運作環(huán)境相適用,在吸收本土因子的基礎(chǔ)上對訴訟經(jīng)濟等原則重新審視,秉持“相對合理主義”之理念,科學(xué)地劃定警察出庭作證制度的例外情形。

首先,基于效率側(cè)重的考慮,當(dāng)出現(xiàn)辦案警察不能或難以消除的障礙事由令其難以在審判日出庭時,可由審判期日前由法官于警察所在地訊問之,并制作訊問筆錄。譬如,辦案警察因物理距離較遠(yuǎn),難以期待其在指定日期出庭;又如,辦案警察因為身體原因,難以期待其在指定日期出庭;再如,辦案警察由于正在執(zhí)行臥底任務(wù),難以期待其按時出庭等。

其次,基于保守秘密及保障偵查人員的人身安全的考慮,可由訊問筆錄等書面材料替代警察出庭作證。這是因為,隨著當(dāng)前刑事犯罪日趨智能化、隱蔽化、復(fù)雜化,技術(shù)偵查、秘密偵查等偵查措施成為大案要案的偵破利器,而上述偵查措施功效的發(fā)揮以偵查方法及秘密偵查人員、特勤身份的保密為前提[20]。以情況說明代替警察出庭作證的情形主要包括:(1)涉及國家秘密的案件;(2)涉及未破案件的偵查秘密的案件;(3)涉及秘密取證、黑社會犯罪、毒品犯罪的重大案件;(4)出庭作證可能危及偵查人員及其近親屬人身安全的案件。

五、結(jié)語

在我國“以審判為中心”的訴訟制度改革深入推進之當(dāng)下,警察出庭作證制度成為破除“書面審理”模式,以司法權(quán)規(guī)范偵查權(quán)的有益嘗試；但是由于警察出庭作證制度的規(guī)范設(shè)計與其實踐樣態(tài)之間的格格不入,制度所承載的功能難以發(fā)揮。階段化的訴訟構(gòu)造、“偵查中心主義”的實踐樣態(tài)，以及“案卷筆錄中心主義”的審判方式隱含于刑事司法的根基之下,正時時遏制著警察出庭作證制度的深入推進!

對此,筆者持折中哲學(xué)之態(tài)度,即警察出庭作證制度的演化應(yīng)當(dāng)沿著當(dāng)前的司法環(huán)境進行,探尋可有之適用限度。正如陳光中先生所言,“立足于我國的司法實際,全面落實直接言詞原則存在困難,只能循序漸進,貫徹相對的直接言詞原則”[21]。在向法治中國逐步推進的過程中,中國式警察出庭作證制度的適用限度將不斷擴大；而結(jié)合司法語境對警察出庭作證制度的限度進行重塑,進而進行更為科學(xué)的警察有限出庭作證制度的程序設(shè)計將是一項更為廣闊的系統(tǒng)工程。