張銳

因生產(chǎn)、銷售“九糧液”“九糧春”等白酒產(chǎn)品的行為侵犯了四川宜賓五糧液股份有限公司“五糧液”“五糧春”所享有的商標(biāo)專用權(quán)，甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司日前被最高人民法院終審判罰900萬元。同一日，山東省濟(jì)南市中級人民法院作出裁定，裁定山東騰訊文化傳媒有限公司侵犯了騰訊科技（深圳）有限公司的商標(biāo)權(quán)益，前者向后者賠償30萬元。在市井百姓嘴中，像甘肅濱河食品工業(yè)（集團(tuán)）有限責(zé)任公司和山東騰訊文化傳媒有限公司那樣的商業(yè)行為被戲稱做“蹭名牌”，而學(xué)術(shù)與法律層面則將其簡稱為商標(biāo)侵權(quán)。

其實，“李逵”遇到“李鬼”這樣的事情并不只發(fā)生在五糧液與騰訊公司的身上。早幾年的時候，市場上就出現(xiàn)了一大波“山寨秀”，如“康帥傅”山寨“康師傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”混珠“思念”，“粵利粵”偽裝“奧利奧”，“超熊洗衣粉”克隆“超能洗衣粉”……而在去年，拼多多網(wǎng)購平臺上冒出的創(chuàng)維先鋒、創(chuàng)維云視、創(chuàng)維e家、創(chuàng)維嘉、創(chuàng)維美、創(chuàng)維酷酷等產(chǎn)品更是讓創(chuàng)維品牌的擁有者深圳創(chuàng)維集團(tuán)瞪大了驚詫的雙眼。當(dāng)然，與創(chuàng)維遭遇同樣“被蹭”命運(yùn)的還有彩電品牌“康佳”，周圍環(huán)繞著諸如KONKIA、KONGIKA、康佳視界等黑壓壓的模仿大軍。同時母嬰品牌“ Pampers”也遭遇到 Parmebos、Paonmepors以及Parmepas等非嫡系同類品牌產(chǎn)品的瘋狂包抄。

針對自己受損的權(quán)益，目前除了老干媽、五糧液以及騰訊等少數(shù)財大氣粗的企業(yè)拿起了與侵權(quán)者對簿公堂的法律武器外，更多的商標(biāo)鼻祖選擇了“沉默認(rèn)可”或者無奈地一笑了之，畢竟一場官司終裁下來要花五六年甚至更長時間，無論是精力損耗還是維權(quán)成本，都令企業(yè)望而生畏。于是，為了防止自己“被蹭”，許多企業(yè)走上了主動性防御之路，比如大白兔注冊了“小白兔”，阿里巴巴注冊了“阿里爸爸”，“老干媽”在維權(quán)的同時注冊了“老干爹”。有趣的是，許多知名品牌并不滿足于局部性防御，而是圍繞著自己的金身構(gòu)筑出了全方位的“護(hù)城河”，如小白兔還注冊了大灰兔、大黑兔、金兔、銀兔等十幾個近似商標(biāo)，老干媽將老干娘、老干爸、干兒子、干女兒、老姨媽等商標(biāo)悉數(shù)收入囊中，五糧液更是將六糧液、七糧液、八糧液、甘糧液、京糧液、貴糧液等商標(biāo)符號納入自己旗下，至于馬云的阿里巴巴，也是將阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爺爺與阿里奶奶等阿里家族一網(wǎng)打盡，而雷軍的小米公司同樣將藍(lán)米、紫米、桔米、蝦米等收歸門下。國內(nèi)企業(yè)如此，進(jìn)入中國市場的境外馳名品牌同樣將自己嚴(yán)嚴(yán)實實地主動包裹起來，如星巴克除了注冊辛巴克、新巴克、興巴克、星巴特等非常近似的商標(biāo)外，還在工商機(jī)關(guān)登記了三巴克、生巴克、巴克、星巴、星克等商標(biāo)所有權(quán)。這種防御性注冊行動，業(yè)界形象地比喻為“自己山寨自己”。

對企業(yè)來說，“自己山寨自己”無疑可以封堵與擠壓投機(jī)分子傍依品牌的鉆營空間，按照《商標(biāo)法》所規(guī)定的注冊在先原則，誰先注冊商標(biāo)，法律就保護(hù)誰，這樣，“自己山寨自己”的企業(yè)等于就是從法律上向違規(guī)覬覦者開出了一份“負(fù)面清單”，現(xiàn)實中就可讓自己隔離因訴訟與舉證所帶來的不必要麻煩；退一步說，即便進(jìn)入到訴訟程序，“自己山寨自己”也意味著企業(yè)拿到了法律的“尚方寶劍”，至少還可以保證自己在訴訟博弈中處在有利地位。正是如此，企業(yè)主動“山寨自己”被看成是一種商業(yè)智慧或者是未雨綢繆的商業(yè)策略。

可是，“山寨自己”也夾雜了不少的無奈與脅從。一方面，企業(yè)在注冊商標(biāo)尤其是一口氣注冊十幾種、幾十種商標(biāo)需承受初期注冊資金成本的同時，除了核心商標(biāo)外，像“自己山寨自己”的邊緣商標(biāo)最多只有三年的法律保護(hù)期，期滿后若要續(xù)展，企業(yè)還要重新申請注冊與再度支付費用；另一方面，將一些與核心商標(biāo)關(guān)聯(lián)或者近似的商標(biāo)“雪藏”起來，如果自己長期不予啟動利用或者交易出讓，等于就是優(yōu)質(zhì)商標(biāo)資源的閑置，商標(biāo)持有人不能從中獲得附加值不說，商標(biāo)對于社會的價值外溢功能也會被鎖定與抑制。由此我們也進(jìn)一步看到了企業(yè)“自己山寨自己”的尷尬與酸澀。

還須強(qiáng)調(diào)的是，中國語言文化博大精深，漢字搭配空間更是豐富無比，品牌企業(yè)即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也難免不掛一漏萬。比如小白兔注冊了“一條龍式”的商標(biāo)，但還是疏忽了小貝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免。同樣，六個核桃注冊了七個核桃、八個核桃等近似商標(biāo)，但六仁核桃、六大核桃、六顆核桃、六果核桃等“野戰(zhàn)軍”卻層出不窮。品牌企業(yè)在明處，山寨投機(jī)者在暗處。俗話說“明箭易躲，暗箭難防”，明暗之間的博弈如果沒有完備與強(qiáng)硬的法律機(jī)制揚(yáng)善懲惡，天平的一方很容易傾向和有利于后者。

我國《商標(biāo)法》規(guī)定了七種侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，其中的標(biāo)的既包括相同商標(biāo)（同一種或者類似商品上的兩個商標(biāo)的文字、圖形相同與讀音相同）專用權(quán)，也包括類似商標(biāo)（同一種或者類似商品上用作商標(biāo)的文字、圖形、讀音或含義等要素大體相同）專用權(quán)。值得注意的是，《商標(biāo)法》還特別明確，申請人收到注冊商標(biāo)受理通知書并不能代表其享有商標(biāo)權(quán)，也就是說，在沒有拿到工商行政管理機(jī)構(gòu)頒發(fā)的商標(biāo)注冊證書的前提下，使用他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)均是侵權(quán)行為。不難看出，立法層面對侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為已經(jīng)做出了非常明晰而周密的規(guī)定。

目前來看，市場上侵犯相同商標(biāo)專用權(quán)的行為已不多見，更多的則是侵犯近似商標(biāo)專用權(quán)的行為；同時，未在申請商標(biāo)注冊情況下明目張膽侵犯已注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為大大減少，而利用已經(jīng)提出商標(biāo)注冊申請并收到注冊商標(biāo)受理通知書這一時間窗口進(jìn)行侵權(quán)的行為比較普遍。顯然，更多的侵權(quán)者還是在如何打“擦邊球”與“時間差”上動起了不軌心思。為此，必須大大壓縮為期13個月的商標(biāo)注冊申請受理期，在此基礎(chǔ)上，加大處罰震懾力度。依據(jù)《商標(biāo)法》，依危害程度，侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為將被處以25萬元至違法金額一倍以上和三倍以下的罰款，策應(yīng)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)升級的需要，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大違規(guī)成本。與此同時，執(zhí)法效果必須大幅前移，重點是加快商標(biāo)注冊申請的智能化腳步，通過嚴(yán)密與快捷的技術(shù)比對將侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為封死在申請端口。

商標(biāo)是企業(yè)的形象與生命，因此，無論是已經(jīng)注冊的核心商標(biāo)還是邊緣商標(biāo)，法律都應(yīng)當(dāng)給予其足夠嚴(yán)密與堅實的保護(hù)。目前來看，《商標(biāo)法》對于邊緣商標(biāo)所確定的三年法律保護(hù)期太短，這不僅會導(dǎo)致企業(yè)續(xù)展的成本增加，而且很容易給惡意商標(biāo)搶注行為留下機(jī)會。參照核心商標(biāo)10年的保護(hù)期，邊緣商標(biāo)的保護(hù)期可適當(dāng)延長到5年。為了防止稀缺商標(biāo)資源的閑置浪費，可以通過減免稅收、技術(shù)補(bǔ)貼以及獎勵等手段鼓勵商標(biāo)持有者在商標(biāo)二級市場進(jìn)行商標(biāo)的交易性轉(zhuǎn)讓。另外要提醒企業(yè)的是，《商標(biāo)法》對注冊為馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍包括了不相同或不相類似商品，而普通注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍僅限于相同或類似商品，因此，為了讓自己的商標(biāo)獲得更加堅硬和更為持久的鎧甲，企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡可能充分利用申請注冊馳名商標(biāo)這一策略藝術(shù)。

（作者系中國市場學(xué)會理事、經(jīng)濟(jì)學(xué)教授）