劉晨虹

(1.大連海事大學，遼寧 大連 116026)

中國南海歷史性權利(1)本文“中國南海歷史性權利”是學界和我國政府通常意義上“中國在南海的歷史性權利”的簡稱。之爭構成中國海洋爭端中復雜又未解的難題之一。目前無論是以所謂“南海仲裁案”仲裁庭為代表的外界否定此項權利，(2)The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, paras.243, 246, 268.還是中國政府和學者維護此項權利(3)“關于中國在南海的領土主權和海洋權益中國政府嚴正聲明”，中華人民共和國中央人民政府，2016年7月12日，http://www.gov.cn/xinwen/2016-07/12/content_5090628.htm，訪問日期：2019年2月20日。，均以此項權利在國際海洋法體系中的地位為理論基礎和根本依據(jù)。對此，維護歷史性權利之法律地位的“國際習慣法”說更為合理，但面臨兩方面困境：第一，與此相對立的“一般海洋法規(guī)則例外”說未從根本上被否定，“國際習慣法”說面臨著理論障礙，中國南海歷史性權利的法律地位也始終處于爭議狀態(tài)；第二，“國際習慣法”說未與南海地域特色相結(jié)合作進一步的研究，中國南海歷史性權利缺乏專門的國際法理論支撐，“國際習慣法”說在應對外界的質(zhì)疑和否定時存在不足。

本文在上述背景下探討中國南海歷史性權利之“國際習慣法”說。首先，全面否定與此說相對立的“一般海洋法規(guī)則例外”說；其次，結(jié)合南海的歷史和特殊性深度挖掘國際習慣法體系中的區(qū)域性國際習慣法理論，最終保障中國南海歷史性權利在國際海洋法體系中的合法地位和適用。

一、“國際習慣法”說的界定

國際習慣法主要指國家在實踐中形成的具有法律約束力的行為規(guī)則。與歷史性權利相關的國際習慣法理論主要包含如下兩方面的內(nèi)容：

第一，歷史性權利構成國際海洋法體系中的合法權利。

“國際習慣法”說下，歷史性權利主要指一國長期、持續(xù)且有效地在某陸地或水域行使主權或進行捕魚和航行而形成的所有權、捕魚權及航行權。其中，歷史性所有權相當于領土主權。一國行使歷史性所有權的水域?qū)儆诔Ｒ姷臍v史性水域，歷史性海灣也屬此范疇。

此外，長期、持續(xù)且有效地實施上述活動的過程又稱為歷史性鞏固過程。這一過程的成立，離不開地理位置鄰近國或者具有特定利益國等利害關系國的默認。(4)參見曲波：“國際法上的歷史性權利”，《吉林大學社會科學學報》，2015年第5期，第70-73頁。因此，歷史性鞏固的成立暗含著利害關系國的默認，利害關系國默認是歷史性鞏固的外部保障和表現(xiàn)形式。

“國際習慣法”說認為，國家根據(jù)歷史性鞏固過程取得的歷史性權利系合法權利，并理應得到承認和尊重。(5)參見王建廷：“歷史性權利的法理基礎與實證考查”，《太平洋學報》，2011年第3期，第95頁。

第二，歷史性權利的適用獨立地受到國際習慣法的調(diào)整和保護。

此種說法主要是針對一般海洋法規(guī)則而言的。一般海洋法規(guī)則主要指以《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)為核心的，規(guī)范沿海國以其陸地領土海岸線(領海基線)為基礎向外擴展形成的領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架等海域的規(guī)則。

“國際習慣法”說認為，歷史性權利的適用受獨立于一般海洋法規(guī)則之外的國際習慣法的調(diào)整和保護，而不受一般海洋法規(guī)則的制約。(6)See Keyuan Zou, “Historic Rights in International Law and in China’s Practice”, Ocean Development and International Law, Vol.32, Issue 2, 2001, p.152.

上述“國際習慣法”說是針對國際社會所有歷史性權利而言的。中國南海歷史性權利主要指中國對南海島礁及其內(nèi)部和附近水域的歷史性所有權以及中國在斷續(xù)線內(nèi)水域(斷續(xù)線劃定之前稱為“南海海域”)的歷史性捕魚權和航行權，這些權利屬于上述歷史性權利范疇內(nèi)，故上述國際習慣法的理論也可適用于中國南海歷史性權利。

二、“國際習慣法”說之理論障礙的排除

“一般海洋法規(guī)則例外”說認為，歷史性權利是在違背或減損一般海洋法規(guī)則的基礎上產(chǎn)生的非法權利，只有獲得一般海洋法規(guī)則的認可才能成為合法權利得以適用，由此其適用實際上受一般海洋法規(guī)則的制約。(7)此說法的產(chǎn)生及概念詳見劉晨虹：“駁‘歷史性權利屬一般海洋法規(guī)則之例外’說”，《江蘇大學學報》(社會科學版)，2018年第1期，第39頁。此說法與“國際習慣法”說完全相反，除前述“南海仲裁案”仲裁庭以外，其他國際組織、外國政府及學者也將此說法適用于中國南海歷史性權利，(8)See Juridical Regime of Historic Waters including Historic Bays-Study Prepared by the Secretariat, UN Doc.A/CN.4/143, 1962, paras.42-61; Office of Ocean and Polar Affairs Bureau of Oceans and International Environmental and Scientific Affairs U.S. Department of State, An Analysis of Chinese Maritime Claims in the South China Sea, Limits in the Sea, No.143, 2014, https://2009-2017.state.gov/documents/organization/234936.pdf, pp.10, 20, 21; Antonio T. Carpio, The South China Sea Dispute: Philippine Sovereign Rights and Jurisdiction in the West Philippine Sea, Ronnie C.dela Cruz, 2017, p.58.故此說法構成中國南海歷史性權利之“國際習慣法”說的主要理論障礙。但通過考查歷史性權利的產(chǎn)生、認定和適用的理論與實踐，會發(fā)現(xiàn)“一般海洋法規(guī)則例外”說無法成立，相反“國際習慣法”說更為合理。

2.1 歷史性權利的產(chǎn)生

歷史性權利的產(chǎn)生主要分三種情況：

1.部分歷史性權利形成于一般海洋法規(guī)則產(chǎn)生之前。一般海洋法規(guī)則之相關國際習慣法形成于19世紀，當時主要包括領海和公海制度。但是，部分歷史性海灣(如康卡勒灣、沙勒爾灣、豐塞卡灣等)在領海和公海制度產(chǎn)生之前便已存在，(9)See Baldoni C., “Les navires de guerre dans les eaux territoriales etrangeres”, The Hague Academy of International Law Collected Courses, Vol.65, 1938, pp.221-222.國際司法機構在1910年“北大西洋漁業(yè)案”等國際爭端中，還據(jù)此承認過此類歷史性海灣的合法地位。(10)See The North Atlantic Coast Fisheries Case (Great Britain V. United States of America), Award of 7 September 1910, PCA Case, p.25.同時，中國對南海諸島的歷史性所有權等歷史性權利也同樣形成于19世紀之前的古代時期。

2.部分歷史性權利與內(nèi)容模糊的一般海洋法規(guī)則同時走向成熟和完備。除了早于一般海洋法規(guī)則產(chǎn)生之外，還有部分歷史性權利是在一般海洋法規(guī)則形成之后產(chǎn)生的，此時若認定前者違背了后者，那么后者至少已經(jīng)形成了穩(wěn)固且明確的規(guī)則體系。例如，諸多學者認為在早期的一般海洋法規(guī)則由領海和公海制度構成時，一國主張歷史性所有權的水域本應屬于公海，故此項權利違反了一般海洋法規(guī)則之公海自由原則。此結(jié)論的前提為，早期的一般海洋法規(guī)則已明確了領海的寬度以及領海之外公海的起算點，從而能夠確定歷史性所有權是一國突破了領海的界限在公海建立的。

但事實上，當時的一般海洋法規(guī)則未明確領海寬度，學界對此問題也莫衷一是，并提出了“航程論”、“大炮射程論”及“海上要塞圍墻論”等不同的主張。在《公約》生效前，各國對領海寬度的主張從3海里到200海里不等。(11)參見梁西原著主編，曾令良修訂：《國際法》(第三版)，武漢大學出版社，2013年版，第155頁。正是基于領海和公海范圍的不穩(wěn)定和不明確，一國才將具有重要經(jīng)濟或安全利益的特定面積水域納入本國主權管轄，從而形成了本國的歷史性所有權。(12)See Juridical Regime of Historic Waters including Historic Bays-Study Prepared by the Secretariat, UN Doc.A/CN.4/143, 1962, para.36.當一般海洋法規(guī)則(主要指《公約》)明確了領海之12海里的寬度后，由于部分國家對特定海域的歷史性所有權已成既定事實，一般海洋法規(guī)則只能繞開此項權利去調(diào)整其他海域，從而使得領海、內(nèi)水制度與歷史性所有權一起，構成一國取得領土主權的兩種完全不同的方式。(13)See Andrea Gioia, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2008, para.1.在此情形下，歷史性所有權是與一般海洋法規(guī)則一同走向清晰、成熟和完備的。

3.如歷史性捕魚權和航行權等部分歷史性權利源于符合一般海洋法規(guī)則的歷史活動。部分國家根據(jù)公海自由原則早期在某海域開展捕魚和航行活動。由于此類活動已構成該國的傳統(tǒng)，并關系到該國的經(jīng)濟利益，沿海國在將相關水域納入本國專屬管轄時，提出視該國傳統(tǒng)活動為歷史性權利，并對其表示承認，作為令該國同意本國擴展專屬管轄的妥協(xié)條件。(14)參見郭文路、黃碩琳：“傳統(tǒng)捕魚權與專屬經(jīng)濟區(qū)制度”，《水產(chǎn)學報》，2007年第6期，第794頁。

歷史性權利產(chǎn)生的方式無法得出歷史性權利是在違背一般海洋法規(guī)則基礎上產(chǎn)生的。相反，歷史性權利的產(chǎn)生早于一般海洋法規(guī)則，并與一般海洋法規(guī)則共同走向成熟完備，這再次印證了“國際習慣法”說下，歷史性權利之歷史鞏固的過程。

2.2 歷史性權利的認定

在“一般海洋法規(guī)則例外”說下，歷史性權利需獲得一般海洋法規(guī)則認可才能由非法權利轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏嗬?。例如，就歷史性所有權而言，此說法認為這項權利建立在公海海域，并違背了公海本應由所有國家共有的一般海洋法規(guī)則，故其須獲得一般海洋法規(guī)則的認可方能合法。

一般海洋法規(guī)則是經(jīng)國際社會合意達成的，“一般海洋法規(guī)則的認可”相當于“國際社會的認可”。但事實上，即便是持“一般海洋法規(guī)則例外”說的權威學者也僅看重利害關系國的行為和態(tài)度。因歷史性權利的形成關系到地理位置鄰近國或者具有特定利益國家的海洋權益，應獲得這些利害關系國的默認才能成立。(15)See Gerald Fitzmaurice, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-4: Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, British Year Book of International Law, Vol.34, 1953, pp.31-32.“利害關系國的默認”與“國際社會的認可”存在很大差別。前者說明，一國的歷史性權利可基于利害關系國的默認而成立，非利害關系國的態(tài)度對歷史性權利影響不大。后者說明，所有國家的認可都應當發(fā)揮同等重要的作用，即便歷史性權利得到了利害關系國的默認，其他國家的反對也會阻止歷史性權利的建立。持“一般海洋法規(guī)則例外”說的學者并未看重利害關系國之外其他國家的同意或者反對。

由此，“國際社會的認可”這一形式要件未獲得持“一般海洋法規(guī)則例外”說學者的支持，這證明此說法是自相矛盾的。此外，由于“利害關系國的默認”包含于“國際習慣法”說之中，上述學者未跳出“國際習慣法”說的框架。

2.3 歷史性權利的適用

當一般海洋法規(guī)則由習慣法轉(zhuǎn)化為條約后，歷史性權利的適用主要分為如下兩種情況：

1.部分歷史性權利被一般海洋法規(guī)則轉(zhuǎn)化和吸納(16)See Andrea Gioia, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2008, para.14.：

(1)直線領海基線制度?！额I海與毗連區(qū)公約》(Convention on the Territorial Sea and the Contiguous Zone)第4條以及《公約》第7條均指出，“在海岸線極為曲折的地方，或者如果緊接海岸有一系列島嶼，測算領海寬度的基線的劃定可采用連接各適當點的直線基線法”。此規(guī)定與“英挪漁業(yè)案”中，國際法院對挪威直線領?；€的肯定相一致，主要是為了尊重沿海國對其沿岸群島水域的歷史性所有權，故直線領?；€制度實際上是在吸納歷史性所有權的基礎上建立的。(17)同②。

(2)群島水域制度。第三次海洋法會議之前，群島國對于其島嶼間水域的主張大多基于歷史性所有權。之后，第三次海洋法會議對島嶼間水域的地位達成共識，并制定了《公約》中的群島水域制度。(18)參見雷筱璐：“歷史性權利對《海洋法公約》相關制度和規(guī)則的促進作用”，《湖北大學學報》，2014年第3期，第72-73頁。因此，群島水域制度也主要是基于歷史性所有權建立的。值得注意的是，將部分歷史性權利納入一般海洋法規(guī)則，并非意味著歷史性權利的適用是由一般海洋法規(guī)則制約性的，而只是得到了一般海洋法規(guī)則的認可。

2.部分歷史性權利按照相關國際習慣法處理。除了將部分歷史性權利轉(zhuǎn)化并納入一般海洋法規(guī)則外，對于其他歷史性權利，《領海與毗連區(qū)公約》和《公約》等條約或者完全未提及，或者僅給予了簡單的提及和尊重，如《公約》第10條、第15條。即便給予了尊重，公約也未規(guī)定歷史性權利如何界定、取得及證明。(19)See Stefan Talmon, “The South China Sea Arbitration: Is There a Case to Answer?” in Stefan Talmon, Jia Bing Bing, eds., The South China Sea Arbitration: A Chinese Perspective, Hart Publishing, 2014, p.53.對于公約未規(guī)定的事項，理應在公約之外依據(jù)相關習慣法來解決。這一點早已體現(xiàn)在《公約》序言之“確認本公約未予規(guī)定的事項，應繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)”的規(guī)定當中。學界對此論證較多，筆者不再贅述，而是進一步挖掘《公約》序言作出此規(guī)定的根本原因。

一般海洋法規(guī)則經(jīng)歷了由領海和公海制度向領海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架和公海等制度擴展的過程。但無論一般海洋法規(guī)則如何發(fā)展，國家據(jù)此主張的海洋權益都是由業(yè)已確立的規(guī)則創(chuàng)設的。一旦規(guī)則得以確立，所涉國家在本國相同性質(zhì)的海域，統(tǒng)一享有相同的海洋權益。

歷史性權利則不同，它不是海洋規(guī)則創(chuàng)設的，而是法律依據(jù)一項已經(jīng)長久存在的事實，為了保持一種穩(wěn)定的秩序，將其確認為一項權利。(20)參見袁古潔、李任遠：“歷史性權利對海洋權利的影響——兼及中國南海權利主張”，《中山大學法律評論》，第12卷第3輯，第171頁。但就享有歷史性權利的國家而言，由于每個國家的具體實踐千差萬別，其歷史性權利的具體內(nèi)容也不盡一致，國際社會難以就此問題全部作出統(tǒng)一規(guī)范，并將其納入條約。這一點在歷屆海洋法會議期間體現(xiàn)得尤其明顯。例如，第一次海洋法會議期間，僅是歷史性海灣問題就引起了諸多分歧，英國等國認為，每一個歷史性海灣都有其特殊的歷史背景，很難用單一的規(guī)則作統(tǒng)一規(guī)定。(21)See United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, Vol.3, Summary Records of the First Committee, 1958, paras.13, 29, 31-32; United Nations Conference on the Law of the Sea, Official Records, Vol.2, Summary Records of the Plenary Meeting, 1958, para.47.在第三次海洋法會議期間，美國代表提出制定歷史性水域之一般規(guī)則，(22)See U.S. Delegation Report of Third Session, Reports of the United States Delegation to the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, Honolulu: Law of the Sea Institute, 1983, p.94.但最終也未能實現(xiàn)。

故此，對于無法統(tǒng)一的歷史性權利，當事國只能根據(jù)習慣法規(guī)則，并結(jié)合實際情況來解決。(23)See Yehuda Z. Blum, Historic Titles in International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1965, p.319.這就厘清了《公約》為何作上述序言規(guī)定，以及歷史性權利為何適用此規(guī)定，并應繼續(xù)由國際習慣法調(diào)整。

可見，“一般海洋法規(guī)則例外”說均無法成立，“國際習慣法”說更加合理，此結(jié)論同樣適用于中國南海歷史性權利。

三、“國際習慣法”說之理論體系的深化

在“國際習慣法”說下，中國南海歷史性權利之法律地位的維護主要依賴通用于國際社會所有歷史性權利的理論，而非自身特有的理論。由此，針對外界專門否定中國南海歷史性權利的說法，缺乏專門的國際法理論對此作出相應的回應和反駁。結(jié)合南海特殊性形成的“區(qū)域性國際習慣法”說能夠彌補此種不足。

3.1 區(qū)域性國際習慣法的界定

1.區(qū)域性國際習慣法的構成要件。區(qū)域性國際習慣法屬于特別國際習慣法的一種。特別國際習慣法是相較于一般性國際習慣法之普遍適用性而言的，主要指特定國家基于某種共同利益或者共同地域等因素建立的，僅適用于這些國家的習慣法規(guī)則。(24)See Anthony A. D’Amato, “The Concept of Special Custom in International Law”, The American Journal of International Law, Vol.63, No.2, 1969, p.213; Karol Wolfke, Custom in Present International Law, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, p.90.其中，因共同地域形成的特別國際習慣法又稱區(qū)域性國際習慣法。

區(qū)域性國際習慣法的構成要件可參考一般性國際習慣法，即根據(jù)《國際法院規(guī)約》(Statute of the International Court of Justice)第38條第1款b項所作的“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”的規(guī)定，由所涉國之持續(xù)統(tǒng)一的國家實踐(即慣常行為)和法律確信(25)法律確信主要指只有當國家踐行某行為是出于法律義務感時，才會導致習慣法的產(chǎn)生。由表示明示同意的條約等構成，或者體現(xiàn)為以沉默構成的默示同意。構成。(26)See Third Report on Identification of Customary International Law, 67th Session by International Law Commission, UN Doc.A/CN.4/682, paras.81, 85.但兩者在認定方式上并非完全一致。

就一般性國際習慣法而言，若存在國際社會大多數(shù)國家的慣常行為和法律確信，這種習慣法通常可以成立，并直接適用于爭端當事國，而無需專門查證爭端當事國對此習慣的實踐和態(tài)度。如在“北海大陸架案”中，當事國爭論的焦點在于，等距離中間線原則是否構成調(diào)整大陸架劃界的一般性國際習慣法，從而對西德具有約束力，為此國際法院主要考察了國際社會大多數(shù)國家的實踐，而非西德的實踐，并將所得結(jié)論直接適用于西德。(27)See North Sea Continental Shelf Cases (Federal Republic of Germany v. Denmark; Federal Republic of Germany v. Netherlands), Judgement of 20 February 1969, I.C.J. Reports, paras.69, 73, 74.

但就區(qū)域性國際習慣法而言，其適用于爭端當事國的前提必須是，該國有關此習慣法的實踐和態(tài)度得到了證實。如在“庇護權案”中，國際法院認為，若哥倫比亞認為秘魯受到區(qū)域性國際習慣法的約束，就必須證明秘魯已踐行并接受了此習慣法，可能哥倫比亞同其他拉丁美洲國家之間存在區(qū)域性國際習慣法，但即便如此，基于秘魯對此習慣法的反對態(tài)度，該國也不受此習慣法的約束。(28)See Asylum Case (Colombian v. Peruvian), Judgment of 20 November 1950, I.C.J. Reports, pp.277-278.

之所以存在上述不同，主要在于一般性國際習慣法的效力來源于國際社會之大多數(shù)國家的實踐和同意，并據(jù)此普遍適用于國際社會，這一過程通常不取決于某單個國家的行為和態(tài)度。(29)即便某單個國家對一般性國際法習慣法的形成表示了持續(xù)性反對，也不影響此習慣法的成立及其對他國的適用。區(qū)域性國際習慣法則不同，其效力來源于特定幾個國家的實踐和同意，并主要為這部分國家創(chuàng)設權利和義務，而難以強加于那些對此習慣的形成毫不關心、也無意受其約束的國家，(30)See Jia Bing Bing, “The Relations between Treaties and Custom”, Chinese Journal of International Law, Vol.9, 2010, p.90.故查明此習慣法所調(diào)整的特定國家的行為和態(tài)度是此習慣法得以適用的必要環(huán)節(jié)。

2.區(qū)域性國際習慣法在國際司法實踐中的適用。區(qū)域性國際習慣法或者特別國際習慣法自國際法院在1950年“庇護權案”中提出以來，在諸多國際案例中得到了廣泛適用。

在“庇護權案”中，哥倫比亞主張其享有單方面解釋罪犯的罪行性質(zhì)的權利，此項權利來源于《蒙得維的亞權利義務公約》(Montevideo Convention on the Rights and Duties of States)，秘魯雖未加入該公約，但該公約是對拉丁美洲國際習慣法的編纂，故對秘魯具有約束力。據(jù)此，國際法院認為，哥倫比亞所依賴的實際上是“專門適用于拉丁美洲國家之間的區(qū)域性或者當?shù)亓晳T”，但如前所述，即便此種習慣在哥倫比亞與其他拉丁美洲國家之間已經(jīng)形成，由于秘魯?shù)姆磳Γ湟膊粫γ佤敭a(chǎn)生約束力，哥倫比亞的主張無法獲得支持。(31)See Asylum Case (Colombian v. Peruvian), Judgment of 20 November 1950, I.C.J. Reports, pp.276-278.

在1952年“美國在摩洛哥的國民權利案”中，美國提出其在摩洛哥的領事裁判權源于習慣和慣例。針對美國的主張，國際法院援引了“庇護權案”對區(qū)域性國際習慣法的運用，得出在目前的案件中，沒有充分的證據(jù)表明美國領事裁判權的實施建立在對摩洛哥具有約束力的習慣和慣例的基礎上。(32)See Case Concerning Rights of Nationals of the United States of America in Morocco (France v. United States of America), Judgement of 27 August 1952, I.C.J. Reports, p.200.

在1960年“過境通行權案”中，葡萄牙提出其有權通過印度領土在其飛地之間運輸包括武裝部隊在內(nèi)的人員和貨物，這種權利受當?shù)亓晳T的保護(33)這種當?shù)亓晳T主要指在印度境內(nèi)，僅約束印度和葡萄牙兩國的習慣法規(guī)則，故而其相當于一種區(qū)域性國際習慣法。。而印度則提出僅僅在兩個國家之間無法建立當?shù)亓晳T。國際法院認為，兩國之間已被其接受為調(diào)整其關系的長期持續(xù)的國家實踐，可形成兩國之間相互權利義務的基礎；就私人、文職官員以及一般貨物的通行或運輸來說，有關自由通行的持續(xù)統(tǒng)一的實踐已形成并被當事國接受為法律，故而存在當?shù)亓晳T；武裝部隊、武裝警察和武器彈藥的通行或運輸主要基于互惠政策，而非持續(xù)統(tǒng)一的實踐，故無法形成具有約束力的當?shù)亓晳T。(34)See Case Concerning Right of Passage over Indian Territory (Portugal v. India), Merits, Judgement of 12 April 1960, I.C.J. Reports, pp.9, 25, 37-41.

在2009年“航行權利及相關權利爭端案”中，尼加拉瓜基于國際習慣法提出，哥斯達黎加應當尊重其在圣湖安河的自給性捕魚權(subsistence fishing)。這種國際習慣法實際上是在圣湖安河附近區(qū)域，僅調(diào)整兩國有關捕魚活動的區(qū)域性國際習慣法。國際法院認為，對于源自在較長時間內(nèi)持續(xù)性未受干擾且未被質(zhì)疑之實踐的權利，尼加拉瓜未能拒絕，這一點具有顯著意義，哥斯達黎加擁有習慣權利。(35)See Dispute Regarding Navigational and Related Rights (Costa Rica v. Nicaragua), Judgement of 13 July 2009, I.C.J. Reports, para.141.

此外，還存在1986年“軍事行動和準軍事行動案”等涉及區(qū)域性國際習慣法的案例?；谀硯讉€甚至僅兩個國家之間因地域、經(jīng)濟、政治等因素形成的特殊實踐，一般性的國際法規(guī)則，無論是條約還是習慣，其在多數(shù)情況下僅能提供大致的指導，由此，特別或者區(qū)域性國際習慣法在明確相關國家之具體的權利義務從而解決國際爭端方面發(fā)揮著關鍵作用。

3.2 中國南海歷史性權利之“區(qū)域性國際習慣法”說的成立

如前所述，中國南海歷史性權利主要包括中國對南海諸島及其內(nèi)部和附近水域的歷史性所有權，中國在斷續(xù)線內(nèi)水域的歷史性捕魚權和航行權，這些權利同其他南海周邊國家在斷續(xù)線內(nèi)水域的歷史性捕魚權和航行權一起，構成區(qū)域性國際習慣法范疇。為證明此區(qū)域性國際習慣法的成立，需查證所涉國家(即中國、越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞、文萊)在南海爭端發(fā)生之前的慣常行為和法律確信。

1.南海周邊各國的慣常行為。此種慣常行為的形成需從古代說起。在古代朝貢體系下，中國與其他南海周邊國家之間屬于宗主國與藩屬國的關系。中國處于核心地位，而周圍國家作為“朝貢國”，以一種特殊關系從屬于中國，朝貢國的統(tǒng)治者向中國皇帝稱“臣”，按期向中國皇帝朝貢。相應地，中國對朝貢國實行保護和援助，當朝貢國受到外敵入侵時，中國政府通常會派兵助其抵御侵略。(36)參見羅國強著：《國際法本體論》(第二版)，中國社會科學出版社，2015年版，第136頁。如中國曾經(jīng)派兵助馬六甲王國抵御葡萄牙侵略。(37)參見張?zhí)鞚芍?，姚楠、錢江譯：《中葡早期通商史》，中華分局香港分局,1988年版，第71-72頁。

受朝貢體制影響，在由宗主國與藩屬國共同包圍的南海，中國無疑居于主導者地位，南海海域及島礁主要由中國利用和管轄。中國漁民在南海進行遠洋捕魚和通商，并對南海諸島進行命名、利用、經(jīng)營和管理，中國政府在此基礎上將南海諸島及其內(nèi)部和附近水域納入中國領土，并在南海海域?qū)嵤┭埠?、緝盜、測量、救助海難等管轄活動。(38)參見李國強著：《南中國海研究：歷史與現(xiàn)狀》，黑龍江教育出版社，2003年版，第89-91頁，第129頁；“中國堅持通過談判解決中國與菲律賓在南海的有關爭議”，中華人民共和國外交部，2016年7月13日，http://www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/tytj_674911/zcwj_674915/t1380600.shtml，訪問日期：2018年2月3日；傅崐成著：《南(中國)海法律地位之研究》，123資訊有限公司，1995年版，第59-60頁。經(jīng)過這種歷史性鞏固，可以說中國在南海建立了歷史性所有權、捕魚權和航行權。

此外，在朝貢體制下，中國同其他南海周邊國家所構建的秩序，強調(diào)的是“懷遠以德”和“協(xié)和萬邦”，追求的是“共享太平之?！?，(39)參見陳尚勝著：《中國傳統(tǒng)對外關系研究》，中華書局，2015年版，第99頁。中國對其他南海周邊國家也通常采用以和諧為核心的親和政策。換句話說，朝貢體制一方面賦予了中國在南海地區(qū)的主導地位，一方面又使得中國不會隨意獲取領土，而是適當照顧其他國家的利益。在南海海域同時毗鄰他國，并對他國具有一定經(jīng)濟價值的情況下，中國采取允許這些國家利用南海海域并分享南海漁業(yè)等資源的政策。(40)參見傅崐成著：《南(中國)海法律地位之研究》，123資訊有限公司，1995年版，第43-44頁。由此，其他南海周邊國家也在此實施捕魚及航行活動，并由此建立了歷史性捕魚權和航行權。

上述朝貢體制從唐宋時代一直持續(xù)到清末西方殖民者的入侵。(41)參見石源華著：《近代中國周邊外交史論》，上海辭書出版社，2006年版，第486-487頁。之后，南海部分島礁被日本和法國等國占領，南海周邊國家在南海的活動受到干擾和影響。1945年二戰(zhàn)勝利，中國收回了被侵占島礁，與其他南海周邊國家恢復了在南海的活動，并于1947年在南海劃定了斷續(xù)線，一方面重申中國的領土，一方面明確了中國原來在南海海域發(fā)揮主導作用并與他國共同行使歷史性捕魚權的范圍?？梢?，斷續(xù)線是對中國原有歷史利益的明確和維護。(42)參見羅國強、劉晨虹：“中國歷史性權利的定位與出路”，《南通大學學報》，2018年第1期，第56頁。

斷續(xù)線劃定后至南海爭端發(fā)生之前，中國和南海周邊國家繼續(xù)維持上述權利分配。如中國對南海島礁實施島礁建設、劃定領?；€并抵御外來侵略；中國繼續(xù)與南海周邊各國在南海實施歷史性捕魚權(見表1)，如今中國在南海的漁場已覆蓋100多個漁區(qū)，并占據(jù)南海斷續(xù)線內(nèi)海域面積的70%；(43)參見付玉：《歷史性捕魚權問題研究》，上海海洋大學博士論文，2015年，第130頁。據(jù)世界糧農(nóng)組織的資料顯示，2018年，中國和越南漁業(yè)出口量在世界各國中分別排名第1位和第3位，其中南海豐富的漁業(yè)資源對這種出口產(chǎn)業(yè)的發(fā)展發(fā)揮著重要作用。(44)See Food and Agriculture Organization of the United Nations, the State of World Fisheries and Aquaculture, 2018, pp.48, 55.

表1 南海周邊國家在南海捕魚數(shù)據(jù)統(tǒng)計(1979年)(45)數(shù)據(jù)來源于Daniel J. Dzurek, “Boundary and Resources Disputes in the South China Sea”, Ocean Yearbook, Vol.5, 1985, p.266.

此外，斷續(xù)線得到了南海周邊國家劃界實踐的尊重。如2000年，中國同越南劃定了北部灣分界線，此分界線與此海域被去掉的兩條斷續(xù)線的具體位置雖未完全重合，但兩者的起點、終點、總體走向基本一致。且經(jīng)測量，北部灣被去掉的兩條斷續(xù)線大致位于北緯17°-21°、東經(jīng)106°-109°之間，(46)參見唐盟、馬勁松等：“1947年中國南海斷續(xù)線精準劃定的地形依據(jù)”，《地理學報》，2016年第6期，第920頁。北部灣的分界線大致位于北緯17°-21°、東經(jīng)107°-108°之間，(47)參見《中華人民共和國和越南社會主義共和國關于兩國在北部灣領海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界協(xié)定》，中國人大網(wǎng)，2004年8月4日，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2004-08/04/content_5332197.htm，訪問日期：2019年2月17日。這說明兩者所劃分的海域范圍也基本一致，中越兩國的劃界實踐體現(xiàn)了對原有斷續(xù)線的承繼和對歷史性權利的尊重。

通過上述內(nèi)容來看，除戰(zhàn)爭時期以外，中國與其他南海周邊國家之間存在以南海諸島及其內(nèi)部和附近水域?qū)儆谥袊?，所有周邊國家共享漁業(yè)資源等方式，行使持續(xù)統(tǒng)一的國家實踐，即慣常行為。

2.南海周邊各國的法律確信。區(qū)域性國際習慣法之法律確信的成立在于所涉國的一致同意。由于中國承認其他南海周邊國家的歷史性捕魚權，故這些國家對中國歷史性權利的同意，對區(qū)域性國際習慣法的形成起著關鍵作用。(48)參見羅國強、劉晨虹：“中國歷史性權利的定位與出路”，《南通大學學報》，2018年第1期，第56頁。

朝貢體制下，中國與其他南海周邊國家之間的關系基于禮制建立，不同于如今平等主權國家之間的國際關系，故當時無法形成國際條約或國際習慣。區(qū)域性國際習慣法所包含的南海周邊國家之法律確信的查證，應當從朝貢體制瓦解但南海周邊國家繼續(xù)在南海實施原有的歷史活動時起。根據(jù)前述國家實踐，這一時間應定位于20世紀40年代二戰(zhàn)勝利及中國劃定斷續(xù)線之后。

(1)明示同意。

首先，南海周邊各國通過國家聲明、官方地圖、報刊和書籍等，表達了對中國歷史性權利的明示同意。對于中國1958年《領海聲明》中對南海領土主權(也即歷史性所有權)的主張，越南總理及越南《人民報》均發(fā)表聲明表示支持。菲律賓政府多次通過國家聲明等方式承認西沙及南沙群島為中國的領土。1975年以前，越南官方出版的《世界地圖》、《世界地圖集》及《世界政治地圖》等，均將西沙、南沙群島標注屬于中國所有。(49)參見韓振華主編：《中國南海諸島史料匯編》，東方出版社，1988年版，第542-545頁、第510頁。

此外，印度尼西亞政府在修訂其華僑學校使用的中國地理和中國歷史教科書時，完全采納了包括南海斷續(xù)線在內(nèi)的中國疆界地圖，如其1957年出版的《初中中國地理》(第一、二冊)、1952年出版的《高中歷史》教科書(見圖1)。這些教科書均在首頁印有印度尼西亞國徽以及“印度尼西亞共和國教育部審定”字樣，故體現(xiàn)了印度尼西亞政府對中國斷續(xù)線以及歷史性權利的認可。(50)參見傅崐成著：《南(中國)海法律地位之研究》，123資訊有限公司，1995年版，第5頁。

圖1 印尼《高中歷史》教科書圖

其次，即便是南海爭端發(fā)生之后，其他南海周邊國家也表示過明示同意。如前所述，中越2000年劃界實踐體現(xiàn)了對斷續(xù)線和歷史性權利的尊重，而與之相關的《關于兩國在北部灣的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的劃界協(xié)定》則體現(xiàn)了國家的明示同意。此外，中越還同時簽訂了《北部灣漁業(yè)合作協(xié)定》，并作出了有關共同漁區(qū)和過渡性水域的安排，其中共同漁區(qū)主要指距北部灣分界線各自30.5海里的兩國專屬經(jīng)濟區(qū)，過渡性水域主要指共同漁區(qū)以北的部分水域(見圖2)，中越雙方對該水域現(xiàn)有漁業(yè)活動作出過渡性安排，并逐步削減在對方水域內(nèi)的漁業(yè)活動。中越還同時簽署了《〈中越北部灣漁業(yè)合作協(xié)定〉補充議定書》、《北部灣共同漁區(qū)漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理規(guī)定》，對上述內(nèi)容的細節(jié)作進一步規(guī)范。

圖2 中越北部灣劃界圖

上述條約一方面體現(xiàn)了沿岸國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)開發(fā)與保護其自然資源的主權權利和管轄權，(51)參見陳平平、李建偉：“中越北部灣漁業(yè)合作回顧及啟示”，《東南亞縱橫》，2012年第6期，第43頁。另一方面體現(xiàn)了中越兩國對歷史性捕魚權的認可和處理。(52)參見賈宇：“中國在南海的歷史性權利”，《中國法學》，2015年第3期，第202頁。因為，北部灣歷來屬于中越兩國漁民的傳統(tǒng)漁場，共同漁區(qū)和過渡性水域的設定表明兩國不因?qū)俳?jīng)濟區(qū)的設立而立即和徹底取締對方的歷史性捕魚權，而是允許此項權利的繼續(xù)實施，這正體現(xiàn)了越南對中國歷史性捕魚權的明示同意。

(2)默示同意。默示同意的表現(xiàn)形式可簡單概括為國家的不作為、不反對。(53)See I. C. Macgibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, British Year Book of International Law, Vol.31, 1954, p.182.通過以上論述可知，其他南海周邊國家所表達的明示同意并不多，其對中國歷史性權利的法律確信主要是通過默示同意確定的。

①其他南海周邊國家的不作為。自二戰(zhàn)勝利及中國發(fā)布南海斷續(xù)線圖之后，中國在南?；謴土藢u礁的領土主權和在斷續(xù)線內(nèi)水域的捕魚等活動，并在其官方地圖中持續(xù)標注南海斷續(xù)線圖。對此，其他南海周邊國家從未提出過反對。直到20世紀70年代，這些國家先后跨越斷續(xù)線，占領了南海部分島礁，在之后的國際會議上公開質(zhì)疑斷續(xù)線，(54)參見傅崐成著：《南(中國)海法律地位之研究》，123資訊有限公司，1995年版，第6頁。并對中國的歷史性權利主張?zhí)岢龇磳Α?55)See Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea Office of Legal Affairs, Law of the Sea, Bulletin No.38, 1998, p.55, https://www.un.org/Depts/los/doalos_publications/LOSBulletins/bulletinpdf/bulletinE38.pdf.如是，其他南海周邊國家對中國歷史性權利的沉默至少持續(xù)了20多年。

②默示同意的認定。他國的“不作為”在滿足三項條件時可構成默示同意，即“不作為的主體為利害關系國”、“利害關系國對他國行為的知曉”以及“不作為持續(xù)一定的時間”。(56)See Third Report on Identification of Customary International Law, 67th Session by International Law Commission, UN Doc.A/CN.4/682, paras.22-25.

就中國南海歷史性權利來說，南海周邊國家無疑屬于利害關系國。通過前文對國家實踐以及明示同意的梳理可知，這些國家對中國的斷續(xù)線和歷史性權利主張早已知曉。此外，對于國家在多長時間內(nèi)未提出抗議便構成默示同意，目前沒有明確的期限，但在未受阻礙時，這種抗議應當是及時的，否則沉默的時間越長，推定同意的效力越強。(57)See I. C. Macgibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, British Year Book of International Law, Vol.31, 1954, p.143.其他南海周邊國家至少20多年的沉默實際上可構成默示同意，從而使得中國的主張構成國際法上的合法主張。(58)See Masahiro Miyoshi, “China’s ‘U-Shaped Line’ Claim in the South China Sea: Any Validity Under International Law?” Ocean Development and International Law, Vol.43, 2012, p.5.

由于國際條約等表達明示同意的方式能夠清楚直接地表明國家態(tài)度，故學者可能會認為默示同意的證明力低于明示同意。此說法雖有一定道理，但無法否定默示同意在區(qū)域性國際習慣法認定過程中重要且獨立的作用。(59)See I. C. Macgibbon, “The Scope of Acquiescence in International Law”, British Year Book of International Law, Vol.31, 1954, p.151; Gerald Fitzmaurice, “The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1951-4: Questions of Jurisdiction, Competence and Procedure”, British Year Book of International Law, Vol.34, 1953, p.39.在“過境通行權案”中，國際法院主要根據(jù)英國以及獨立后的印度對葡萄牙之自由通行權的不加阻礙，斷定在葡萄牙和印度之間存在區(qū)域性國際習慣法。在“航行權利及相關權利爭端案”中，國際法院承認哥斯達黎加提出的有關自給性捕魚權的實踐未被規(guī)定于任何官方文件，但其基于尼加拉瓜不作為的事實，肯定了尼加拉瓜的默示同意以及區(qū)域性國際習慣法的存在?？梢?，其他南海周邊國家的默示同意對促成區(qū)域性國際習慣法的成立具有重大作用。

通過以上論證，在南海爭端發(fā)生之前，中國南海歷史性權利之相關區(qū)域性國際習慣法已經(jīng)形成。

3.3 “區(qū)域性國際習慣法”說對中國南海歷史性權利法律地位的強化

在中國南海領土主權爭端暫時難以解決的情況下，中國在南海的歷史性權利主要表現(xiàn)為歷史性捕魚權。對于此項權利，“南海仲裁案”仲裁庭用大量篇幅論證：中國的歷史性捕魚權與菲律賓的專屬經(jīng)濟區(qū)制度不符，因其會侵犯菲律賓在其專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的專屬捕魚權，故中國的此項權利應當被專屬經(jīng)濟區(qū)制度取代。(60)See The South China Sea Arbitration, Award of 12 July 2016, PCA Case, No.2013-19, para.253.如果中國南海歷史性權利的適用僅采用上述“國際習慣法”說的理論，可能難以應對仲裁裁決。

如前所述，在“國際習慣法”說下，歷史性捕魚權的建立基于公海捕魚自由，隨著沿海國專屬漁區(qū)的擴展，此項權利得以產(chǎn)生。之后，專屬漁區(qū)制度逐漸發(fā)展成為了專屬經(jīng)濟區(qū)制度，沿海國有權在公海海域主張專屬經(jīng)濟區(qū)。按照“國際習慣法”說，歷史性捕魚權雖屬于合法權利并應得以尊重，但因其所涉水域?qū)儆诠?，其無法對抗沿海國專屬經(jīng)濟區(qū)的產(chǎn)生及其專屬捕魚權的實施，而是最多表現(xiàn)為此項權利在他國專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)繼續(xù)存在。根據(jù)目前的國家實踐，受專屬經(jīng)濟區(qū)制度的影響，歷史性權利捕魚權甚至已逐漸被減弱或淡化。(61)在早期沿海國對公海主張專屬漁區(qū)時，歷史性捕魚權通常繼續(xù)存在。之后，隨著專屬經(jīng)濟區(qū)制度的產(chǎn)生和發(fā)展，歷史性捕魚權的保障已經(jīng)被弱化。See Toman G. Raphael, “Jurisdictional Requirements for Arbitration under UNCLOS: Does the South China Sea Decision Bring Long Sought Clarity to the Scope of Historic Claims”, New York University Journal of International Law and Politics, Vol.49, No.2, 2017, p.634.

基于上述理論，中國的歷史性捕魚權難以應對他國專屬經(jīng)濟區(qū)制度的發(fā)展對其造成的影響和制約，由此仲裁庭的裁決也難以被駁倒。但隨著區(qū)域性國際習慣法的成立，由于其與《公約》所調(diào)整的水域性質(zhì)完全不同，他國的專屬經(jīng)濟區(qū)無法自動進入斷續(xù)線內(nèi)水域，從而影響并制約中國的歷史性捕魚權。

首先，《公約》所調(diào)整的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、公海等海域，均以陸地領土領?；€為準，并根據(jù)一定的寬度劃定各自的外部界線，如領海12海里、專屬經(jīng)濟區(qū)200海里等。雖然因海域面積受限或需進行劃界等原因，沿海國獲得的海域不一定均能達到此寬度，但至少這一最大寬度是由條約明文規(guī)定的。區(qū)域性國際習慣法調(diào)整的水域不存在起始線或者某種確定的寬度和范圍。如前所述，中國在南海享有主導者地位，南海島礁由中國所有，南海海域主要由中國開發(fā)利用和管轄，中國收復南海島礁后為維護本國歷史利益劃定斷續(xù)線，實際上是明確本國原有的勢力范圍。中國與其他南海周邊國家之間的區(qū)域性國際習慣法以此斷續(xù)線和范圍為界，實際上是由歷史事實而非條約決定的。

其次，在斷續(xù)線內(nèi)水域，受區(qū)域性國際習慣法的影響，中國與南海周邊其他國家共享歷史性捕魚權，除此之外的其他國家僅在此享有航行自由。例如，1907年，日本提倡“水產(chǎn)南進”，并以其侵占的南海島礁為據(jù)點大肆捕撈南海漁業(yè)資源。在同日本交涉的過程中，清政府不但提出南海諸島屬中國所有，還要求日本賠償中國漁民的損失。(62)參見趙國材：“從現(xiàn)行海洋法分析南海群島的主權爭端”，《主權與歷史性權利問題》，國家海洋局海洋發(fā)展戰(zhàn)略研究所，2003年，第96頁。這一點明顯體現(xiàn)了南海漁業(yè)資源并不對南海周邊之外的國家開放。在《公約》體系下，國家對其領海享有領土主權，對其專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架內(nèi)的自然資源享有排他性的主權權利和管轄權，世界各國在公海海域享有包括捕魚和航行自由等在內(nèi)的公海自由，而不存在任何一種海域，其權利劃分如同斷續(xù)線內(nèi)水域一樣，漁業(yè)資源開發(fā)由周邊國家共享。由此，區(qū)域性國際習慣法所調(diào)整的水域不同于《公約》調(diào)整的海域。

一國主張專屬經(jīng)濟區(qū)的海域理應為公海，而不是公海以外的其他水域。區(qū)域性國際習慣法所調(diào)整的斷續(xù)線內(nèi)水域無論如何定性，從其權利義務分配來講都不可能是公海。如此一來，其他南海周邊國家欲在此主張專屬經(jīng)濟區(qū)，就必須要改變斷續(xù)線內(nèi)水域性質(zhì)，從而改變此水域內(nèi)的權利義務分配，這就等于是在用《公約》修改原有的區(qū)域性國際習慣法。中國南海歷史性權利是經(jīng)南海周邊各國一致同意達成的，那么這種修改還需南海周邊各國達成新的一致同意才能完成。缺少這種同意，某單個國家根據(jù)《公約》主張的專屬經(jīng)濟區(qū)進入斷續(xù)線并否定中國歷史性捕魚權的行為只能被定性為違反了原有的習慣法。

《公約》生效后，南海周邊各國之間不存在這種一致同意，(63)根據(jù)中國對南海歷史性權利的主張，至少中國未表明這種同意。公約無法自動修改原有的習慣法，后者對南海周邊各國仍具法律約束力，其他國家依據(jù)《公約》主張的專屬經(jīng)濟區(qū)無法進入斷續(xù)線以內(nèi)，取代中國的歷史性捕魚權。這正為反駁“南海仲裁案”裁決提供了專門且深入的理論保障。

上述區(qū)域性國際習慣法理論所包含的斷續(xù)線及線內(nèi)水域性質(zhì)等問題，是國際習慣法之籠統(tǒng)、通用的理論體系所未涉及的，前者彌補了后者在維護中國南海歷史性權利問題上的不足。

四、結(jié) 論

中國南海歷史性權利之爭由來已久且始終未決。根據(jù)南海以合作為主的發(fā)展趨勢，此爭端最終可能通過談判解決。那么談判過程中，中國首先應當厘清中國南海歷史性權利所涉基本理論問題，確保此項權利在國際法體系中能夠站得住腳，才能有理由為中國爭取更多的現(xiàn)實利益。但中國南海歷史性權利之最大的理論問題在于，維護此項權利之合法地位及適用的“國際習慣法”說，既受到外界一貫支持的“一般海洋法規(guī)則”例外說的阻礙，又因其是籠統(tǒng)和通用的理論，而無法針對性地解決中國南海問題。如此，需要從這兩方面對“國際習慣法”說作出突破。

“一般海洋法規(guī)則例外”說認為，歷史性權利是在違背或減損一般海洋法規(guī)則的基礎上產(chǎn)生的非法權利，其只有獲得一般海洋法規(guī)則的認可才能成為合法權利得以適用，由此其適用實際上受一般海洋法規(guī)則的制約。但事實上，歷史性權利或者部分形成于一般海洋法規(guī)則產(chǎn)生之前，或者部分與內(nèi)容模糊的一般海洋法規(guī)則同時走向成熟和完備，又或者部分源自符合一般海洋法規(guī)則的歷史活動，而非是在違背一般海洋法規(guī)則的基礎上產(chǎn)生的；“一般海洋法規(guī)則例外”說所包含的歷史性權利的成立需獲國際社會認可這一形式要件無法得到證實；在適用過程中，部分歷史性權利或被一般海洋法規(guī)則所吸納，或應按照相關國際習慣法處理。此論證證明“一般海洋法規(guī)則例外”說不合理，“國際習慣法”說能夠成立。

根據(jù)南海周邊各國的慣常行為和法律確信，中國對南海諸島及其內(nèi)部和附近水域的歷史性所有權，以及在斷續(xù)線內(nèi)水域的歷史性捕魚權和航行權，受區(qū)域性國際習慣法的調(diào)整。此習慣法是結(jié)合南海的歷史和特殊性，對國際習慣法體系的進一步深化。針對外界用專屬經(jīng)濟區(qū)制度否定中國南海歷史性捕魚權等論斷，區(qū)域性國際習慣法能夠彌補國際習慣法在應對上的不足，從未為中國歷史性權利的維護提供專門的理論支撐。

區(qū)域性國際習慣法在國際爭端的解決中發(fā)揮著重要作用，并被國際法院在諸多案例中采納。中國在日后的談判中，可從反駁“一般海洋法規(guī)則例外”說和提出“區(qū)域性國際習慣法”說的角度，為中國南海歷史性權利的維護提供理論支撐。