王麗娜　李昊

“80后”青海女律師休小青“涉黑案”出現(xiàn)轉(zhuǎn)折。

2019年8月16日，青海省西寧市城中區(qū)法院作出裁定，準許西寧市城中區(qū)檢察院撤回對林小青的起訴。林小青的辯護律師徐平稱，“結果在預期中?！?/p>

此前，林小青因其擔任法律顧問的公司涉嫌“套路貸”，及她曾參與幫助糾紛調(diào)解和代理民事訴訟，她被指控為17人惡勢力犯罪集團“重要成員”。2019年4月9日至4月10日，這起案件公開開庭審理，其后引發(fā)廣泛關注。

林小青“涉黑案”引發(fā)關注的一個重要背景是：掃黑除惡的法律邊界在哪里，以及如何實現(xiàn)精準打擊？

2019年1月至4月，廣州警方共打掉涉黑組織10個，涉惡勢力犯罪集團9個，查封凍結扣押涉黑惡資產(chǎn)價值約10.6億元，圖為廣州警方展示繳獲的刀具等物品。圖/中新

恰在林小青案開庭首日，最高法院、最高檢察院、公安部、司法部印發(fā)《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（下稱“四個意見”）。中央政法委秘書長、全國掃黑辦主任陳一新在發(fā)布會上稱，“四個意見”對于提高涉黑涉惡案件辦理質(zhì)效，依法準確、及時地打擊黑惡勢力違法犯罪必將產(chǎn)生積極而深遠的影響，“就執(zhí)法司法辦案實踐中的重點難點問題作出了具體回應和規(guī)定”。

“四個意見”被學界和民間解讀為既是指導性意見，又旨在積極“糾偏”。這場為期三年的全國性掃黑除惡專項斗爭，“上半場”成果如何，“下半場”如何開展？與此前中國多次進行的打黑除惡專項行動有哪些不同？涉黑涉惡犯罪的立法和司法解釋在實踐中如何發(fā)展？這些都是觀察此次掃黑除惡專項斗爭的視角。

涉黑案“糾偏”

張鐵雁是北京市世紀律師事務所合伙人，去年底他接受了一起涉黑案件的委托。仔細查閱案卷證據(jù)，對比法律規(guī)定后，他意識到這是一個罕見的案例。

“這起涉黑案的領導組織者是63歲的村支部書記，成員是6名年齡均在40歲以上的中年婦女，實在令人難以相信。現(xiàn)有證據(jù)無法證明這是一個黑社會性質(zhì)組織犯罪。”張鐵雁對《財經(jīng)》記者說。

這個案件的主要被告人是吉林省通化市東昌區(qū)江東鄉(xiāng)保安村原黨支部書記周密，他還是通化市金球建材有限公司實際控制人、東昌區(qū)金泉養(yǎng)殖專業(yè)合作社法人代表，另六名女性被告人關雅娟等均是其公司或者合作社的員工。

張鐵雁稱，該案因村民舉報案發(fā)。通化市公安局東昌區(qū)分局偵查終結后，于2018年8月移送檢察院審查起訴，案由是周密涉嫌組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪、詐騙罪、虛開發(fā)票罪、尋釁滋事罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪，另六人涉嫌參加黑社會性質(zhì)組織罪、詐騙罪。另外，周密還涉嫌行賄罪。2019年3月，通化市東昌區(qū)檢察院將此案公訴至法院，指控周密涉嫌組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪等七項罪名。

指控稱，周密自1999年買斷村企業(yè)開始，逐步成立多家企業(yè)，2006年擔任村黨支部書記，通過他本人及其企業(yè)形成的影響力，以公司成員為核心，組成了以周密為組織者、領導者，關雅娟等六人參加的黑社會性質(zhì)組織。該組織通過實施詐騙等違法犯罪活動或其他手段聚斂錢財，并為組織運行提供資金支持。該組織實施尋釁滋事、恐嚇、毆打群眾等多起違法犯罪活動，為非作惡，欺壓群眾，嚴重破壞當?shù)氐慕?jīng)濟和社會秩序。

該案公訴后，被稱為通化市東昌區(qū)開展掃黑除惡專項斗爭以來首例涉黑案。

閱卷并多次會見周密后，張鐵雁認為周密的行為不構成組織、領導黑社會性質(zhì)組織罪。他表示，周密等人尚未形成犯罪組織，且涉嫌的犯罪僅為一般類的經(jīng)濟犯罪，沒有嚴重暴力犯罪，不符合黑社會性質(zhì)組織的基本特征。如果將周密案認定為涉黑案件，則人為降低了黑社會性質(zhì)罪的認定標準。黑社會性質(zhì)案件要求有暴力犯罪行為為基本特征，而該案指控中涉嫌采用暴力或暴力威脅的行為僅有一起是所謂的尋釁滋事，其他犯罪均不涉嫌暴力或以暴力相威脅。另外，他還對該案中的幾個罪名提出質(zhì)疑。因此，張鐵雁向通化市東昌區(qū)檢察院提出法律意見，并在4月的庭前會議中向檢察院和法院提出上述意見，“最終引起重視”。

2019年7月17日，通化市東昌區(qū)檢察院稱“現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件事實與起訴書指控的事實不符”，因此變更起訴決定書，涉黑罪名不再，周密被指控涉嫌故意銷毀會計憑證罪等四項罪名。

目前，此案已開庭審理，張鐵雁為周密作無罪辯護，通化市東昌區(qū)法院尚未做出一審判決。張鐵雁稱，這是掃黑除惡以來，少有的提起公訴后變更起訴的一起案例，“與林小青案不同，這個案子是全員撤銷涉黑罪名”。

林小青卷入青海省首例“套路貸”惡勢力犯罪案，因其律師身份引起關注。作為涉案公司的法律顧問，36歲的林小青曾被認為是惡勢力犯罪集團的“重要成員”，在共同犯罪中起“輔助作用”，被指控涉嫌詐騙罪、敲詐勒索罪。

2019年4月9日、4月10日庭審中，林小青的律師辯稱：林小青從事的是正常規(guī)范的律師執(zhí)業(yè)行為;她和涉案公司之間沒有共同犯罪的故意和行為，不是“惡勢力犯罪集團重要成員”;林小青客觀上沒有實施任何隱瞞真相的行為，主觀上也沒有非法占有的目的，其行為不構成詐騙罪;林小青正常代理涉案公司的訴訟業(yè)務，不違反法律規(guī)定，不構成敲詐勒索。8月16日，青海省西寧市城中區(qū)法院作出裁定，準許當?shù)貦z察院撤回對林小青的起訴。

上述兩起案件得以“糾偏”，并不僅僅是個案。7月18日，最高檢察院發(fā)布《檢察機關開展掃黑除惡專項斗爭典型案例選編（第三輯）》，要求各地檢察機關對案例集體學習、專題培訓。最高檢察院官網(wǎng)稱，五件典型案例緊緊圍繞張軍檢察長關于“是黑惡犯罪一個不放過，不是黑惡犯罪一個不湊數(shù)”的要求進行選編。五件典型案例中，不拔高不湊數(shù)、依法不認定黑社會性質(zhì)組織犯罪典型案例2件;依法追訴漏罪漏犯，追加認定惡勢力犯罪集團典型案例1件。

最高檢掃黑除惡專項斗爭領導小組辦公室有關負責人表示，五件典型案例力圖從不人為“拔高”和不人為“降低”兩個角度，引導檢察機關在辦理涉黑涉惡案件時，嚴把事實關、證據(jù)關、程序關和法律適用關。

不拔高、不降低

一些涉黑案的“糾偏”與“四個意見”的出臺密切相關?！八膫€意見”公開發(fā)布時，中央政法委秘書長、全國掃黑辦主任陳一新表示，“四個意見”既是精準辦案、依法嚴懲之需，也是回應社會關切之舉，必將對專項斗爭沿著法治軌道全面深入發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠的影響。

有法律人士由此解讀，這是對掃黑除惡專項斗爭運行1年多以來的經(jīng)驗總結和個別地方出現(xiàn)偏差的及時“糾正”。

掃黑除惡專項斗爭自2018年1月開始，強調(diào)聚焦涉黑涉惡問題突出的重點地區(qū)、重點行業(yè)、重點領域，把打擊鋒芒始終對準群眾反映最強烈、最深惡痛絕的各類黑惡勢力違法犯罪。

隨后，依照中央確定重點打擊懲治的十類黑惡勢力，各地還細化出掃黑除惡的重點行業(yè)、重點領域，比如河北省公安機關部署開展土地項目工程、交通運輸、民間借貸、涉賭場所、市場交易、采石挖砂等六個突出行業(yè)領域涉黑涉惡違法犯罪專項打擊整治行動。黑龍江省結合具體實際，把農(nóng)村、城市、金融領域、煤礦領域等長期擾亂社會治安等涉黑涉惡行為作為重點打擊對象。

為推動掃黑除惡向縱深發(fā)展，到目前為止，中央已組建三輪督導組赴全國各地開展督導，各督導組主要負責人來自各部門，其任職經(jīng)歷覆蓋司法、紀檢、公安、市場監(jiān)管、城鄉(xiāng)建設等多領域。由此可見，中央對掃黑除惡專項的重視。

中國犯罪學學會原副會長、中南財經(jīng)政法大學社會科學研究院院長康均心，是中央政法委重大課題“大數(shù)據(jù)與基層社會治理研究”的參與者之一。他認為，中央提出掃黑除惡的專項斗爭，是形成有效社會治理的現(xiàn)實需要，也是依法治國的必然選擇。

康均心對《財經(jīng)》記者解釋，掃黑除惡與十多年前進行的打黑除惡，“看似一字之差，反映出的是黨和國家對我國社會治理能力方面提升和形成社會治理體系現(xiàn)代化的期望?！鼻罢咧饕屈c對點地解決治安層面的重點突出問題及群眾反映強烈的問題;后者以面為主、點面結合，全面解決社會治理層面的問題，社會治安與社會治理，也是一字之差，但兩者的內(nèi)涵、外延，實現(xiàn)的方法路徑，解決的問題等都不一樣。部署層級也不同，前者由中央政法委部署，公安部來具體落實;后者由黨中央國務院部署，中央政法委來落實。

在康均心看來，掃黑除惡主要解決幾個方面問題：一是通過掃黑除惡加強基層社會治理，解決基層政權空心化、軟弱化、家族化、被把持等問題，實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興;二是精準打擊黑惡犯罪，針對黑惡犯罪披著合法外衣，更隱蔽，呈現(xiàn)公司化、企業(yè)化運作的形式，需要透過現(xiàn)象看本質(zhì)，更加有力地打擊黑惡犯罪;三是通過掃黑除惡，實現(xiàn)社會共建、共治、共享，鞏固執(zhí)政黨的基礎，實現(xiàn)社會的長治久安?！皰吆诔龕簩⑹巧鐣卫碇幸粋€需要長期堅持的決策部署?！?/p>

掃黑除惡專項斗爭以來，成果顯著?！度嗣袢請蟆方請蟮婪Q，截至2019年6月底，全國共打掉涉黑組織2104個、涉惡集團7274個，查處涉黑涉惡腐敗和“保護傘”問題33335件、處理33270人。對比截至2018年7月底的數(shù)據(jù)可知，數(shù)量出現(xiàn)大幅攀升，當時的數(shù)據(jù)顯示全國公安機關打掉涉黑組織514個和惡勢力犯罪集團2993個。

當然，并不是所有的公安機關打掉的涉黑涉惡案件，都會得到司法機關的認定。根據(jù)最高檢察院工作報告的統(tǒng)計，2018年共批捕涉黑犯罪嫌疑人11183人，已起訴10361人;批捕涉惡犯罪嫌疑人62202人，已起訴50827人。偵查機關以涉黑涉惡移送審查起訴，檢察機關不認定的有9154件;未以涉黑涉惡移送，依法認定2117件。

由此可見，相當一部分涉黑涉惡案件認定存在拔高或降低。2018年10月，最高檢察院檢察長張軍強調(diào)，要把全面依法治國的總要求落實到掃黑除惡專項斗爭的各方面，堅持實事求是，“是黑惡勢力犯罪的，一個不放過，不是的，絕對不遷就湊數(shù)?！苯衲?月全國“兩會”上，張軍在工作報告中又作類似表態(tài)。

而在各地公開的信息中，也可以看到一些異常的現(xiàn)象。比如，一些地方對掃黑除惡下指標，個別地方掃黑辦將91歲老人列為嫌犯，甚至有地方將醫(yī)生、記者、教師等列入掃黑除惡宣傳材料等。

黑惡犯罪溯源

“掃黑除惡以來，幾乎每個星期都有這類案子的家屬找到我，案子各種各樣，有村霸、貸霸、礦霸、市霸等。”北京市京都律師事務所合伙人宣東稱。此前他是最高法院法官，有多年刑事審判經(jīng)驗，做律師后他辯護涉黑涉惡案達50多起。

回顧黑社會性質(zhì)組織罪的早期立法，宣東認為，1997年《刑法》修改時，明確規(guī)定組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，為懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪提供了法律依據(jù)。“但當時并沒有豐富的司法實踐，因此立法抽象、不好操作?！?/p>

“黑社會”一詞在1978年公檢法恢復重建后，最早出現(xiàn)在1983年的“嚴打”中。中共中央[1983]31號文件稱，流氓團伙分子“是新的歷史條件下產(chǎn)生的新的社會渣滓、黑社會分子”，他們以殺人越貨、強奸婦女、劫機劫船、放火爆炸等殘酷手段來殘害無辜群眾，對社會治安危害極大。當時尚未有黑社會性質(zhì)犯罪的稱呼。直到1990年全國政法工作會議，當時的中央領導指出，黑社會性質(zhì)犯罪已經(jīng)在廣東、海南、湖南等省出現(xiàn)，并有由南向北、由沿海向內(nèi)地發(fā)展的趨勢。

1997年《刑法》修訂，分別規(guī)定組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。次年11月3日，全國人大常委會副委員長曹志在執(zhí)法檢查報告中明確指出，“帶黑社會性質(zhì)的團伙犯罪嚴重”是當前社會治安形勢依然嚴峻的主要表現(xiàn)之一。2000年，最高法院《關于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》出臺，明確《刑法》第二百九十四條規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應具備組織特征、經(jīng)濟特征等，還強調(diào)應有“保護傘”的特征。

宣東稱，解釋中有關“保護傘”的特征，曾引起一些部門的反對。2002年，全國人大常委會制定《關于（中華人民共和國刑法>第二百九十四條第一款的解釋》，又將“保護傘”特征從必備條件變成可有可無的選擇性條件。

但之后，司法實踐中仍然存在標準不明、把握不一的問題。最高法院等部門曾兩次出臺有關辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要。掃黑除惡開始后，最高法院會同有關部門又制定《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》。直到2019年4月，“四個意見”出臺，明確指出準確認定惡勢力和惡勢力犯罪集團等，堅決防止黑惡勢力犯罪案件人為拔高或者降低認定標準。

4月20日，針對“四個意見”，“刑辯十人論壇”在中國政法大學舉行。對此，中國政法大學教授阮齊林表示，在刑事政策上，《刑法》規(guī)定的“門檻”很高和“保護傘”的存在，導致法律上對有組織的惡勢力滋擾行為，存在漏洞和空白，所以有必要對有組織的、惡勢力為背景的滋擾活動進行規(guī)制，同時進一步完善立法，改進司法。他還表示，法律層面，在規(guī)制犯罪中應堅持法治精神，既要保證程序的正當性、程序正義又要堅持實體上的罪刑法定。

在宣東的職業(yè)生涯中，經(jīng)歷了幾次大的打黑行動。早在2000年12月，公安部曾開展為期10個月的打黑除惡專項行動。2006年至2009年，全國曾連續(xù)3年部署打黑除惡專項斗爭。2009年9月1日，全國打黑除惡專項斗爭新聞通氣會召開，會上稱專項斗爭開展三年多來，全國公安機關共偵辦涉黑案件1267起，打掉惡勢力13000多個，抓獲犯罪嫌疑人8.9萬余名。

其后，打黑除惡專項行動不斷進行。宣東還對重慶地區(qū)的涉黑除惡記憶深刻，他在重慶的多起打黑大案中擔任辯護人，并最終實現(xiàn)一起涉黑案的平反。

宣東把是否構成黑社會性質(zhì)組織罪的甄別比喻為扒松花蛋，首先看是否構成“黑社會性質(zhì)的組織”，再看是否構成黑社會性質(zhì)組織罪，后者的一個關鍵問題為是否符合“主觀要件”，參加者必須明知是參加一個以實施違法犯罪為主要活動的組織，缺乏這個主觀要件就達不到構成犯罪的標準。

此次掃黑除惡不同以往的一點，是深挖黑惡勢力背后的“保護傘”。根據(jù)《財經(jīng)》記者的統(tǒng)計，在以往公開的“保護傘”案例中，大部分是來自基層公檢法司的人員，尤以公安人員最多。

北京市煒衡律師事務所高級合伙人彭逸軒對《財經(jīng)》記者指出，“雖然‘保護傘作為判斷是否為‘黑社會性質(zhì)的組織的特征已弱化，有些案子不需要‘保護傘，但有些案件跟‘保護傘有一定的關聯(lián)，在‘保護傘的縱容之下，才能遮天蔽日。”因此，中央明確指出掃黑除惡與反腐敗斗爭和基層“拍蠅”結合起來，深挖黑惡勢力“保護傘”。

堅持法治軌道

涉黑涉惡案件大多涉及人員較多，案件復雜。這給律師代理此類案件帶來一定挑戰(zhàn)。

在此次掃黑除惡專項行動中，彭逸軒觀察到兩點，一是一些涉黑涉惡案件，一般“小切口大手術”，先從普通的罪名入手，如涉嫌尋釁滋事、強迫交易，隨著偵查深入，罪名不斷增多，關押人不斷變多，最后發(fā)展為涉黑涉惡犯罪指控;二是，翻舊賬的問題，有一些案件中的違法犯罪事實已經(jīng)經(jīng)過處理，比如已經(jīng)作出行政處罰或者輕微刑事處罰，但在這次掃黑除惡中又會重新定性。

彭逸軒認為，從律師角度而言，檢察院審查起訴階段非常關鍵，這期間辯護律師若能依法依規(guī)履責，與檢察院充分溝通，有助于檢察機關依法辦案、不枉不縱。如果能做到這些，給涉黑涉惡案件摘帽或者降檔也是有可能的?！爱斎?，這也取決于律師的辯護能否順利開展和律師辯護意見是否被認真聽取?！?/p>

多名律師反映，“會見難”的問題在涉黑涉惡案件中較為明顯，辦案人員會找各種各樣的理由搪塞，比如嫌疑人正在被提審、需請示辦案單位等。

律所針對接手的涉黑涉惡案件也尤為慎重。掃黑除惡專項斗爭開始后，各地律協(xié)都加強對律師代理涉黑涉惡案件的指導和管理，要求律師事務所受理黑惡勢力犯罪案件后，應及時報當?shù)芈蓞f(xié)和案件管轄地律協(xié)備案。律所還應對律師辦理涉嫌黑惡勢力犯罪案件進行監(jiān)督指導，比如北京市律協(xié)要求對這類案件進行集體研究;西安市律協(xié)則要求，辦案過程中，做無罪辯護或改變案件定性時，律師事務所要組織集體研究，依法提出案件處理方案和辯護代理意見。對無罪辯護和改變定性的案件，律所應組織集體研究，這在此前規(guī)定中鮮少出現(xiàn)。

掃黑除惡專項斗爭已經(jīng)進行過半，彭逸軒強調(diào)應始終堅持兩個原則：打擊犯罪和保障人權相結合，打早打小和打準打?qū)嵪嘟Y合，確保掃黑除惡在法治的軌道上進行。

康均心也強調(diào)，要用法治思維、法治方式去掃黑除惡。他表示，有些地方出臺一些政策，用地方政策掃黑除惡，“這與法治精神相悖，應在掃黑中時刻強調(diào)法治思維、法治方式和程序正義，不能為了掃黑而掃黑，為了除惡而除惡?！?/p>

關于翻舊賬的問題，康均心也強調(diào)應維護既有判決的權威性，切忌將掃黑除惡成果作為地方政績相互攀比?！罢浅霈F(xiàn)了一些不好的苗頭，最高檢三番五次強調(diào)要做到不縱不枉、不能湊數(shù)、不能人為拔高或降低。”他認為，掃黑除惡案件的辦理有幾點應注意，一是保障庭前會議的嚴格執(zhí)行;二是對分案審理的案件應慎重，防止自我辯護權缺失;三是在案件審理中應嚴格審查證據(jù)的“三性”，即客觀性、關聯(lián)性、合法性。

康均心還指出，在掃黑除惡中應特別注意涉案財產(chǎn)處置的問題，這涉及依法追繳的財產(chǎn)和依照法律規(guī)定判處財產(chǎn)刑的部分。他提醒一定要注意區(qū)分合法財產(chǎn)與違法犯罪財產(chǎn)的界限，個人財產(chǎn)、家庭財產(chǎn)與企業(yè)財產(chǎn)的界限，個人財產(chǎn)、個人的合法財產(chǎn)與企業(yè)和家庭的合法財產(chǎn)的界限。他建議，偵查機關在偵查階段就應做好涉案和不涉案財產(chǎn)的確權、分割，由檢察機關在提起公訴時，除了針對主刑提出量刑建議外，還要針對涉及財產(chǎn)刑的附加刑提出量刑建議，最終由法院來確認對財產(chǎn)刑的適用，避免公檢法在財產(chǎn)刑的調(diào)查、審查起訴、判決及執(zhí)行上出現(xiàn)偏差和矛盾，甚至出現(xiàn)有的案件審結生效后，有案外人對財產(chǎn)刑的執(zhí)行提出異議，嚴重矮化司法機關的形象和權威，不能體現(xiàn)出案件辦理的社會效果與法律效要的統(tǒng)一，更不能體現(xiàn)出政治效果。

阮齊林表示，關于財產(chǎn)處置，必須證明該財產(chǎn)與犯罪具有關聯(lián)性，對于輕微犯罪的財產(chǎn)沒收應當堅持比例原則，“財產(chǎn)刑的動用要與罪刑相適應”。