化妝品企業(yè)如何應(yīng)對法律風(fēng)險—化妝品企業(yè)上市前的必修課

文/海 韻

很多時候，人們往往只羨慕成功者表面的光鮮，卻很少關(guān)注其經(jīng)歷的曲折。

但其實，正如一句網(wǎng)絡(luò)名句所說：“成功的經(jīng)驗往往多是雞湯，多了解一些成功者曾經(jīng)經(jīng)歷的坎坷，才能更好地汲取營養(yǎng)?！?/p>

對于化妝品企業(yè)上市來說，最大的障礙往往不是品牌傳播和業(yè)績的突破，而是法律風(fēng)險意識的缺乏與法律風(fēng)險掌控能力的孱弱……

2019年7月25日，廣東丸美生物技術(shù)股份有限公司（下稱丸美股份）首發(fā)獲通過，正式在上交所上市，計劃公開發(fā)行4100萬股，預(yù)計募集資金總額8.42億元。

很多業(yè)內(nèi)人士都只看到丸美的風(fēng)光，卻很少有人去詳細研究和了解其上市過程的一波三折。其實，早在2014年，丸美股份就申請過上市，后被發(fā)審委以經(jīng)銷商模式存在風(fēng)險的理由否決。2017年6月，丸美重振旗鼓，第二次遞交了招股書，并于2018年3月更新了招股書，盡管降低了招募資金及調(diào)整了用途，但因丸美生物尚有相關(guān)事項需要進一步核查，證監(jiān)會決定取消丸美生物發(fā)行申報文件的審核。

直到2019年，歷經(jīng)兩次波折的丸美股份才闖關(guān)成功，成為繼拉芳家化、名臣健康、珀萊雅、御家匯之后，又一家上市的日化A股企業(yè)。

那么，化妝品企業(yè)在準(zhǔn)備上市前，應(yīng)該做好哪些準(zhǔn)備？具備哪些常識，才能讓企業(yè)的上市之路走得更加順暢？我們邀請到了上海市匯業(yè)律師事務(wù)所的合伙人律師張釋文跟我們來談一談。

從法律層面來講，化妝品企業(yè)準(zhǔn)備上市過程中，容易出現(xiàn)哪些法律問題？

張釋文律師：證監(jiān)會所頒布的《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》中的發(fā)行條件中明確了主體資格、獨立性、規(guī)范運行、財務(wù)與會計、募集資金運用等內(nèi)容，這些方面都有可能出現(xiàn)法律問題。比如：公司股本是否屬實，公司的股東取得股份是否合法，公司主要資產(chǎn)方面的權(quán)屬是否清晰，公司的歷史并購、重組、引入戰(zhàn)略投資者是否合法合規(guī)等。另外，有關(guān)信息披露的問題也需要注意，監(jiān)管部門會關(guān)注招股說明書等申報材料、回復(fù)反饋意見材料等，是否如實陳述、客觀描述，擬上市公司對于以往歷史上存在的違法違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)如實陳述。

企業(yè)上市之后容易出現(xiàn)哪些法律問題？

張釋文律師：企業(yè)上市后，信息披露的義務(wù)將更加突出，根據(jù)《中華人民共和國證券法》有關(guān)規(guī)定，發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，企業(yè)上市后，在證券交易、關(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕信息的泄露等各方面都應(yīng)注意，一旦違反不但個人受到處罰，公司也會因處罰而導(dǎo)致股價出現(xiàn)波動，對公司可持續(xù)性經(jīng)營造成負面影響。

看來企業(yè)要想在資本市場如魚得水，不可能靠“臨時抱佛腳”，還得在平時“苦練內(nèi)功”，那您能就化妝品企業(yè)的實際情況，分析一下在化妝品企業(yè)整個生產(chǎn)經(jīng)營過程中都容易出現(xiàn)哪些法律問題嗎？

張釋文律師：從化妝品企業(yè)的整個生產(chǎn)經(jīng)營過程來看，在生產(chǎn)環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)的法律問題包括：生產(chǎn)未經(jīng)批準(zhǔn)的特殊用途化妝品，生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，生產(chǎn)不合格化妝品，使用禁用化妝品原料生產(chǎn)化妝品，未取得《化妝品生產(chǎn)許可證》生產(chǎn)化妝品，生產(chǎn)批件與標(biāo)簽不一致的化妝品等。

在市場經(jīng)濟下，生產(chǎn)環(huán)節(jié)固然重要，但化妝品企業(yè)在銷售環(huán)節(jié)是不是也容易出現(xiàn)法律問題？

張釋文律師：是的，化妝品企業(yè)在銷售環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)的法律問題也很多。比如：銷售侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的化妝品，銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的特殊用途化妝品，擅自涂改所售產(chǎn)品信息，銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進口化妝品，銷售有質(zhì)量瑕疵的產(chǎn)品，價格違法和合同違法等。

如果因這些問題觸碰法律紅線，會給化妝品企業(yè)造成哪些經(jīng)濟損失？企業(yè)應(yīng)如何避免這類法律問題的發(fā)生？

張釋文律師：根據(jù)《中華人民共和國刑法》第148條之規(guī)定，生產(chǎn)不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，或者銷售明知是不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品，造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》第11條規(guī)定，消費者因購買、使用商品或者接受服務(wù)受到人身、財產(chǎn)損害的，享有依法獲得賠償?shù)臋?quán)利。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第41條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成他人損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。企業(yè)銷售化妝品應(yīng)嚴(yán)格遵照《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定。

根據(jù)十二屆全國人大常委會第十四次會議審閱通過的《中華人民共和國廣告法（修訂草案）》，新修訂的《廣告法》進一步規(guī)范了廣告用語，如果化妝品企業(yè)沒有認真學(xué)習(xí)新廣告法的規(guī)定，是否很容易在產(chǎn)品廣告宣傳過程中觸犯法律？

張釋文律師：是的。在企業(yè)營銷環(huán)節(jié)容易出現(xiàn)的法律問題主要集中在廣告或標(biāo)簽方面的違法違規(guī)宣傳推廣以及品牌代言合同糾紛。新《中國人民共和國廣告法》對廣告宣傳語的使用進行了更為細致的規(guī)范。比如：規(guī)定化妝品廣告不能虛假夸大化妝品的名稱、制法、成分、效用和性能，不得宣傳醫(yī)療作用，亦不能使用醫(yī)療術(shù)語等。此外，化妝品廣告還要符合《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》等法律法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定。化妝品企業(yè)在廣告營銷的法律實踐中經(jīng)常出現(xiàn)廣告用語不規(guī)范、產(chǎn)品功能信息不清楚明白、引用數(shù)據(jù)未標(biāo)明出處或侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的法律風(fēng)險。

能否跟我們分享幾個化妝品企業(yè)案例呢？從案情、糾紛原因，以及最終法律裁判，化妝品企業(yè)的損失等，談?wù)勔l(fā)這些法律問題的原因主要有哪些？

張釋文律師：

案例1

某生物科技有限公司生產(chǎn)的某款祛痘精華乳產(chǎn)品因在包裝上印有“舒緩紅腫的痘痘，加速痘痘收斂凋謝，淡化新舊痘印”“配方中的金縷梅提取液和薄荷提取液均為歐盟ECOCERT認證機構(gòu)認證的植物成分”的字樣，被消費者告上法庭。

解析：

法院認定：首先，涉案產(chǎn)品包裝上標(biāo)注“調(diào)節(jié)油脂分泌”及“淡化痘印”涉及療效性的宣傳，違反了《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》的有關(guān)規(guī)定，足以使消費者在選購商品時產(chǎn)生誤解。其次，產(chǎn)品宣傳中歐盟國際生態(tài)認證中心進行認證的原材料均與實際生產(chǎn)銷售的產(chǎn)品名稱和代碼不相同。因此，產(chǎn)品標(biāo)注“配方中的金縷梅提取液和薄荷提取液均為歐盟ECOCERT認證機構(gòu)認證的植物成分”屬于虛假宣傳和誤導(dǎo)消費者購買的欺詐行為，要求責(zé)任主體退還貨款并承擔(dān)三倍賠償。

案例2

廣州某生物科技有限公司使用化妝品禁用原料生產(chǎn)某款面膜產(chǎn)品并銷售，廣州食藥監(jiān)依據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》沒收其違法所得并處以違法所4.3倍的罰款。

解析：

根據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十五條，這類情形嚴(yán)重的還可能面臨責(zé)令停產(chǎn)或者吊銷《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生許可證》的處罰。

案例3

廣州某貿(mào)易有限公司、廣州某化妝品有限公司制造、銷售某款口紅產(chǎn)品，口紅的“包裝蓋”侵犯了他人的外觀設(shè)計專利權(quán)，被權(quán)利人發(fā)現(xiàn)并告上法庭。

解析：

法院最終判決兩公司銷毀制造侵權(quán)產(chǎn)品的專用模具及庫存侵權(quán)產(chǎn)品，停止制造、停止銷售、停止許諾銷售侵權(quán)產(chǎn)品，并賠償權(quán)利人經(jīng)濟損失30萬元及合理費用4萬元。

案例4

廣州市某化妝品有限公司于2018年5月8日超出化妝品生產(chǎn)許可證許可項目范圍內(nèi)，包裝和打碼旗下某BB霜產(chǎn)品。同時，該產(chǎn)品沒有按《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定，進行成品留樣和提供成品檢驗報告。

解析：

鑒于產(chǎn)品尚未銷售，未產(chǎn)生違法所得，廣州市食藥監(jiān)根據(jù)《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《化妝品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生規(guī)范》等有關(guān)規(guī)定最終作出了沒收違法產(chǎn)品的行政處罰。

案例5

某化妝品有限公司在與藝人林某簽署的代言合同期限屆滿后，未經(jīng)林某許可，擅自在其官方網(wǎng)站及微信公眾號中繼續(xù)使用林某的肖像用于商業(yè)廣告宣傳，侵害了林某的肖像權(quán)。

解析：

法院根據(jù)已查明的事實，認定該公司在代言合同期限屆滿后，未經(jīng)林某許可，擅自繼續(xù)使用林某的肖像用于商業(yè)廣告宣傳，侵害了林某的肖像權(quán)。林某作為演藝人員具有一定的社會知名度，其肖像已具有一定商業(yè)化利用價值，該侵權(quán)行為必然導(dǎo)致林某肖像中包含的經(jīng)濟性利益受損，法院綜合考慮該公司與林某代言合同約定的酬金標(biāo)準(zhǔn)、公司經(jīng)營性質(zhì)及使用林某肖像的具體情節(jié)，判決該公司賠償林某經(jīng)濟損失38萬元。

化妝品企業(yè)應(yīng)當(dāng)如何避免這些法律風(fēng)險，您能否從律師的專業(yè)角度總結(jié)一下？

張釋文律師：首先，針對前面講到的行業(yè)常發(fā)法律問題進行有計劃、有重點的合規(guī)部署，做好風(fēng)險管理，如：構(gòu)建企業(yè)產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督和控制體系，加強質(zhì)量監(jiān)督管理；在化妝品包裝材料、容器設(shè)計制作的過程中注意經(jīng)合法授權(quán)使用或自有外觀設(shè)計和實用新型的專利申報等，避免侵犯他人合法權(quán)益的同時，也應(yīng)注意積極、及時維護自己的合法權(quán)益，提高應(yīng)對能力。

其次，從整體上來講，必要的情況下須聘請專業(yè)律師協(xié)助進行企業(yè)合規(guī)檢視的專項法律服務(wù)，量身構(gòu)建完整的企業(yè)合規(guī)體系，規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)及配套的公司制度，包括但不限于各項合同制度、風(fēng)險控制制度等，同時規(guī)范生產(chǎn)、銷售、營銷等經(jīng)營各環(huán)節(jié)、各板塊的行為。當(dāng)下，企業(yè)所面臨的環(huán)境越來越復(fù)雜，不確定因素越來越多。建立起有效的風(fēng)險管理機制已成為長效提高企業(yè)市場競爭能力、促進企業(yè)經(jīng)營活動良好開展的重要舉措。

我建議企業(yè)定期組織法律合規(guī)講座，邀請專業(yè)法律人士進行合規(guī)培訓(xùn)，加強管理層及主要員工合規(guī)意識，結(jié)合化妝品行業(yè)特征及企業(yè)自身的商業(yè)模式及經(jīng)營方式著重注意了解可能涉及的《中華人民共和國刑法》《商標(biāo)法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》《中華人民共和國海關(guān)法》《中華人民共和國進出口商品檢驗法》等有關(guān)知識及行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件，包括《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例實施細則》《進出口化妝品檢驗檢疫監(jiān)督管理辦法》等，從而促進企業(yè)自身在當(dāng)下變幻莫測的市場環(huán)境中能夠作出更全面的決策，也必然會為企業(yè)的未來減少隱患，積蓄更強勁的爆發(fā)力量。