邵莉莉/北京市煒衡（南通）律師事務(wù)所

不斷提升自身生產(chǎn)、技術(shù)、商務(wù)談判、法律風險防控等方面的履約能力，對合同雙方的權(quán)利、義務(wù)清晰認知、輔以恰當?shù)穆募s方式，是應(yīng)對危機、管控風險的不變之道。

過去幾年來，受國際航運和國際油價市場影響，國際船舶和海工裝備市場進入了長周期的持續(xù)調(diào)整和低迷期，在此期間買方頻繁取消新造訂單大多涉及船廠交船延誤并超過合同解約日，交船延誤已成為中國船廠所面臨的主要法律風險之一。

這其中有船廠自身的原因，如急于獲取訂單而對建造工期預(yù)估不足，生產(chǎn)管控不力致工期延誤；也有外來原因，特別是受運價和油價斷崖式下跌的影響，買方在未鎖定租約的情況下，有預(yù)謀地拖延建造以借機從造船合同中脫身。本文旨在針對船廠面臨的買方拖延建造的情形進行分析和應(yīng)對探討。

買方拖延建造的情形

船廠為主張順延交船期和合同解約日，往往主張買方違背造船合同下的特定義務(wù)而造成交船延誤，這些延誤大多可歸納為以下幾種情形：

●買方刁難，即買方尤其是現(xiàn)場監(jiān)造人員刻意拖延圖紙審核時間，不及時檢查船舶；不斷提出要求修復(fù)其所認為的缺陷，船廠為遷就買方難以開展后續(xù)工程；

●工程范圍/工作界面爭議，船廠認為買方在建造過程中提出的設(shè)計或施工要求超出合同范圍，有權(quán)主張工期順延；

●買方指定的設(shè)備供應(yīng)商或設(shè)計分包商所供設(shè)備或設(shè)計缺陷，致工期延誤。

上述情形及船廠的抗辯主張在一些買方根據(jù)船廠的延誤解除造船合同的倫敦仲裁案件中也多有體現(xiàn)。以下筆者選取兩件中國船廠所涉有代表性的船廠抗辯失敗的真實案例為切入點，分析中國船廠實際做法中值得反思之處和帶給我們的啟示。

案例評析

案例一：金海灣案

原告中國船廠Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co., Ltd.因交船延誤且超過了合同解約日，買方取消合同，并要求船廠返還預(yù)付進度款及其利息，雙方在倫敦進行仲裁，中國船廠敗訴，船廠不服仲裁結(jié)果上訴到英國高等法院。

船廠上訴理由是買方違約行為導致了部分工期延誤，買方的違約行為包括買方監(jiān)造人每天工作時間短致整體檢查進程延誤；買方監(jiān)造人強加了很多不合理要求致建造實質(zhì)性延誤；買方監(jiān)造人更改流程和延誤退審圖紙致船廠無法開展進一步的建造。船廠認為買方違約行為違反了合同第IV條的約定，該條約定：

買方確保其監(jiān)造人的檢查應(yīng)按照雙方同意的檢查程序、時間表、造船慣例，并以將建造成本和工期延誤的增加降至最低的程度進行。

買方否認其存在上述違約并導致了工期延誤，理由是買方提出解約之前，船廠從未通知買方其存在上述違約行為。并且，即使船廠聲稱的上述違約行為屬實，也屬造船合同第VIII.1條規(guī)定的可允許延誤事項，由于船廠沒有按第VIII.2條向買方發(fā)書面通知，船廠即喪失要求順延交船期的權(quán)利。

英國高等法院判決：認定買方取消合同有效，駁回船廠上訴。此案Leggatt法官分析指出：案涉造船合同規(guī)定了三種延誤的類型：可允許延誤、不可允許延誤、除外延誤，任何延誤無外乎這三種延誤。其中不可抗力事項在合同被定義為可允許延誤，并規(guī)定了此種延誤而使合同解約日延長的最大期限；規(guī)格書或船級社規(guī)范變更、買方供應(yīng)設(shè)備延期、買方未按約支付進度款或提供付款擔保、本船全損、仲裁等情形引起的延誤，法官描述為除外延誤，對于此種延誤，買方無權(quán)扣減造價和解除合同。雖然除外延誤同可允許延誤一樣，不會導致合同價格的扣減，但除外延誤比可允許延誤對船廠更有利，因為造船合同約定可允許延誤時限屆滿后買方有權(quán)解除合同，而對除外延誤無此限制。

但造船合同第IV條并沒有規(guī)定買方違反其對監(jiān)管人行為的承諾船廠有權(quán)順延工期，因此違反第IV條的行為不屬于除外遲延。同時由于船廠并沒有主張買方違約所致延誤屬于可允許延誤，那此類延誤只可能被歸于不可允許延誤。鑒于延誤已超過不可允許延誤的最大期限，買方解約是有效的；即使船廠主張買方違約屬于可允許延誤，Leggatt法官也不認為屬于可允許延誤，因為第VIII.1條列舉的事項為雙方無法控制的不可抗力事項，明顯不同于船廠主張的買方違約情形。況且即使屬于可允許延誤，延誤時間也已超過了第VIII.3條規(guī)定的可允許延誤最大期限（該條規(guī)定：可允許延誤累計超過225天或更多，或因可允許延誤和不可允許延誤累計超過270天或更多，買方有權(quán)取消合同），買方的解約也是有效的；不僅如此，即使船廠聲稱的買方違約屬于可允許延誤或除外延誤，但因船廠沒有及時發(fā)出通知，依然沒權(quán)利主張順延工期；Leggatt法官還認為，買方監(jiān)造人事實上也沒有權(quán)利推遲船舶建造，因為，如果監(jiān)造人認為船廠建造不符合合同，船廠有權(quán)決定是認可監(jiān)管人的意見并修妥，還是不認可從而忽略監(jiān)管人的意見而繼續(xù)推進建造。換言之，在此問題上，決定權(quán)和選擇權(quán)屬于船廠。

案例二：西霞口案

榮成市西霞口船業(yè)有限公司（下稱“西霞口船業(yè)”）與西特福船運公司（下稱“西特福公司”）于2006年6月3日同時簽訂兩份船舶建造合同，約定西霞口船業(yè)為西特福公司建造兩艘船舶。在之后雙方簽訂的文件中約定西霞口船業(yè)必須在建造船舶上采用瓦錫蘭主機。為此，西霞口船業(yè)與瓦錫蘭公司簽訂了兩份主機及推進系統(tǒng)購買協(xié)議。

因西霞口船業(yè)未能在合同解約日前交船，買方西特福公司解除合同，隨后雙方在倫敦進行仲裁，仲裁裁決西特福公司有權(quán)取消合同，西霞口船業(yè)應(yīng)返還西特福公司全部預(yù)付進度款及其利息。

倫敦仲裁的同時，西霞口船業(yè)以瓦錫蘭公司所供主機均為翻新二手主機為由，向青島海事法院提起侵權(quán)之訴，主張西福特公司和瓦錫蘭芬蘭公司故意隱瞞事實，以舊機器冒充新機器賣給西霞口船業(yè)，導致船舶試航不合格，其行為構(gòu)成了共同侵權(quán)，應(yīng)當賠償損失。盡管西特福公司向英國法院申請了禁訴令(anti-suit injunction)，命令西霞口船業(yè)不得在中國繼續(xù)進行訴訟，西霞口船業(yè)并未理睬。

中國法院一審和二審均認定西特福和瓦錫蘭構(gòu)成共同侵權(quán)，判決賠償西霞口船業(yè)各項損失。瓦錫蘭公司和西特福公司就此案向最高院申請再審。

最高院再審判決推翻二審，認定兩被告侵權(quán)行為不成立。駁回西霞口船業(yè)的訴訟請求。最高院認為：“船舶建造進度由西霞口船業(yè)掌控，西特福公司在訂立船舶建造合同時，并不能預(yù)見其數(shù)年后可當然地以船舶建造逾期為由解除合同，從而避免接受安裝翻新主機的船舶這一對自己不利的結(jié)果，……綜合分析，最高院認為：本案有關(guān)證據(jù)雖然可以證明西特福公司堅持選用瓦錫蘭公司生產(chǎn)的發(fā)動機、涉案發(fā)動機為二手翻新主機以及瓦錫蘭公司知情或者應(yīng)當知情這三個相對孤立的事實，但不能證明西特福公司在瓦錫蘭公司交付主機及推進系統(tǒng)以前就已經(jīng)知道或者應(yīng)當知道主機為翻新舊發(fā)動機，不能證明西特福公司與瓦錫蘭公司有惡意串通的情形?！?/p>

存在的問題

上述二個案例雖案情有很多不同，但均在一定程度上從側(cè)面反映出中國船廠對造船合同風險識別和應(yīng)對能力存在諸多共性和不足之處，這些問題主要有：

（一）“英國法、英國仲裁”這類法律適用和爭議解決條款雖已能被中國船廠廣泛接受，但中國船廠合同意識相對淡薄，不了解己方和買方的權(quán)利責任，商業(yè)交易習慣和合同履行方式上過于遷就買方，尚未與這套游戲規(guī)則相匹配。

（二）對重要的通知未給予應(yīng)有的重視。權(quán)利應(yīng)在合理的期限內(nèi)行使，沒有按照合同或法律規(guī)定發(fā)送通知主張權(quán)利則有可能意味著喪失這種權(quán)利。

（三）關(guān)鍵設(shè)備基本由買方指定，這些指定的設(shè)備商多為壟斷著造船和海工關(guān)鍵配套設(shè)備開發(fā)設(shè)計和市場的歐美企業(yè)，談判中分包商往往不接受將設(shè)備供應(yīng)合同下的責任與建造合同“掛鉤”的要求，即使能在合同中設(shè)置背靠背條款，由于分包商設(shè)置了賠償限額條款，實際履行上也難以完全轉(zhuǎn)嫁，船廠為此淪為買方和強勢分包商的“夾心層”。

（四）由于造船生產(chǎn)計劃管理上的原因，缺少對項目執(zhí)行進度規(guī)劃和對關(guān)鍵節(jié)點的管控，一旦建造延期而進入仲裁，在主張可允許延遲時船廠證明影響關(guān)鍵路徑的證據(jù)通常比較薄弱，難以得到仲裁員的支持。

（五）文件管控缺失或不到位，對過程性文件的存檔重視不足，在倫敦仲裁中，許多船廠聲稱屬于可允許延誤的案件，大多是船廠的“主觀臆斷”，往往經(jīng)不起推敲，更是拿不出滿足倫敦仲裁程序要求的書面證據(jù)。

應(yīng)對舉措

（一）轉(zhuǎn)換處理國際商事爭議的觀念和方式

1、警惕買方的額外要求

船舶建造是龐大復(fù)雜的工程，建造過程中常會發(fā)生類似金海灣案中買方拖延建造的情形。對買方提出的船舶建造存在這樣那樣的問題，船廠是否必須遵從或按其要求整改？船廠是否要等到買方檢查確認后才能開始下一步的建造工序？買方不參加檢查或不審批圖紙，船廠要不要一直等待？

金海灣案中法官的觀點很明確：買方監(jiān)造人沒有任何權(quán)利可以推遲船舶建造。

即使船廠聲稱的買方違約情形是真實的，船廠如果不同意買方監(jiān)造人的意見，可以忽略監(jiān)造人的意見，有權(quán)繼續(xù)建造。雖然總管有權(quán)參加檢查，但船廠沒有義務(wù)等他，總管提出的超出合同范圍的要求，船廠沒有義務(wù)遵從，沒有任何條款規(guī)定要監(jiān)造人批準流程和圖紙。

中國船廠往往糾結(jié)的是，如果不遷就買方或與買方針鋒相對據(jù)理力爭，不僅會激化矛盾，且買方將來可能會以此為借口拒不接船。那么實際上買方是否真的有權(quán)以船廠未按其建造過程中這樣或那樣的要求予以整改或修妥為由而不接船呢？對此雖不能一概而論，但似乎可以從Simon Curtis先生在the law of shipbuilding contracts一書中的觀點得到啟發(fā)，即如果“以一個‘合理買方’從客觀角度來看，一些不影響船舶安全或船舶在市場上經(jīng)營的缺陷，通常不會被視為是不符合‘滿意質(zhì)量’”，買方是不能以這種輕微缺陷為由而拒絕接船的。而從筆者處理的有關(guān)造船履約爭議發(fā)生的實際情況來看，在買方打算為推遲或拒絕接船而提出這樣或那樣的建造問題作為“擋箭牌”時，這些問題大多并非嚴重不符合技術(shù)規(guī)格書等的重大缺陷。

正因此，在當前市場不明朗租約難求情況下，買方頻繁向船廠提出諸多額外要求可能是其打算晚接船或棄船的信號，船廠采取恰當方式與買方溝通時，應(yīng)摒棄那種一味息事寧人的觀念和態(tài)度，在對己方履約和商務(wù)、法律地位有充分判斷的基礎(chǔ)上，要敢于挑戰(zhàn)買方的無端施壓或刁難。

2、有效識別買方修妥要求的實質(zhì)，區(qū)別對待

針對買方提出的船舶建造存在的這樣那樣的問題并要求船廠整改或修妥的事項，實踐中大體可分為以下幾類：一類是影響船舶安全、適航等交船要求的重大缺陷；一類是不影響交船的缺陷；還有一類屬于買方的要求已經(jīng)構(gòu)成建造合同項下的工程變更請求（Variation or Modification）。第一類確實可歸咎于船廠的情形，船廠應(yīng)予修妥，否則會構(gòu)成違約甚至毀約。其余情形則極可能是買方拖延建造工期的借口，此時船廠應(yīng)有效識別買方所提出的或聲稱存在“缺陷”的實質(zhì)，然后逐個擊破。一般來說以下措施是需要及時考慮并采取的：

（1）優(yōu)先完成與船舶適航性、船級社發(fā)證、交船等有關(guān)的重要事項；

（2）確屬買方刁難的不合理要求，可不予理睬而繼續(xù)按計劃推進建造，同時通過郵件或其他方式保留買方此類要求影響建造進度的證據(jù)；

（3）如果問題變得尖銳，船廠可將買方監(jiān)造人提出的質(zhì)量問題提交給專家決斷或提起仲裁。在此需要提及的是，造船合同中一般都有專家決斷條款和仲裁條款，買方考慮到專家決斷或仲裁結(jié)果的不確定性會有所顧忌收斂，對雙方的爭議處理也是一個緩沖，可以減少避免正常的施工被打斷；但現(xiàn)實情況往往是船廠履約中不善用或者說不敢輕易啟用此類條款，認為這樣做耗時耗力耗財且很可能不利于爭議問題的解決。其實這屬于船廠的單方臆測而已，殊不知很多情形下當船廠啟動此類專家決斷或仲裁程序的同時，往往就會令爭議問題的解決加速推進或出現(xiàn)轉(zhuǎn)機；

（4）對照合同和技術(shù)規(guī)格書，明確指出買方的要求屬于不合理或額外要求，并據(jù)此予以明示拒絕或提出順延交船期、增加成本等合理要求。同時注意保留船廠的相關(guān)權(quán)利，避免因疏忽而構(gòu)成棄權(quán)。

總之，避免被買方提出的不影響交船的事項牽制而拖延整體建造進度，盡早讓船舶在合同解約日前具備交付條件才是硬道理。

（二）重視通知的程序和作用

造船合同中很多約定要求船廠需按程序要求向買方發(fā)出相關(guān)通知，否則船廠無權(quán)主張順延工期、交船、解約等等。在此情況下船廠就應(yīng)當嚴格按照合同約定發(fā)出通知。否則極有可能構(gòu)成船廠在英國法下的棄權(quán)和禁反言（waiver and estoppel），后期想再主張相關(guān)權(quán)利，為時已晚。

從船廠通知接收方的買方角度分析，及時發(fā)送通知也可以給買方一個立即調(diào)查導致延誤事項的機會，以便將來對船廠提出的延誤主張?zhí)岢霎愖h或其他要求做相應(yīng)準備。

造船合同中也有一些通知合同中并沒有明確規(guī)定及時通知是構(gòu)成主張順延等權(quán)利的前提條件，此時對通知效力的解讀則取決于對合同條款的解釋，但在倫敦仲裁中更傾向把發(fā)出延誤通知作為前提條件。相關(guān)案例或判例中仲裁員或法官往往認為，在船廠沒有及時按要求給予通知的情況下，往往會剝奪了買方調(diào)查取證的機會。金海灣案中法官即持類似的觀點。

再以金海灣案為例對以上觀點加以說明。金海灣案中涉案造船合同第VIII.2條約定船廠應(yīng)在其主張的順延交船期事由發(fā)生之日和結(jié)束之日后的7天內(nèi)向買方發(fā)出書面通知，如果船廠沒有遵循這個規(guī)定，其將無權(quán)主張任何免責。船廠認為無需將買方監(jiān)造人導致延誤的違約事項通知買方，因為合同VIII.2約定的通知義務(wù)針對的是VIII.1中不可抗力導致的延誤，而買方違約不屬于不可抗力。

Leggatt法官雖然認為買方違約事項并不屬于第VIII.1條所規(guī)定的可允許延誤，但不同意船廠關(guān)于此類事項無需通知買方的觀點，他認為：延誤通常會影響交船。即使買家意識到船廠是在抱怨其監(jiān)造人的行為，買方也不知道這些行為會對建造船舶的關(guān)鍵路徑產(chǎn)生什么影響，除非買方被告知。沒有任何合理地解釋為什么在各種延遲中，當事人唯獨選擇這種買方不得不調(diào)查的延誤。把這樣的責任推給買方，將會進一步造成一個完全不令人滿意的局面，如果船廠沒有對買方的調(diào)查作出回應(yīng)，那么買家就會置身地獄邊緣。

在法官看來，即使買方違約造成了延誤，船廠也應(yīng)當履行通知義務(wù)，一是讓買方有機會補救，二是讓買方知道這一違約造成了多長時間的延誤，否則買方都不知道哪一天可以解除合同，畢竟如果買方發(fā)生解約錯誤，后果也相當嚴重。

據(jù)筆者了解，Leggatt法官的上述觀點在許多倫敦仲裁員中也有較大影響。因此，對買方可能引起工期延誤的違約行為，即使造船合同未明確船廠發(fā)送通知是否構(gòu)成主張工期順延的前提條件，船廠仍應(yīng)通知買方并保留相關(guān)證據(jù)。

（三）管控分包商延期交付風險

西霞口案所涉最高院再審判決和倫敦仲裁裁決均未支持船廠主張，可見僅憑供應(yīng)商所供設(shè)備瑕疵、供應(yīng)商為買方指定的孤立證據(jù)，證明買方與供應(yīng)商串通，慫恿供包商與船廠不合作致工期延誤的主張，在缺乏有利證據(jù)的情況下基本得不到法院/仲裁庭的支持，從實踐來看，收集到能夠證明買方與供應(yīng)商存在串通的直接證據(jù)，難度很大。依此路徑主張船廠的權(quán)利或提出相關(guān)索賠，成功的幾率也比較低。

在船市低迷時，因買方指定供應(yīng)商的設(shè)備延期交付致船廠工期延誤并超過合同解約日的情形并不少見。為此，建議如同意買方指定供應(yīng)商的條件或要求，應(yīng)注意采取相應(yīng)的預(yù)防措施，例如，如果船廠根據(jù)以往的經(jīng)驗認為買方指定的廠商設(shè)備或產(chǎn)品存在質(zhì)量問題，或有拖延交付的情況，船廠應(yīng)當對此指定做出明確的保留；同時要特別關(guān)注并在與買方在造船合同/補充協(xié)議中或由買方、船廠和供應(yīng)商簽訂的三方協(xié)議中明確約定：所指定采購/設(shè)計相應(yīng)的設(shè)計、質(zhì)量、交付、質(zhì)保責任仍由買方承擔。再如，對于關(guān)鍵設(shè)備采購分包合同的法律適用、爭議解決條款，建議最好與造船合同保持一致。這也比較容易理解，畢竟采購合同糾紛常常引發(fā)造船合同糾紛的發(fā)生。如果各合同適用法律和爭議解決方式不同，就很難在同一法律程序中同時解決相關(guān)糾紛，從而出現(xiàn)當事人不得不面對多頭訴訟、仲裁的局面，既耗費大量金錢和時間也得不償失。本文所引述的西霞口案中當事人就曾經(jīng)歷了相當曲折的管轄權(quán)爭議，應(yīng)當引起船廠的關(guān)注和反思。

（四）建立合理完善的工程計劃和詳盡的關(guān)鍵路徑

建造合同中對關(guān)鍵路徑常會有類似的約定：如船廠主張順延交船期，船廠應(yīng)證明延誤事件已影響其建造的關(guān)鍵路徑且非船廠的行為或疏忽導致。該條款意味著，某一項工作的延誤未必一定影響船舶節(jié)點的按期完成，即未必會影響船舶建造的關(guān)鍵路徑，在此情況下，即使存在延誤，船廠也未必可以主張順延交船日。

倫敦海事仲裁員協(xié)會（LMAA）主 席Ian Gaunt先 生 曾 在Some Common Issues in Shipbuilding Contract Arbitrations一文中說：“雖然（中國船廠）在建造船舶時未考慮到關(guān)鍵路徑分析顯然有可能的，但造船方在頭腦中要有這種意識，要借助這些技巧來證明延遲是合理的，這非常重要?！?/p>

這就需要船廠“苦練內(nèi)功”，提高精細化建造管理能力并針對具體項目制定合理清晰詳盡的工程計劃。從而也才能夠讓船廠在證明具體延誤事件的發(fā)生是否在關(guān)鍵路徑上及對工期造成的延誤程度時，找到更為直接直觀、充分有力的證據(jù)。

（五）健全文檔保存制度

證據(jù)越完整越明確就越可靠，中國船廠應(yīng)健全檔案保存制度，確定合理保存期限。在倫敦仲裁等涉外仲裁中，仲裁員在意的不僅是雙方簽署的文件，往往更關(guān)注船廠從管理體系上應(yīng)有的內(nèi)部記錄文件、內(nèi)部檢驗報告、工作日志等等書面履約記錄的實際證據(jù)。以船舶建造中的工程變更為例，當買方發(fā)出的指示超出造船合同和技術(shù)規(guī)格書的范圍，船廠除應(yīng)考慮變更對價款和交付時間影響，更應(yīng)妥善完整的保存工程變更的支持性文件。證據(jù)的有無、能否形成完整的證據(jù)鏈，等等，將直接影響著船廠的證明能力，隨即影響其在爭端解決過程中所處的位置。

目前全球航運市場進入緩慢復(fù)蘇狀態(tài)，油氣開發(fā)開始活躍，但市場消化現(xiàn)有庫存和手持訂單尚需要一段時間。作為造船企業(yè)，固然其所面臨的與買方之間的履約爭議類型或涉外仲裁等糾紛解決中的法律地位等，會或多或少因為外部市場的上揚或下跌而有所不同，但無論怎樣，船廠在建造項目履約中一味息事寧人并非化解爭議的上策。船廠只有不斷提升自身生產(chǎn)、技術(shù)、商務(wù)談判、法律風險防控等方面的履約能力，對合同雙方的權(quán)利、義務(wù)清晰認知、輔以恰當?shù)穆募s方式，才是應(yīng)對危機、管控風險和提升國際競爭力的不變之道。★