摘 要 隨著我國(guó)對(duì)外交往的增加，一些民事活動(dòng)已經(jīng)擺脫了地域的限制，行為多樣，主體多元。保護(hù)弱者原則為深入研究國(guó)際私法的具體問(wèn)題提供了重要依據(jù)和理論基礎(chǔ)。當(dāng)今國(guó)際社會(huì)，不論是經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)還是政治領(lǐng)域都更追求自由、平等和社會(huì)正義，限制強(qiáng)權(quán)和保護(hù)弱者的理念在不斷被重視和實(shí)現(xiàn)。我國(guó)《涉外民事法律關(guān)系適用法》中體現(xiàn)了保護(hù)弱者的原則，但仍需要結(jié)合我國(guó)立法和現(xiàn)狀加以完善。

關(guān)鍵詞 國(guó)際私法 保護(hù)弱者 實(shí)質(zhì)正義

作者簡(jiǎn)介：孫藝瑋，美國(guó)圣路易斯華盛頓大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向：國(guó)際法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D99 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.10.003

一、概述

（一）弱者的界定

1. 含義

弱者在法律關(guān)系中表示處于不利地位的一方當(dāng)事人。我國(guó)國(guó)際私法保護(hù)的“弱者”是處于民商事法律關(guān)系中的，這意味著涉及的主體法律地位平等。因此，我國(guó)國(guó)際私法對(duì)弱者的界定應(yīng)為：在涉外民商事法律關(guān)系中因自身權(quán)利實(shí)現(xiàn)困難，處于不利地位，需要被提供偏向性保護(hù)的民商事主體。

2. 分類(lèi)

《中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《法律適用法》）將弱者權(quán)利保護(hù)的理念應(yīng)用到人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系中。目前我國(guó)國(guó)際私法中涉及到弱者保護(hù)的主要有四個(gè)領(lǐng)域。首先，最常見(jiàn)的是在合同關(guān)系中的主體，都是因強(qiáng)勢(shì)一方的干擾權(quán)利不容易實(shí)現(xiàn)的主體。對(duì)合同中強(qiáng)勢(shì)一方強(qiáng)加于弱勢(shì)一方的條款內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)限制，也即對(duì)意思自治原則加以限制，是弱者保護(hù)原則在合同方面的主要體現(xiàn)。其次，在侵權(quán)領(lǐng)域，以涉外產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)糾紛為例，受到損害的消費(fèi)者、使用者通常被認(rèn)為是弱勢(shì)一方，因其很難證明侵權(quán)人存在過(guò)錯(cuò)，以嚴(yán)格責(zé)任制取代通常采用的一般過(guò)錯(cuò)責(zé)任制來(lái)規(guī)制受害人與侵權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)就顯得尤為重要。同時(shí)，弱者這一概念還存在于婚姻家庭領(lǐng)域，通常情況下，被扶養(yǎng)人和被監(jiān)護(hù)人比較容易成為處于弱勢(shì)的一方。這些領(lǐng)域中弱者的成因，可以大致概括成天然和社會(huì)兩方面。所謂天然的權(quán)利受限，如身體缺陷、條件匱乏等，使其權(quán)利因自身無(wú)法控制或難以扭轉(zhuǎn)的因素而無(wú)法充分實(shí)施。而社會(huì)方面，更多的表現(xiàn)在掌握資源的能力不同，信息的差距，甚至是因?yàn)槟撤N特殊的社會(huì)關(guān)系或政策而產(chǎn)生的使某一方應(yīng)有的權(quán)利受到侵害或難以實(shí)現(xiàn)的情況。

因此，我國(guó)國(guó)際私法規(guī)定的弱者指在上述四種領(lǐng)域權(quán)利受到限制，需要得到特殊保護(hù)的涉外民商事法律關(guān)系主體。

3. 法律特征

首先，弱者身份具有法定性。國(guó)際私法規(guī)定的弱者與國(guó)內(nèi)法規(guī)定的并不完全一樣，但都要滿(mǎn)足弱者身份的要件。其與道德上或社會(huì)學(xué)上的弱者也不同，社會(huì)學(xué)強(qiáng)調(diào)的是劣勢(shì)地位，而國(guó)際私法中強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利受到限制。

其次，弱者身份具有相對(duì)性。強(qiáng)弱是相對(duì)的，因此也是處于變化之中的。同一個(gè)主體，在不同的法律關(guān)系中，權(quán)利實(shí)現(xiàn)的難易程度有差異。例如，在某個(gè)消費(fèi)合同中的銷(xiāo)售者，相對(duì)消費(fèi)者是強(qiáng)者，相對(duì)占優(yōu)勢(shì)，但其在某個(gè)勞動(dòng)合同中作為勞動(dòng)者可能就處于弱勢(shì)。因此在我國(guó)國(guó)際私法中，弱者的身份并不是確定的，要根據(jù)實(shí)際具體分析。

最后，弱者需要法律特殊保護(hù)。“法律面前人人平等”是法律的一般原則，法律本身并不承認(rèn)在社會(huì)中享有特殊法律地位和權(quán)利的身份。而弱者資格的提出，更多的是為了解決公平、正義的問(wèn)題，這也變成了平等原則的特殊情形。這種保護(hù)主要體現(xiàn)在弱者在符合法定條件的情況下，可以通過(guò)法律的偏向性規(guī)則來(lái)保護(hù)自身權(quán)利。

（二）保護(hù)弱者原則的產(chǎn)生與概念

1. 保護(hù)弱者原則的產(chǎn)生

目前，大多數(shù)國(guó)家的法律由形式正義逐步向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變，民商法中的保護(hù)弱者理念的發(fā)展是這一變化趨勢(shì)的要求。一國(guó)的國(guó)內(nèi)法是國(guó)際私法的主要淵源，可以說(shuō)，民商法保護(hù)弱者原則是國(guó)際私法保護(hù)弱者原則的根源，我國(guó)國(guó)際私法也不例外。

在學(xué)術(shù)層面，由于我國(guó)國(guó)際私法的研究起步較晚，其中對(duì)弱者保護(hù)的研究于本世紀(jì)初才有一定影響，有關(guān)國(guó)際私法中保護(hù)弱者的專(zhuān)門(mén)研究紛至沓來(lái)。就研究?jī)?nèi)容而言，主要分為保護(hù)弱者的價(jià)值理念、規(guī)制方法等。不同的觀(guān)點(diǎn)和學(xué)說(shuō)也使學(xué)者的研究方向各異，為我國(guó)國(guó)際私法保護(hù)弱者原則的發(fā)展提供了更多的可能和指引。

在立法層面，我國(guó)的國(guó)際私法一定程度上體現(xiàn)了保護(hù)弱者理念，于2010年頒布的《法律適用法》體現(xiàn)了保護(hù)弱者的原則，我國(guó)國(guó)際私法在弱者保護(hù)方面有了顯著進(jìn)步。

2. 保護(hù)弱者原則的概念

保護(hù)弱者原則作為當(dāng)事人意思自治原則和平等原則等的補(bǔ)充，目前我國(guó)法律上并沒(méi)有明確的定義。有學(xué)者將其概括為“是保護(hù)民商事關(guān)系中處于劣勢(shì)或不利地位的當(dāng)事人的合法利益、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的一項(xiàng)法律原則”。認(rèn)為應(yīng)對(duì)弱者賦予一些特殊的權(quán)利，對(duì)相對(duì)的強(qiáng)者加諸一些特殊的限制，從而根據(jù)社會(huì)中固有的差異形成更加公正的法律關(guān)系，對(duì)弱者進(jìn)行保護(hù)。

對(duì)弱者的保護(hù)應(yīng)該在我國(guó)國(guó)際私法的立法、司法和執(zhí)法的過(guò)程中都得到實(shí)現(xiàn)，任何一環(huán)的缺失都可能削弱保護(hù)弱者的力度和效果。一方面，加強(qiáng)對(duì)弱者已有權(quán)利的保護(hù)，防止受到強(qiáng)勢(shì)一方的阻礙。另一方面，適當(dāng)增加弱者的某些特殊權(quán)利，以在實(shí)質(zhì)上平衡強(qiáng)弱方的權(quán)利義務(wù)。

二、保護(hù)弱者原則的價(jià)值基礎(chǔ)

（一）實(shí)質(zhì)正義與保護(hù)弱者原則

正義是人們判斷某一思想、行為、制度等抽象事物是否達(dá)到理想狀態(tài)的評(píng)價(jià)和判斷。羅爾斯將其分為了形式正義和實(shí)質(zhì)正義。根據(jù)“大均等自由原則”得出了形式正義，即不論主體的條件如何，在同等情況下一律同等適用相同的法律或規(guī)則，這是一種表面的正義。根據(jù)“差異原則”得出，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件不同的情況下，應(yīng)當(dāng)保證處于不利地位的人也能享有平等的權(quán)利，是社會(huì)在理想情況下具有的應(yīng)然狀態(tài)，是強(qiáng)調(diào)內(nèi)容公平的公理。

傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代化轉(zhuǎn)變的過(guò)程中，更加注重對(duì)實(shí)質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)，通過(guò)立法、司法和執(zhí)法間接地調(diào)整特定的法律關(guān)系。由于不同時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等都有所不同，出現(xiàn)的價(jià)值取向和判斷方法也各有特點(diǎn)，甚至一個(gè)時(shí)期可能出現(xiàn)多種價(jià)值取向并存的狀況，而這往往會(huì)促進(jìn)思想的交鋒并推動(dòng)某種價(jià)值的發(fā)展。當(dāng)代法律也處于多元價(jià)值并存的狀態(tài)，對(duì)一些價(jià)值的取舍或偏重也沒(méi)有定論。我國(guó)國(guó)際私法是形式正義和實(shí)質(zhì)正義兼顧的，在不同情境下側(cè)重不同以達(dá)到平衡。

（二）人權(quán)保護(hù)與保護(hù)弱者原則

人權(quán)是人類(lèi)不可替代且無(wú)條件共同平等擁有的基本權(quán)利，并最早通過(guò)憲法予以體現(xiàn)。人人生而人格平等，但實(shí)際上，每個(gè)人所處的環(huán)境和掌握的資源并不一樣，能力也有區(qū)別，因此并不容易處處平等，人權(quán)也會(huì)遭到各種形式的侵犯，這與現(xiàn)代法律的價(jià)值追求相違背。

平等和自由是人權(quán)最基本的要求，保護(hù)弱者體現(xiàn)了這一要求，也符合我國(guó)國(guó)際私法的追求。這是社會(huì)文明的發(fā)展，是對(duì)人權(quán)保護(hù)的不斷細(xì)化和完善。

三、我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)的立法與不足

在《法律適用法》出臺(tái)之前，我國(guó)的弱者保護(hù)原則僅在《民法通則》及部分單行條例和司法解釋中有所體現(xiàn)，《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》包含了保護(hù)弱者的條款，但不具有法律效力?！斗蛇m用法》使我國(guó)國(guó)際私法對(duì)弱者的保護(hù)規(guī)范化，在家庭關(guān)系領(lǐng)域、合同關(guān)系領(lǐng)域以及侵權(quán)領(lǐng)域都有具體的規(guī)定，如合同領(lǐng)域中規(guī)定的勞動(dòng)者工作地法優(yōu)先等。這是一大進(jìn)步，但仍存在不足，需要補(bǔ)充完善。同時(shí)，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條對(duì)該原則做出了有關(guān)規(guī)定。雖然在實(shí)踐中還未曾出現(xiàn)以該原則為判案依據(jù)的實(shí)例，但我國(guó)國(guó)際私法中的有關(guān)規(guī)定為將來(lái)的完善和運(yùn)用開(kāi)辟了道路，也有助于其他方面的立法，指導(dǎo)涉外司法和執(zhí)法的進(jìn)行，排除表面符合國(guó)際私法但實(shí)際上會(huì)限制弱者權(quán)利的法律的適用，實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求。

（一） 保護(hù)弱者未成為我國(guó)國(guó)際私法的常用原則

《法律適用法》中雖有保護(hù)弱者的規(guī)定，但在司法實(shí)踐當(dāng)中，都未曾以該原則作為審查依據(jù)，保護(hù)弱者的意識(shí)仍未被落實(shí)在判案中。其次，規(guī)則選擇并不完善。在保險(xiǎn)法中，很多國(guó)家為了保護(hù)弱者，通常適用被保險(xiǎn)人的住所地法，如歐盟2001年第44號(hào)《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)則》中，原告可以在其住所地的成員國(guó)法院對(duì)保險(xiǎn)人提起訴訟，而在我國(guó)，則適用保險(xiǎn)人營(yíng)業(yè)地法。最后，一些傾向于保護(hù)弱者的規(guī)則選擇仍有漏洞，雖然規(guī)定遷就弱者，但實(shí)際操作中更多的只是形式上的保護(hù)或公正，因?yàn)榕c弱者有關(guān)的規(guī)則選擇未必對(duì)弱者有利，所以這種立法方式可能無(wú)法達(dá)到目的，法律選擇時(shí)應(yīng)更注重對(duì)弱者權(quán)利的實(shí)際影響。

（二）保護(hù)弱者的領(lǐng)域和范圍有限

就保護(hù)領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，目前僅存在于合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域和婚姻家庭領(lǐng)域中，對(duì)于保險(xiǎn)、破產(chǎn)、信托等商事關(guān)系均未涉及，與保護(hù)弱者原則領(lǐng)域擴(kuò)展的趨勢(shì)不符。就保護(hù)范圍來(lái)說(shuō)，在反致、外國(guó)法查明、公共秩序保留等方面未予規(guī)定。

1. 反致

根據(jù)2007年的《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適若干問(wèn)題的規(guī)定》第1條和2011年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第9條規(guī)定可知，在涉外民事領(lǐng)域我國(guó)是不接受反致的。因此，保護(hù)弱者還需從其他方面入手。

2. 外國(guó)法查明

首先，《法律適用法》擴(kuò)大了這一規(guī)則的適用范圍，第10條明確了當(dāng)事人可以選擇適用外國(guó)法律，并在選擇后提供該外國(guó)法律。這一規(guī)定包括了合同關(guān)系在內(nèi)的涉外民事關(guān)系中的所有領(lǐng)域。其次，在不能查明外國(guó)法的情況下，適用中華人民共和國(guó)的法律，即法院地法。但這一方法目前與保護(hù)弱者權(quán)利并沒(méi)有太大關(guān)系，應(yīng)當(dāng)考慮與保護(hù)弱者原則相契合，增加如“有利于保護(hù)弱者”的法律。

3. 公共秩序保留

一些國(guó)際條約對(duì)婦女兒童合法權(quán)益、難民法律地位的保護(hù)等，都是對(duì)國(guó)際公共秩序的肯定。《法律適用法》第5條說(shuō)明我國(guó)關(guān)于公共秩序保留是認(rèn)可的，但還未包括對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)，應(yīng)考慮將二者相結(jié)合。

公共秩序保留是指阻止出現(xiàn)法律選擇規(guī)則應(yīng)出現(xiàn)的結(jié)果，以公共秩序?yàn)橛膳懦鈬?guó)法的適用，實(shí)現(xiàn)對(duì)弱者權(quán)利的保護(hù)。是否應(yīng)適用法院地法應(yīng)視具體情況而定。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況的不同，外國(guó)法可能無(wú)法很好地保護(hù)弱者的權(quán)利，而法院地法可能更符合弱者的情況和要求，為弱者提供權(quán)利的保護(hù)更為容易。但如果法院地法無(wú)法充分地保護(hù)弱者權(quán)利，則適用更有利于弱者的法律。如在婚姻關(guān)系中，經(jīng)常適用婚姻締結(jié)地法而不是法院地法，因前者往往更能關(guān)系到弱勢(shì)一方的實(shí)際情況。因此，公共秩序保留注重弱者權(quán)利保護(hù)是國(guó)際私法立法的潮流，我國(guó)國(guó)際私法也需在這一方面加強(qiáng)。

（三） 保護(hù)弱者的直接規(guī)定不明確

無(wú)論是外國(guó)法審查還是公共秩序保留都是間接保護(hù)弱者的規(guī)定，直接保護(hù)弱者的“有利于”規(guī)則，卻缺少明文解釋。究竟何種程度何種標(biāo)準(zhǔn)為“有利于”還沒(méi)有定論。“有利于”規(guī)則更多的是運(yùn)用在涉外婚姻家庭領(lǐng)域，主要以有利于的法律選擇、有利于的時(shí)間等方式，用來(lái)保護(hù)非婚生子女、被扶養(yǎng)人、被監(jiān)護(hù)人等的合法權(quán)利。“有利于”規(guī)則具有靈活性，因其給予法官更多的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)實(shí)際情況更好地保證所選擇適用的法律能夠產(chǎn)生實(shí)際保護(hù)弱者的合法權(quán)利的結(jié)果。我國(guó)國(guó)際私法對(duì)“有利于”規(guī)則規(guī)定的缺失是對(duì)保護(hù)弱者權(quán)利的漏洞。

四、對(duì)我國(guó)國(guó)際私法中弱者保護(hù)的幾點(diǎn)建議

（一）擴(kuò)大保護(hù)弱者原則的適用領(lǐng)域

在我國(guó)國(guó)際私法中，體現(xiàn)保護(hù)弱者原則的規(guī)則有合同領(lǐng)域、侵權(quán)領(lǐng)域、婚姻家庭領(lǐng)域，而且僅限于規(guī)則選擇范圍。這與國(guó)際上國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)還有一些差距。在實(shí)踐中，涉外保險(xiǎn)投保人、知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵權(quán)人等也時(shí)常受到壓制，維權(quán)困難，把他們納入我國(guó)國(guó)際私法的弱者保護(hù)中實(shí)有必要。我國(guó)國(guó)際私法應(yīng)將這一原則適用到其他領(lǐng)域。以涉外保險(xiǎn)為例，保險(xiǎn)公司擁有大量的資金和信息設(shè)計(jì)保險(xiǎn)產(chǎn)品，同時(shí)有對(duì)合同條款的最終解釋權(quán);投保人也對(duì)保險(xiǎn)產(chǎn)品有一定的了解。這會(huì)導(dǎo)致被保險(xiǎn)人對(duì)信息的掌握程度與保險(xiǎn)人和投保人的信息掌握度存在差異，使被保險(xiǎn)人處于不利地位。在實(shí)踐中，投保人有時(shí)會(huì)將自己作為受益人，為被保險(xiǎn)人購(gòu)買(mǎi)高保額的人身保險(xiǎn)，故意將被保險(xiǎn)人的生命安全置于危險(xiǎn)之中以獲得利益;保險(xiǎn)公司也會(huì)通過(guò)某些條款逃避責(zé)任，削減被保險(xiǎn)人應(yīng)有的權(quán)益。我國(guó)國(guó)際私法若把“涉外保險(xiǎn)被保險(xiǎn)人”列入弱者范圍將會(huì)是一大進(jìn)步。

（二）規(guī)則選擇以結(jié)果為導(dǎo)向

現(xiàn)有的規(guī)則選擇雖然有保護(hù)弱者的傾向，但有時(shí)無(wú)法切實(shí)有效地實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者的目的。所以，以結(jié)果為導(dǎo)向的規(guī)則選擇方法是必要的，也是目前國(guó)際上保護(hù)弱者的要求。以涉外消費(fèi)為例，因?yàn)椴煌瑖?guó)家消費(fèi)者所能得到的賠償不同，如果消費(fèi)者在不同國(guó)家購(gòu)買(mǎi)商品出現(xiàn)糾紛，僅因?yàn)檫m用法律的問(wèn)題獲得高低不一的賠償則是不公平的。因此，我國(guó)國(guó)際私法應(yīng)為強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人沒(méi)有選擇適用規(guī)則時(shí)，適用消費(fèi)者權(quán)益受損地法、消費(fèi)者經(jīng)常居所地法、合同締結(jié)地法、經(jīng)營(yíng)者主營(yíng)業(yè)地法中更有利于保護(hù)消費(fèi)者的法律。法官通過(guò)對(duì)這些法律的分析和篩選得出的最有利于保護(hù)弱者權(quán)利的規(guī)則，可以在最大程度上保證處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者得到公正的賠償，這對(duì)其他領(lǐng)域的法律選擇也有借鑒意義。

（三）保護(hù)弱者原則合理適用

保護(hù)弱者時(shí)要注意對(duì)該原則的適用不能矯枉過(guò)正，否則容易產(chǎn)生新的“弱者”。首先，注意對(duì)不同主體應(yīng)區(qū)別對(duì)待。要規(guī)定保護(hù)弱者的總原則，但同時(shí)還要注意區(qū)別。在實(shí)際情況中，由于我國(guó)國(guó)際私法中“弱者”的具體身份是多樣的，比如消費(fèi)者與被監(jiān)護(hù)人雖然都是弱者，但所處法律關(guān)系不同，“弱勢(shì)”的具體表現(xiàn)也不同，這就要求在適用法律時(shí)還是要根據(jù)處于弱勢(shì)的原因和狀態(tài)分別采取相應(yīng)的方法。其次，保護(hù)弱者原則要適度運(yùn)用。強(qiáng)弱是相對(duì)的，可能會(huì)出現(xiàn)轉(zhuǎn)化。雖然在一些法律關(guān)系中會(huì)自然地將雙方區(qū)分強(qiáng)勢(shì)和弱勢(shì)，但若調(diào)整過(guò)度，可能會(huì)與目的背道而馳，出現(xiàn)反向歧視的結(jié)果，而這與保護(hù)弱者原則的價(jià)值取向不符。保護(hù)弱者是為了平衡強(qiáng)者和弱者之間的利益，實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和人權(quán)保護(hù)。因此，無(wú)論是區(qū)分對(duì)待還是適度使用，都是為了在最大程度上保護(hù)弱者的同時(shí)，不會(huì)產(chǎn)生新的強(qiáng)弱分化，維護(hù)法律關(guān)系的平穩(wěn)和社會(huì)關(guān)系的正義。

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[6]秦慧敏.論國(guó)際私法中的弱者利益保護(hù)原則——以涉外婚姻家庭關(guān)系為視角[J].經(jīng)濟(jì)研究導(dǎo)刊，2016（23）.

[7]石如玉.論我國(guó)國(guó)際私法對(duì)弱者權(quán)利的保護(hù)[J].法制博覽，2017（9）.

[8]涂珊珊.國(guó)際私法對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)[D].重慶：西南政法大學(xué)，2011.

[9]紀(jì)藜荙.論國(guó)際私法中對(duì)弱者權(quán)益的保護(hù)——以我國(guó)《涉外民事法律關(guān)系適用法》的完備和完善為主要視角[D].上海：華東政法大學(xué)，2012.

[10]彭柳溪.論國(guó)際私法中的保護(hù)弱者原則[D].上海：華東政法大學(xué)，2013.