屈 佳

（蘭州大學(xué) 甘肅蘭州 730000）

近五年以來，公安機(jī)關(guān)受理的盜竊案均超過20 萬件，常見多發(fā)的盜竊犯罪嚴(yán)重危及公眾安全。就司法實(shí)踐而言，這些危害較大的盜竊犯罪都得到了應(yīng)有的刑罰，但是過去的刑事法律規(guī)范在懲治數(shù)額不大的特殊盜竊行為方面的無力一定程度上引起特殊盜竊行為的猖獗。以非法占有為目的轉(zhuǎn)移他人財(cái)物占有的盜竊主要侵犯公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，盜竊數(shù)額大小反映盜竊行為的社會危害性、值得刑罰處罰程度。但是，以數(shù)額作為盜竊罪定罪量刑的唯一標(biāo)準(zhǔn)，忽略了其他情節(jié)的危害，在保護(hù)法益方面存在不足。以往對于一些金額未達(dá)到入刑標(biāo)準(zhǔn)的入戶盜竊、扒竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊只能按照《治安管理處罰法》的規(guī)定進(jìn)行處置，這無疑放縱了這類違法行為。為了更好的打擊盜竊犯罪和保護(hù)公眾人身、財(cái)產(chǎn)安全，2011 年2 月25 日通過的《刑法修正案（八）》第39 條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！贝撕?，四種特殊盜竊罪定罪中數(shù)額的影響力引發(fā)爭議，即“特殊盜竊是否一律入刑”。堅(jiān)持一律入刑是否會與《刑法》第13 條但書限定沖突，分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件能否包容評價(jià)《刑法》第13 條但書規(guī)定等問題亟待解決。其中，特殊盜竊之一的入戶盜竊規(guī)定作為一個(gè)適用頻率較高的規(guī)范，借助對立法原意、法律規(guī)范的解釋，通過對入戶盜竊罪構(gòu)成特征的解讀，評價(jià)刑法第13 條但書與入戶盜竊罪定罪之間的關(guān)系，有助于進(jìn)一步理解《刑法》第13 條但書規(guī)定與分則犯罪構(gòu)成的關(guān)系，為研究刑法總則條文與分則條文關(guān)系提供新思路。

一、《刑法》第13條但書與分則犯罪構(gòu)成

《刑法》第13條規(guī)定涉及我國犯罪概念的界定，犯罪概念定義什么行為是犯罪，而犯罪構(gòu)成載明該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切要件。犯罪概念與犯罪構(gòu)成關(guān)系密切，犯罪構(gòu)成建立在犯罪概念定義上，研究犯罪構(gòu)成無法脫離犯罪概念。需要在探討犯罪概念與犯罪構(gòu)成聯(lián)系后，厘定《刑法》第13條但書規(guī)定與分則犯罪構(gòu)成的聯(lián)系。

（一）從犯罪概念解讀《刑法》第13條但書規(guī)定

《刑法》第13條前半部分規(guī)定犯罪是一切依照法律，應(yīng)當(dāng)處罰的，危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財(cái)產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為。后半部分但書規(guī)定情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。我國犯罪概念既將犯罪表述為應(yīng)受到刑法處罰的行為，又結(jié)合犯罪的社會屬性和法律屬性對犯罪下定義，結(jié)合了犯罪的形式與實(shí)質(zhì)概念。從《刑法》第13條但書限定來看，只有達(dá)到一定程度的社會危害性才會被視為犯罪，社會危害性是我國認(rèn)定犯罪的基石性標(biāo)準(zhǔn)。

犯罪概念的內(nèi)涵與外延取決于對犯罪本質(zhì)的理解。哪種行為應(yīng)當(dāng)被確定為犯罪，即犯罪的根本屬性是什么，存在多種主張。社會危害性理論作為我國通說觀點(diǎn)近年來也飽受質(zhì)疑。有的學(xué)者認(rèn)為社會危害性不具有規(guī)范性，屬于危險(xiǎn)的超法規(guī)的評價(jià)，主張以法益侵害取代社會危害性[1]。法益侵害說認(rèn)為犯罪是對法益的侵害，是對權(quán)利的對象即法律所保護(hù)的利益和價(jià)值的侵害，而不是對權(quán)利本身的侵害，強(qiáng)調(diào)法益受到實(shí)際侵犯時(shí)，刑法才能介入[2]。

首先，法益侵害說存在不可避免的理論缺陷，因?yàn)榉缸锊粌H是對權(quán)利、法益的侵犯，還存在義務(wù)違反。從風(fēng)險(xiǎn)刑法角度來看，法益侵害說以實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生為救濟(jì)前提，無法更好的達(dá)到刑法一般預(yù)防的目的。其次，在我國社會危害性理論仍受刑法規(guī)范的嚴(yán)格約束，具有一定規(guī)范性。法院對被告人定罪量刑必須援引相關(guān)條文作為依據(jù)，在引入社會危害性理論出罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行使裁量權(quán)。例如，李某在超市內(nèi)竊取多種商品，經(jīng)鑒定，被盜竊物品價(jià)值4600余元。后被當(dāng)場抓獲，涉案物品已起獲并發(fā)還被害單位，但李某拒不認(rèn)罪、毫無悔意。經(jīng)法院審理，被告人李某構(gòu)成盜竊罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金2000元①。針對李某的定罪處罰，法院判決具有合理性。本案中李某實(shí)施竊取行為，由于意志以外因素未能得逞，構(gòu)成盜竊罪未遂。對于盜竊未遂能否適用《刑法》第13條規(guī)定不認(rèn)為是犯罪，除了要考量案件整體情節(jié)的社會危害性，還要依據(jù)相關(guān)法規(guī)綜合判斷。被告人李某不以數(shù)額巨大財(cái)物為盜竊目標(biāo)，符合法定從寬條件，可以不認(rèn)為是犯罪，但從始至終無認(rèn)罪、悔罪之意，違反《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條規(guī)定②，就不能適用《刑法》第13條規(guī)定出罪。另外，若被害人、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為行為危害性大、不符合《刑法》第13條但書規(guī)定，能夠通過抗訴的方式再次經(jīng)層級更高的法院審議犯罪的社會危害性、值得刑法處罰程度大小。社會危害性的適用領(lǐng)域受制于《刑法》第13條但書規(guī)定，適用范圍窄，適用限制多。除此之外，社會危害性理念蘊(yùn)含于刑法的具體罪名構(gòu)成及其他條文規(guī)范之中，受罪刑法定原則的嚴(yán)格規(guī)制。

犯罪本質(zhì)之爭實(shí)質(zhì)上是對犯罪的社會危害性與刑事違法性關(guān)系理解的偏差。若認(rèn)為刑事違法性優(yōu)先，則使得犯罪的實(shí)質(zhì)居于次要地位。反之，若認(rèn)為刑事違法性優(yōu)先，即社會危害性第一，刑事違法性第二，有違反罪刑法定原則之嫌。筆者認(rèn)為，兩者不存在位階關(guān)系，對于刑事違法性的理解必須與犯罪的社會危害性相結(jié)合，社會危害性決定刑事違法性，刑事違法性是犯罪的嚴(yán)重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)[3]。綜上，我國《刑法》第13條規(guī)定的犯罪概念包括社會危害性、刑事違法性兩個(gè)方面，體現(xiàn)出形式與實(shí)質(zhì)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

（二）從《刑法》第13條但書規(guī)定分析犯罪構(gòu)成

我國采用行為和其他量化因素作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的雙重定罪模式，既定性又定量，雙重考量犯罪是否成立。入戶盜竊即使僅通過行為即可確定犯罪與否，但本質(zhì)上仍然屬于雙重定罪模式。入戶盜竊的行為不必然構(gòu)成盜竊罪，必須結(jié)合行為的可罰程度、情節(jié)危害性等確定是否構(gòu)成犯罪。

相較于單一定罪模式，雙重定罪模式既能夠保證對刑罰權(quán)和法官自由裁量權(quán)的限制，又可以防止法律規(guī)定過于機(jī)械化，保證個(gè)案公平，堅(jiān)持謙抑主義的立場。雖然我國雙重定罪模式仍存在缺陷，但可以被彌補(bǔ)。

首先，關(guān)于雙重定罪模式破壞犯罪構(gòu)成要件明確性的問題。法具有局限性，分則有關(guān)犯罪的規(guī)范無法全面評價(jià)有關(guān)犯罪的一切具體事實(shí)，與此同時(shí)，不同的解釋視角、解釋技巧會引發(fā)構(gòu)成要件要素解釋結(jié)論的差異，單一犯罪模式很難達(dá)成高度明確且無法達(dá)到絕對明確的標(biāo)準(zhǔn)。刑法分則有關(guān)罪狀形式和實(shí)質(zhì)的規(guī)定具有一定明確性，分則有關(guān)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定并不模糊。行為定性與定量的明確性與立法、刑法解釋等活動相關(guān)，不完全受雙重罪過模式影響。另外，筆者認(rèn)為，雙重罪過模式存在的明確性問題是可以被解決的。《刑法》規(guī)范需要具有簡潔性，明確罪狀即可，不適宜過多贅述具體罪名定罪量刑的細(xì)節(jié)，而立法解釋、司法解釋則正好可以發(fā)揮進(jìn)一步明確的作用。解釋主體應(yīng)盡量在解釋過程中列舉有關(guān)該罪可能存在的由于情節(jié)顯著輕微危害不大不認(rèn)為是犯罪的情況，規(guī)范化定量因素。如最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，已滿14 周歲不滿16 周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不作為搶劫罪處理。

其次，關(guān)于雙重罪過模式導(dǎo)致入罪標(biāo)準(zhǔn)量化、區(qū)分難度加大的問題。對于案情情況復(fù)雜的案件，罪與非罪的界限本就難以界定，但并非無法區(qū)分，也不能因此不區(qū)分或不考慮社會危害性和罪刑責(zé)相一致。對于超規(guī)范的情節(jié)依靠司法經(jīng)驗(yàn)、社會大眾觀念、現(xiàn)實(shí)情況等做出合理判斷即可。并且，存在是否情節(jié)顯著輕微、危害不大爭議的案件，行為的社會危害性一般不大。對于這類案件，國家機(jī)關(guān)能夠采取其他手段（給予行政處罰）達(dá)到懲治效果，修補(bǔ)破損的社會關(guān)系的，無須定罪處罰。

最后，關(guān)于具體的量化容易導(dǎo)致某些立法規(guī)定遺漏，對于復(fù)雜多變的社會不具有良好的適應(yīng)性和靈活性的問題。正是考慮到具體的量化易導(dǎo)致遺漏，才設(shè)置《刑法》第13條但書出罪的兜底性規(guī)定。

規(guī)范與事實(shí)之間的差距決定了危害行為即使符合構(gòu)成要件，還是可能缺乏值得刑法處罰性和嚴(yán)重的社會危害性。一般情況下，定罪既要遵循分則對具體構(gòu)成要件的規(guī)定，又要滿足總則關(guān)于犯罪一般構(gòu)成要件的規(guī)定，犯罪符合分則具體罪名構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)定罪處罰。但是情節(jié)顯著輕微危害不大的特殊情況下，不宜一概而論。若分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件要素涵蓋具體案件的全部事實(shí)、情節(jié)③，且符合犯罪構(gòu)成的一般要件，那么，直接按照分則條文定罪處罰即可，無須考慮《刑法》第13條但書的適用。若出現(xiàn)了規(guī)范外的事實(shí)與情節(jié)，嚴(yán)重降低犯罪的社會危害性，此時(shí)才應(yīng)當(dāng)援引《刑法》第13條但書規(guī)定進(jìn)行“出罪”。因此，《刑法》第13條與分則具體犯罪構(gòu)成之間是補(bǔ)充關(guān)系，不是一一對應(yīng)的指導(dǎo)關(guān)系，更不僅是一種注意性、提示性規(guī)定。綜上所述，《刑法》第13條但書規(guī)定并非可有可無而是必須存在，它與我國寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策精神、謙抑主義和罪刑責(zé)一致的要求相統(tǒng)一，也具有填補(bǔ)刑法條文空缺的功能。

二、入戶盜竊構(gòu)成特征解讀

入戶盜竊既有轉(zhuǎn)移他人合法占有財(cái)物的意圖、行為，實(shí)際上又非法侵入住宅，社會危害性遠(yuǎn)超一般盜竊，屬于責(zé)任升格情節(jié)，且相較于其它特殊盜竊行為模式法益侵害存在差異。其特殊性表現(xiàn)為行為人主觀惡性更大，破壞住宅安寧，威脅人身安全，升級為搶劫罪、故意傷害、殺人罪等重罪的可能性較高。故有必要把握其特殊性，以立法原意、法律規(guī)范為基礎(chǔ)，分析其犯罪構(gòu)成。

（一）以立法原意為基礎(chǔ)

探究立法原意的積極意義在于考察立法的宗旨或保護(hù)法益的目的，從而在發(fā)生適用爭議之時(shí)提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法的生命在于適用，適用的過程一定程度上就是解釋的過程?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼徸h稿及草案說明中，未涉及入戶盜竊罪的修改。但人大常委會法工委工作者對于《刑法修正案（八）》的解讀認(rèn)為，入戶盜竊不僅侵害公民的財(cái)產(chǎn)安全，更危及人身安全，作案值達(dá)不到入罪標(biāo)準(zhǔn)只能實(shí)行治安處罰，打擊力度低，導(dǎo)致該類犯罪屢禁不止，故只要是進(jìn)入住所盜竊的，無論數(shù)額大小與次數(shù)多少一律構(gòu)成犯罪[4]。這就是入戶盜竊憑行為定罪的由來，表明了立法者嚴(yán)厲追究入戶盜竊刑事責(zé)任的立場。入戶盜竊不設(shè)置“數(shù)額較大”等限制性條件，原則上只要有入戶盜竊行為，即構(gòu)成犯罪。這一解讀是否適當(dāng)、科學(xué)需再三討論。而《解釋》起草過程中，有意見提出，應(yīng)明確“多次盜竊”“入戶盜竊”“扒竊”的，無論被盜財(cái)物數(shù)額多少、情節(jié)如何，一律追究刑事責(zé)任。經(jīng)研究，該意見未被采納。故而，在司法機(jī)關(guān)看來，入戶盜竊行為雖然是一種嚴(yán)重危及公眾居住安寧的行為，為加大處罰力度不需要再對數(shù)額進(jìn)行與一般盜竊罪同等的限制，但并不意味著“入戶盜竊一律入刑”。

（二）以法律規(guī)范為基礎(chǔ)

根據(jù)《刑法修正案（八）》和《解釋》的規(guī)定，入戶盜竊是指非法進(jìn)入他人居所盜竊的行為，或非法進(jìn)入與外界相對隔離的住所盜竊的行為。對于入戶盜竊的構(gòu)成特征，應(yīng)結(jié)合立法解讀、法律規(guī)范、相關(guān)法學(xué)理論和司法實(shí)踐，按照該罪四要件的邏輯結(jié)構(gòu)予以分析。

犯罪主體是具有刑事責(zé)任能力并要承擔(dān)與危害結(jié)果相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任的自然人與單位，也是表明行為必須由什么人實(shí)施才能構(gòu)成犯罪的要件[5]。本罪是一般主體，且單位不能成為本罪主體。本罪主觀方面只能是故意，認(rèn)識、意志的內(nèi)容為非法入戶并偷盜。侵入住宅是入戶盜竊罪的客觀構(gòu)成要件，行為人主觀上必須認(rèn)識到自己進(jìn)入的是“戶”時(shí)，才具有非難可能性，符合主客觀相統(tǒng)一原則，能夠按照入戶盜竊定罪處罰。行為人誤以為自己進(jìn)入廢棄屋內(nèi)（實(shí)際為生活居住場所）盜竊，若盜竊數(shù)額較大，應(yīng)在主客觀相符范圍內(nèi)以盜竊罪（輕罪）論處。此外，理論界、實(shí)務(wù)界均已達(dá)成共識，行為人經(jīng)過允許、合法合理入戶后臨時(shí)起意盜竊，不屬于入戶盜竊。但入戶前已預(yù)謀盜竊，經(jīng)過允許進(jìn)入屋內(nèi)后實(shí)施盜竊的，具有入戶盜竊的非法目的，但并未非法侵入住宅，不構(gòu)成入戶盜竊。

本罪是復(fù)雜客體，手段與目的侵犯的社會關(guān)系不同，侵害的法益即犯罪客體為公民的人身安全、居住安全及財(cái)產(chǎn)安全，由此突出本罪的危險(xiǎn)與危害的特殊性。

本罪的客觀要件表現(xiàn)為行為人在主觀罪過心理支配下實(shí)施的入戶盜竊行為。關(guān)于本罪的客觀特征應(yīng)注意以下問題：第一，為區(qū)分“入室盜竊”，實(shí)現(xiàn)入戶盜竊犯罪化的目的，有必要對戶的認(rèn)定進(jìn)行合理解釋。2005年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）指出戶是住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和外界相對隔離兩個(gè)方面?！兑庖姟废拗屏藨舻姆秶?，明確戶的特征，但如今看來仍存在不妥之處。家庭生活要以家庭關(guān)系為基礎(chǔ)，是我國公民在戶生活的主要方式，但不是唯一方式。陌生人社會背景下，即使無足夠親密的家庭關(guān)系，人們之間也存在戶內(nèi)生活。隨著人口的涌入，城市居住變得昂貴且擁擠，個(gè)人之間、個(gè)人與家庭之間的合租現(xiàn)象并不罕見。不少酒店由于入住率低、空余房間多，開放酒店式公寓，供人們短期或長期生活、居住。學(xué)校宿舍本質(zhì)上也屬合租，學(xué)生們在宿舍中起居生活，特別是某些博士生與家屬（妻子或丈夫、孩子）共同居住的不在少數(shù)。既然如此，劃定“戶”的范圍時(shí)不應(yīng)在生活之前加上家庭，從而過分限制戶的功能特征。戶的判斷既要結(jié)合供他人生活、相對獨(dú)立這兩大特征，又要結(jié)合具體實(shí)際情況分析，不能一概而論。第二，進(jìn)入院內(nèi)盜竊能否認(rèn)定為入戶盜竊，這是需要進(jìn)一步討論的問題。他人獨(dú)居的住宅院內(nèi)亦屬于生活范圍，且相對隔離。入侵此空間盜竊影響最基本的居住安全感，不利于安寧生活權(quán)保護(hù)，應(yīng)被視為“入戶盜竊”。安寧生活權(quán)是指自然人依法享有的維持安穩(wěn)寧靜的私人生活狀態(tài)并排除非法侵?jǐn)_的權(quán)利。但不應(yīng)在密集住宅模式下將樓房中公共的、無生活氣息的通道（即使具有封閉性）、樓梯、電梯等空間認(rèn)為屬于戶的范圍，進(jìn)入上述空間盜竊的，構(gòu)成普通盜竊。第三，入戶盜竊、入戶搶劫、非法侵入住宅對戶的解釋基本一致，但在入戶方式上存在分歧。依照張明楷教授的觀點(diǎn)，只有違反被害人意志，攜帶兇器入戶或以暴力、脅迫方式入戶的，才能認(rèn)定為入戶搶劫[6]。該觀點(diǎn)具有一定合理性，入戶搶劫的入戶與非法侵入住宅之間存在明顯差異，只有限定入戶方式，才能達(dá)到法律規(guī)定的違法與有責(zé)程度。入戶搶劫屬于違法加重情形且刑罰較重，入戶盜竊是犯罪的基本構(gòu)成要件且刑罰較輕，入戶盜竊中入戶方式無需進(jìn)行嚴(yán)格限制解釋。尾隨被害人入戶、因門未鎖而乘機(jī)侵入戶內(nèi)、通過欺騙方式入戶、利用偷配的鑰匙或所謂的萬能鑰匙入戶后盜竊的，按照入戶盜竊定罪處罰即可。

三、以《刑法》第13條但書為基礎(chǔ)回應(yīng)入戶盜竊定罪紛爭

《刑法修正案（八）》頒布后，短時(shí)間內(nèi)各地入戶盜竊被起訴、刑拘甚至判處刑罰的增多，關(guān)于“入戶盜竊是否一律入罪”的爭論此起彼伏。從立法機(jī)關(guān)工作者的解讀來看，入戶盜竊不論數(shù)額。但入戶盜竊罪狀中并未載明無論數(shù)額和情節(jié)，且司法解釋從側(cè)面否認(rèn)定了這一說法。在理論界，有學(xué)者指出以沒有交換價(jià)值、使用價(jià)值或使用價(jià)值較低的物為入戶盜竊對象的，不值得刑法保護(hù)。入戶盜竊成立犯罪要求行為人竊得值得刑法保護(hù)的財(cái)物[7]。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法修正案（八）》將“入戶盜竊”作為盜竊罪入罪新增之門檻，意味著入戶盜竊已無數(shù)額要求。有鑒于此，為了回應(yīng)入戶盜竊定罪所帶來的爭議，筆者擬從數(shù)額、情節(jié)兩個(gè)方面對“入戶盜竊不能一律入刑”予以研析。

（一）數(shù)額與入罪

從我國犯罪概念的通說理論——構(gòu)成要件說來看，數(shù)額犯是指以一定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，若達(dá)不到法條規(guī)定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的程度則不定罪。以數(shù)額是否是構(gòu)成要件系統(tǒng)中的唯一程度要素為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額犯可以被分為純正數(shù)額犯與非純正數(shù)額犯。純正的數(shù)額犯是指在其構(gòu)成要件中除一般構(gòu)成要件外（主體、客體、行為、主觀等），數(shù)額獨(dú)立影響犯罪成立形態(tài)的犯罪。選擇型數(shù)額犯是指具備數(shù)額要件可以獨(dú)立成立該罪，但不具備該數(shù)額要件具備其他情節(jié)要件也能構(gòu)成該罪[8]。如虛報(bào)注冊資本罪只要滿足虛報(bào)注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)三要件之一即可構(gòu)成該罪，就屬于典型的選擇型數(shù)額犯。數(shù)額是影響侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)類犯罪定罪量刑的重要因素，可并不意味著數(shù)額是侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)類犯罪必須的構(gòu)成要件要素?？疾毂I竊罪的罪狀，以有無數(shù)額較大要求為標(biāo)準(zhǔn)，普通盜竊罪屬于純正的數(shù)額犯。入戶盜竊規(guī)定中既沒有單一數(shù)額要件，又缺少數(shù)額的選擇性要件，既不屬于純正的數(shù)額犯，更不屬于不純正的數(shù)額犯。因此，結(jié)合法條文意、立法原意以及數(shù)額犯理論，不難發(fā)現(xiàn)入戶盜竊定罪無數(shù)額要求，無“值得刑法保護(hù)的財(cái)物”理論適用空間。入戶盜竊行為作為入戶盜竊罪的必要構(gòu)成要件且無數(shù)額要求，屬于單行為犯，但不代表只要行為人實(shí)施了入戶盜竊行為一律入刑。另外，入戶盜竊是行為犯中的過程犯而非舉動犯，故存在未遂形態(tài)。

司法實(shí)踐亦能例證這一觀點(diǎn)，即使被告人分文未取仍需以入戶盜竊定罪處罰。例如，2011年5月，朝陽區(qū)芍藥居北里315號地下室，41歲的豐某見一戶房門虛掩，便進(jìn)入該房間實(shí)施盜竊，被住戶當(dāng)場控制。審理后以盜竊罪判處拘役2個(gè)月、罰金1000元。2011年5月，29歲的王某進(jìn)入朝陽區(qū)將臺鄉(xiāng)大陳各莊130號院一出租房實(shí)施盜竊，也被當(dāng)場抓獲。法院審理后以盜竊罪判處兩人各拘役2個(gè)月、罰金1000元[9]。2018年1月14日，湖北男子徐某撬窗入室到德化一居民家中，意欲盜竊，但沒有發(fā)現(xiàn)現(xiàn)金或值錢的金銀首飾，不肯空手而歸的徐某發(fā)現(xiàn)地板上的8包面巾紙，于是拿走準(zhǔn)備離開。屋主發(fā)現(xiàn)后并將徐某扭送派出所。法院最終認(rèn)定徐某的行為構(gòu)成入戶盜竊既遂，徐某被判處拘役4個(gè)月，并處罰金1000元[10]。

由于入戶盜竊入罪無關(guān)數(shù)額，即主觀價(jià)值高、客觀價(jià)值低的財(cái)物也屬于入戶盜竊罪的行為對象。如某甲潛入乙家中，盜取乙與逝去奶奶的唯一一張合照，宜按照入戶盜竊罪定罪處罰。日常生活中具有重要意義的、主觀價(jià)值高的物品一般都由所有者、占有者貼身攜帶或放置家中，以此為對象的盜竊幾乎屬于扒竊或入戶盜竊。司法實(shí)踐中，普通盜竊多以客觀價(jià)值大的物品為對象。探討主觀價(jià)值高、客觀價(jià)值低的物品能否作為普通盜竊罪行為對象的實(shí)踐指導(dǎo)意義不大。普通盜竊罪要求數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)，屬于對行為對象客觀價(jià)值的要求，將主觀價(jià)值高、客觀價(jià)值低的物納入普通盜竊罪行為對象屬于類推解釋。且主觀價(jià)值因人而異、難以判斷、難以定量，以主觀價(jià)值入刑無裁量標(biāo)準(zhǔn)。

有的學(xué)者認(rèn)為入戶盜竊無數(shù)額要求一方面會導(dǎo)致打擊面過寬，使司法資源更加緊張。另一方面，對一些分文未取、小偷小摸的行為予以刑罰處罰，處罰過重，有違罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。對此，筆者認(rèn)為入戶盜竊構(gòu)成要件與危害兼具特殊性，同時(shí)行政處罰難以有效抑制該危害行為，故無數(shù)額要件的入戶盜竊入罪合理、適當(dāng)。今后此類案件受案量肯定會上升，但案情簡單事實(shí)清楚，司法機(jī)關(guān)審理起來相對容易，不至于擠占正常司法資源。因此，入戶盜竊以入戶情節(jié)入刑是對過去我國盜竊罪“唯數(shù)額論”的突破，盡管數(shù)額在認(rèn)定侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)益的盜竊罪中發(fā)揮著重要作用，但在定罪量刑過程中絕不能“唯數(shù)額論”。將數(shù)額的意義絕對化的弊端在于盜竊的社會危害性不僅反映在數(shù)額上，還可能體現(xiàn)在其他情節(jié)中。

（二）情節(jié)與出罪

凡是能夠在一定程度上表明行為社會危害性和行為人人身危險(xiǎn)性的主客觀事實(shí)情況，都?xì)w屬于情節(jié)的范疇[11]。以功能為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，情節(jié)又可以分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)，遵循禁止重復(fù)評價(jià)原則的要求，定罪情節(jié)與量刑情節(jié)表現(xiàn)出互斥關(guān)系。情節(jié)并不一定都在犯罪構(gòu)成要件之外，如犯罪構(gòu)成包含定罪情節(jié)。劃清量刑情節(jié)與定罪情節(jié)的界限是實(shí)現(xiàn)量刑公正的理論基礎(chǔ)[12]。由此看來，《刑法》第13條但書規(guī)定條件之一的情節(jié)屬于定罪情節(jié)，指在犯罪過程中除危害結(jié)果外影響社會危害程度的各種事實(shí)情況，如行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方式、手段、目的、動機(jī)、主觀惡性、主觀危險(xiǎn)性等。危害不大，僅指客觀危害結(jié)果不大，情節(jié)與危害相結(jié)合構(gòu)成了社會危害性的全部內(nèi)涵[13]。

就這個(gè)角度而言，即使入戶盜竊入罪無數(shù)額要求、行為一經(jīng)成立一律入罪，也并非屬于沒有任何例外的教條。入戶盜竊定罪的司法適用既要遵從罪刑法定原則，又要受到《刑法》第13條但書的制約，將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為出罪化。對比強(qiáng)奸罪、搶劫罪這兩類重罪尚有個(gè)別非常特殊的情況能夠不作為犯罪處理，那么作為入戶盜竊的輕罪適用《刑法》第13 條但書規(guī)定也是合理、合法的[14]。例如，趁親戚外出期間，進(jìn)入其家中竊得一部老人機(jī)（價(jià)值200元），事后取得親戚諒解。家庭成員、親屬之間關(guān)系親密，不適宜刑法介入，鑒于此，《解釋》第八條規(guī)定，偷拿家庭成員或者近親屬的財(cái)物，獲得諒解的，一般可不認(rèn)為是犯罪。再如，甲乙共謀入戶盜竊，甲進(jìn)入被害人家中后未發(fā)現(xiàn)值錢的財(cái)物，遂將放置在床頭柜中的一枚銀戒指（價(jià)值100元）揣入口袋中，乙在此期間為甲望風(fēng)。甲后以未竊得財(cái)物為由，隱瞞了偷取銀戒指的事實(shí)。在這種情況下，乙的行為完全符合形式上的入戶盜竊共同犯罪的規(guī)定，但是，參照《解釋》第7條④，乙不是主犯，沒有獲贓，造成的損害不大，可以被認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大而不入罪，從而免于刑事處罰。

（三）情節(jié)輕微與情節(jié)顯著輕微的區(qū)分

情節(jié)一定程度上反映犯罪的社會危害性，結(jié)合我國刑事法律規(guī)范，情節(jié)是決定罪與非罪、刑罰裁量的主要因素。對情節(jié)性質(zhì)的表述共計(jì)七種，包括情節(jié)特別惡劣、情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)較輕、情節(jié)輕微和情節(jié)顯著輕微。情節(jié)惡劣、情節(jié)特別惡劣是刑法對危害行為構(gòu)成犯罪的要求，如追逐競駛情節(jié)惡劣的才構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪。參考私放在押人員罪、枉法仲裁罪等罪名規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的表述意味著法定刑升格。但是，情節(jié)嚴(yán)重的表述也可能是犯罪構(gòu)成的組成部分，如隱匿、故意銷毀會計(jì)憑證、會計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告罪。情節(jié)較輕既是適用緩刑的要求之一，又標(biāo)志著降檔處罰。

對情節(jié)作用的表述共計(jì)三種，包括從輕處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)。雖然都是量刑情節(jié)表述，但與僅需結(jié)合案件事實(shí)判斷的情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重、情節(jié)較輕相比，三類情節(jié)作用通常需要受到規(guī)范與事實(shí)的雙重約束。如對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪規(guī)定，行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，犯竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的，從重處罰。

情節(jié)輕微影響是否適用刑罰的判斷，情節(jié)顯著輕微則影響罪與非罪，皆屬于犯罪的一般性規(guī)定。情節(jié)輕微與情節(jié)顯著輕微的區(qū)分決定行為人是否會被認(rèn)定為犯罪，意義重大。但由于缺乏標(biāo)準(zhǔn)，理論界與實(shí)務(wù)界一直以來難以分辨兩種表述的差異。首先，社會危害性模糊、無法量化，但仍需以其為標(biāo)尺衡量顯著與否。其次，司法機(jī)關(guān)在區(qū)分過程中，所做的判斷必須具有根據(jù)，應(yīng)當(dāng)符合依照條文規(guī)范、參考典型案例、做出詳細(xì)合理解釋中的一項(xiàng)。

例如，郝某系被害人郝某厚親侄孫，2008年4月，郝某想到債主逼債，見郝某厚家中無人，將玻璃窗戶打碎進(jìn)入室內(nèi)，盜走53000元，將其中49000元存入銀行，剩下4000元還債。案發(fā)后，欠款全部退換、補(bǔ)償給被害人。被告人盜竊數(shù)額特別巨大，經(jīng)審理被判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣20000元[15]。本案經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)后認(rèn)為原審法院量刑畸重，雖然盜竊數(shù)額特別巨大，但發(fā)生在關(guān)系親密的親屬之間，且被告人剛成年，主觀惡性小，取得了被害人諒解，未造成損失，危害不大，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)輕微，無須判處刑罰。對比上文存在親屬關(guān)系、情節(jié)顯著顯著輕微、危害不大的入戶盜竊案例，數(shù)額對入戶盜竊入罪并無影響，但是可能與其他情節(jié)結(jié)合起來導(dǎo)致出罪或影響量刑。犯罪數(shù)額較大的一般盜竊構(gòu)成犯罪，數(shù)額較大的入戶盜竊當(dāng)然構(gòu)成犯罪。因此，對于存在親戚關(guān)系的入戶盜竊犯罪，若達(dá)到數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)則不能認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微從而出罪，考慮到親密關(guān)系的特殊性，應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)輕微，不予刑事處罰。

總而言之，以犯罪性的肯定與否為區(qū)分準(zhǔn)則，入戶盜竊的定罪標(biāo)準(zhǔn)包括積極構(gòu)成要件和消極構(gòu)成要件，積極構(gòu)成要件為以非法占有為目的的入戶盜竊，消極構(gòu)成要件為《刑法》13條但書規(guī)定的情況。入戶盜竊既不一律入罪，亦不一律入刑，定罪量刑受《刑法》第13條、第37條、第264條和《解釋》等條文規(guī)范和事實(shí)情節(jié)危害性大小的約束。

[注釋]：

①參見北京市第二中級人民法院（2018）京02刑終30號李秀麗盜竊二審刑事裁定書。

②《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時(shí)，由有關(guān)部門予以行政處罰：（一）具有法定從寬處罰情節(jié)的；（二）沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；（三）被害人諒解的；（四）其他情節(jié)輕微、危害不大的?！?/p>

③除總則規(guī)定情節(jié)以外，如自首、坦白、立功等。

④同上②注。