楊秦峰 殷思源

摘 要：入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三類特殊盜竊未遂，不應(yīng)一律追究刑事責(zé)任。在司法實(shí)踐中，應(yīng)著眼于發(fā)生不法結(jié)果的高概率性進(jìn)行反向推導(dǎo)，判斷侵犯法益的危險(xiǎn)程度，危險(xiǎn)越逼近危害結(jié)果的發(fā)生，處罰的必要性越強(qiáng);侵犯的法益范圍越廣、位階越高，處罰的必要性越強(qiáng)。除此之外，還可結(jié)合行為人是否為累犯、慣犯、盜竊集團(tuán)的首要分子以及所采用的手段、作案場(chǎng)所、危害后果等綜合判定。

關(guān)鍵詞：入戶盜竊 攜帶兇器盜竊 扒竊 盜竊未遂 刑事責(zé)任

《刑法修正案（八）》新增入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊這三類特殊盜竊類型，與傳統(tǒng)的“盜竊數(shù)額較大”、“多次盜竊”相并列，沒有入罪的數(shù)額限制，可以獨(dú)立成罪，體現(xiàn)了盜竊犯罪日益嚴(yán)峻的形勢(shì)下刑法對(duì)人身、財(cái)產(chǎn)安全、公共秩序等方面的特殊保護(hù)。但是以上三類特殊盜竊未遂是否應(yīng)一律追究刑事責(zé)任以及在何種情況下應(yīng)被追究刑事責(zé)任，目前司法實(shí)務(wù)中認(rèn)識(shí)和處理結(jié)果尚不統(tǒng)一。

目前僅有最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第12條第1款規(guī)定了盜竊未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的三種情形： （1）以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的; （2）以珍貴文物為盜竊目標(biāo)的;（3）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形，但未提及前述三類特殊盜竊。該司法解釋條文與特殊盜竊之間是何種關(guān)系？三類特殊盜竊未遂是否一律可罰？是否只有滿足上述三個(gè)條件才能被追究刑事責(zé)任？特殊盜竊未遂能否符合其他情節(jié)嚴(yán)重的情形從而被追究刑事責(zé)任？上述問題亟待研究解決。

一、 關(guān)于特殊盜竊未遂的法律適用解讀

（一）《解釋》第12條與特殊盜竊之間的關(guān)系

《解釋》第12條與特殊盜竊之間是何種關(guān)系，目前學(xué)界有四種觀點(diǎn)：一是該條只適用于普通盜竊，與特殊盜竊無(wú)任何關(guān)系;二是該條所稱盜竊包括特殊盜竊，但特殊盜竊的未遂可以直接適用“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一兜底條款來(lái)解決入罪問題;三是該條中盜竊包括特殊盜竊，特殊盜竊未遂的入罪需要滿足以數(shù)額較大的財(cái)物或珍貴文物為目標(biāo)，或者按照《解釋》第6條來(lái)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重;四是該條中盜竊包括特殊盜竊，但 “扒竊”未遂若入罪仍需滿足以數(shù)額較大的財(cái)物或珍貴文物為目標(biāo)，或者參照《解釋》第6條來(lái)認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重，對(duì)于“入戶盜竊”和“攜帶兇器盜竊”則可以其對(duì)被害人有較嚴(yán)重的人身威脅為由直接適用“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”來(lái)追究刑事責(zé)任。[1]筆者認(rèn)為，第一、二種觀點(diǎn)過(guò)于絕對(duì)，法律條文中的盜竊應(yīng)是泛指的概念，在沒有明確作出排除禁止的規(guī)定時(shí)，三種類型的特殊盜竊理應(yīng)適用《解釋》第12條，同理在沒有明確規(guī)定時(shí)，特殊盜竊也不因其“特殊性”而能直接適用“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。對(duì)于第三、四種觀點(diǎn)，既有一定的合理性，也有不夠周全之處，具體內(nèi)容將在下文論述。

（二）“兩高”對(duì)特殊盜竊適用《解釋》的相關(guān)解讀

最高人民法院對(duì)《解釋》的解讀為：對(duì)入戶盜竊、攜帶兇器盜竊或者扒竊未遂的，不應(yīng)當(dāng)一律追究刑事責(zé)任，仍應(yīng)依據(jù)《解釋》第12條第1款的規(guī)定，決定應(yīng)否追究刑事責(zé)任，重點(diǎn)是適用好“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定。對(duì)于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定，暫時(shí)沒有法規(guī)、司法解釋等規(guī)范性文件予以明確，但最高院提出一種參考情形，即盜竊數(shù)額已接近數(shù)額巨大，且行為人在兩年前又曾因盜竊受過(guò)行政處罰的，可以適用“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”追究刑事責(zé)任，系盜竊數(shù)額與前科的雙重情節(jié)而疊加出“情節(jié)嚴(yán)重”。另又從正反兩方面各舉一例：一是行為人深夜通過(guò)翻窗、撬鎖方式潛入他人住所盜竊的，即便未竊取到財(cái)物，也可認(rèn)定其“具有其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，以盜竊未遂追究刑事責(zé)任;二是確因饑餓等原因，扒竊少量財(cái)物，結(jié)果又未遂的，不追究刑事責(zé)任，由公安機(jī)關(guān)予以行政處罰，則更符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。[2]上述例證，又更側(cè)重從犯罪動(dòng)機(jī)、盜竊手段、人身安全及住宅安寧等方面綜合判定情節(jié)的嚴(yán)重，而不僅局限于盜竊數(shù)額的高低。

最高人民檢察院對(duì)《解釋》的解讀是，三類盜竊未遂是否需要追究刑事責(zé)任，應(yīng)根據(jù)具體案件情況綜合認(rèn)定：如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者珍貴文物為盜竊目標(biāo)，或者具有盜竊行為嚴(yán)重威脅到被害人人身安全等嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。[3]

可以看出，“兩高”對(duì)三類特殊盜竊未遂均主張不應(yīng)一律追究刑事責(zé)任，若滿足“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”則可以追究刑事責(zé)任，且均將人身安全受到嚴(yán)重威脅的因素納入考量。但上述提供的參考要素和案例尚不能滿足目前司法實(shí)踐的要求。

此外，“兩高”也均提出了應(yīng)注意按照《刑法》第13條規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪的問題。當(dāng)然也還有情節(jié)輕微，不需要判處刑罰，即相對(duì)不捕、相對(duì)不訴、可以免于刑事處罰或予以行政處罰的情況。若不予合理考量情節(jié)，對(duì)于三類特殊盜竊未遂一律入罪，則必然造成行政處罰被虛置，隨之而來(lái)的還有辦案量增大、審前羈押率激增以及服刑人員相互交叉感染等一系列問題。如何認(rèn)定情節(jié)的嚴(yán)重程度，特別是如何把握“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”這一關(guān)鍵問題，將導(dǎo)致案件有截然不同的處理結(jié)果。

二、 “其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定

對(duì)于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，理論和實(shí)務(wù)界也展開了廣泛的討論。

（一）“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”是否等同于《解釋》第6條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”

《解釋》第6條規(guī)定，具有本解釋第2條第3項(xiàng)至第8項(xiàng)規(guī)定情形之一，或者入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數(shù)額達(dá)到本解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額巨大”百分之五十的，可以認(rèn)定為《刑法》第264條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《解釋》第6條中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與第12條中的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”存在于同一司法解釋，用語(yǔ)的含義具有同一性，實(shí)質(zhì)內(nèi)容具有相當(dāng)性，二者等同。原因是，《刑法》規(guī)定盜竊罪的法定刑升格條件為“數(shù)額巨大”或者有“其他嚴(yán)重情節(jié)”，因此“數(shù)額巨大”與“其他嚴(yán)重情節(jié)”具有相當(dāng)性，《解釋》第6條是對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的具體規(guī)定，因此也與“數(shù)額巨大”具有相當(dāng)性?！督忉尅返?2條“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”與“以數(shù)額巨大的財(cái)物為盜竊目標(biāo)的”系并列項(xiàng)，二者具有相當(dāng)性。因此，解釋第6條的“其他嚴(yán)重情節(jié)”與解釋第12條的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”都與“數(shù)額巨大”具有相當(dāng)性，故第12條的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”可以參考第6條的“其他嚴(yán)重情節(jié)”。[4]該觀點(diǎn)與上述第三種觀點(diǎn)基本相同。

另一種觀點(diǎn)相反，從語(yǔ)境上看，“其他嚴(yán)重情節(jié)”最初是存在于《刑法》關(guān)于盜竊罪3年以上10年以下的法定刑幅度的規(guī)定中，主要作用是明確法定刑幅度的適用范圍，而其他情節(jié)嚴(yán)重的情形存在于司法解釋中，主要作用是明確盜竊未遂應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的適用范圍，兩者文字表述不同，在條文中起到的作用不同，無(wú)任何規(guī)定確定兩者具有相同的含義或者類比適用，不可混為一談。[5]

筆者更傾向于第二種的觀點(diǎn)。二者的適用對(duì)象存在差異，“其他嚴(yán)重情節(jié)”系針對(duì)既遂犯的規(guī)定，而“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”針對(duì)的是未遂犯，二者雖然文字表述相近，但在衡量情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，無(wú)法得出達(dá)到既遂犯的情節(jié)嚴(yán)重程度就可以滿足未遂犯，有可能未遂犯入罪所需的情節(jié)嚴(yán)重程度更重于既遂犯，故二者無(wú)法完全等同適用。因此，直接按照解釋第6條適用不妥，但可以同上述第四種觀點(diǎn)所述進(jìn)行適當(dāng)?shù)膮⒄者m用。

（二）司法實(shí)踐中對(duì)于三類特殊盜竊未遂的認(rèn)定

通過(guò)對(duì)相關(guān)案件梳理發(fā)現(xiàn)，多數(shù)案例中認(rèn)定特殊盜竊未遂追究刑事責(zé)任，通常具有至少一次前科劣跡，或系累犯，或三類特殊盜竊既未遂并存，如既有攜帶兇器盜竊未遂同時(shí)又有入戶盜竊既遂。除此之外，亦或具有其他情節(jié)，如兩次扒竊、兩次凌晨入戶盜竊、結(jié)伙入戶盜竊、主觀目的系為了籌集毒資、在醫(yī)院內(nèi)扒竊、采用破壞性手段扒竊財(cái)物等等。現(xiàn)對(duì)其中兩起案例予以對(duì)比分析。

[案例一]被告人楊某曾有故意傷害前科，2015年2月2日楊某乘坐公交車時(shí)，用隨身攜帶的長(zhǎng)剪刀將被害人鄧某的衣服右邊內(nèi)襯口袋劃開，準(zhǔn)備實(shí)施扒竊時(shí)被鄧某抓獲，經(jīng)清點(diǎn)鄧某錢包內(nèi)有700余元現(xiàn)金。公安機(jī)關(guān)只對(duì)鄧某進(jìn)行了行政拘留，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為楊某有犯罪前科，采取破壞手段盜竊，有人身危險(xiǎn)性，符合盜竊未遂中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。一審法院認(rèn)為，楊某在公共交通工具上采取破壞性手段扒竊他人財(cái)物，雖系未遂，但情節(jié)嚴(yán)重，判處楊某某拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣1000 元。[6]

[案例二]2014年3月21日被告人彭某乘坐交車時(shí)扒竊乘客何某某放在褲袋內(nèi)的錢包1個(gè)（內(nèi)有現(xiàn)金520元），被當(dāng)場(chǎng)抓獲。[7]該案被告人既無(wú)任何前科劣跡，數(shù)額未達(dá)較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)，最終被判處有期徒刑七個(gè)月。

上述兩起案例，雖然都是扒竊未遂，但無(wú)論從情節(jié)嚴(yán)重程度、行為人主觀惡性、人身安全威脅、盜竊數(shù)額各方面看，第二起案例都要比第一起輕的多，但是在判決上卻比第一起要重的多，可見各地區(qū)法院對(duì)扒竊未遂判定尺度不一。

三、 未遂犯處罰的理論依據(jù)

明確未遂犯的處罰依據(jù)，有助于把握在何種情況下應(yīng)對(duì)特殊盜竊未遂犯予以追究刑事責(zé)任。刑法理論界關(guān)于未遂犯的處罰根據(jù)主要存在客觀未遂說(shuō)、主觀未遂說(shuō)、以及以主觀未遂論為基礎(chǔ)的折中說(shuō)三種觀點(diǎn)。

（一）三種學(xué)說(shuō)的主要觀點(diǎn)

客觀未遂說(shuō)主張?zhí)幜P未遂犯的根據(jù)并非在于行為人的意思，而在于即刻能夠?qū)崿F(xiàn)法益侵害的危險(xiǎn)性。換言之，未遂犯是因?yàn)榘l(fā)生不法結(jié)果的高概率性被處罰的。主觀未遂論主張?zhí)幜P依據(jù)在于犯罪人的犯意或其性格危險(xiǎn)性所產(chǎn)生的行為無(wú)價(jià)值，而不是由行為所引起的對(duì)法益的實(shí)際侵害危險(xiǎn)。折中說(shuō)認(rèn)為處罰依據(jù)存在于違背行為規(guī)范及其所表現(xiàn)的意思，只有當(dāng)公眾對(duì)法律秩序有效性的信賴受到動(dòng)搖、法安定性的情感受到影響，犯罪行為的可罰性才能被肯定。[8]

（二）我國(guó)現(xiàn)行刑法采納的觀點(diǎn)

《刑法》第23條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！睂W(xué)界主流觀點(diǎn)認(rèn)為目前現(xiàn)行刑法采取了客觀未遂論，無(wú)論是理論和實(shí)踐上都必須承認(rèn)對(duì)于未遂犯的成立范圍應(yīng)秉持著限縮的態(tài)度，事實(shí)上絕對(duì)多數(shù)犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰。[9]由此，筆者認(rèn)為在司法實(shí)踐中，應(yīng)著眼于發(fā)生不法結(jié)果的高概率性進(jìn)行反向推導(dǎo)，判斷侵犯法益的危險(xiǎn)程度，危險(xiǎn)越逼近危害結(jié)果的發(fā)生，那么處罰的必要性則越強(qiáng);侵犯的法益范圍越廣、位階越高，則處罰的必要性則越強(qiáng)。

四、對(duì)于特殊犯罪未遂在司法實(shí)踐中如何判定的對(duì)策和建議

結(jié)合具體情節(jié)進(jìn)行判斷，是法律賦予法官的自由裁量權(quán)，但是執(zhí)法尺度需要相對(duì)的統(tǒng)一性，以更好的實(shí)現(xiàn)刑法適用和刑罰裁量的公正性，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)的統(tǒng)一。為此，可從以下幾個(gè)方面予以考慮：

（一）侵犯法益的要保護(hù)性

1.同時(shí)具有多項(xiàng)嚴(yán)重情節(jié)要素。《解釋》第2條共列舉了八類可以將盜竊數(shù)額減半確定入罪的情形：“（一）曾因盜竊受過(guò)刑事處罰的;（二）一年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰的……（六）在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財(cái)物的……”，雖然根據(jù)上文分析不能直接適用其中一項(xiàng)，但是從“兩高”的解讀以及司法實(shí)踐中，對(duì)第（1）、（2）、（6）項(xiàng)均有所涉及，由此可以看出對(duì)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的認(rèn)定所釋放的信號(hào)，若同時(shí)滿足兩項(xiàng)以上情形，且具有入戶盜竊、扒竊或攜帶兇器盜竊的事實(shí)，則可綜合判斷其符合“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，而滿足《解釋》第2條的情形越多，則說(shuō)明情節(jié)越嚴(yán)重，行為的應(yīng)受處罰性則越強(qiáng)。

2.同時(shí)出現(xiàn)兩種以上特殊盜竊罪狀的情況。比如入戶盜竊的同時(shí)攜帶兇器盜竊、三次以上扒竊、一次扒竊未遂加一次攜帶兇器盜竊未遂等多種組合方式，再輔之以盜竊目標(biāo)數(shù)額接近巨大標(biāo)準(zhǔn)等，這些都能夠體現(xiàn)犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性較大，被害人人身安全受到威脅的程度較重，可將上述情況納入“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的考量。

3.攜帶兇器盜竊未遂有更強(qiáng)的處罰必要性。兇器分為國(guó)家禁止個(gè)人攜帶的以及足以危害他人人身安全的器械，器械的殺傷力強(qiáng)，在使用的過(guò)程中亦有可能轉(zhuǎn)化為搶劫，是以暴力侵害為后盾，相對(duì)于入戶盜竊、扒竊而言，對(duì)生命、人身安全造成的威脅更大，觸犯到了更高位階的法益保護(hù)，因此具有更強(qiáng)的處罰必要性。在判定是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任時(shí)，本文認(rèn)為從兇器的殺傷力大小、使用兇器的狀況及場(chǎng)所、未遂是否實(shí)行終了等方面，判定法益被侵害或威脅的程度，越逼近危害結(jié)果的發(fā)生、可能造成的危害結(jié)果越嚴(yán)重，則更應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰。

（二）累犯、多次盜竊前科劣跡、盜竊集團(tuán)的首要分子應(yīng)從嚴(yán)打擊

累犯、多次盜竊前科劣跡以及盜竊集團(tuán)的首要分子，具有反社會(huì)性，屢打?qū)曳福瑢医恢?，?yán)重影響人民群眾的安全感。最高法提供的盜竊未遂入罪的參考條件為盜竊數(shù)額已接近巨大，且二年內(nèi)曾因盜竊受過(guò)行政處罰。我國(guó)對(duì)慣犯實(shí)行從嚴(yán)打擊的刑事政策，對(duì)于盜竊數(shù)額已接近巨大，且具有累犯情節(jié)、多次盜竊前科劣跡的也可參照適用，前科越多、離上一次處罰的時(shí)間越近表明其人身危險(xiǎn)性越大，在認(rèn)定這類人員特殊盜竊未遂更應(yīng)加大打擊力度。

（三）采用破壞性手段盜竊、作案場(chǎng)所為公共區(qū)域以及造成嚴(yán)重后果的從嚴(yán)打擊

如為盜取車內(nèi)財(cái)物未遂，但砸車造成汽車的損壞，導(dǎo)致車輛物損較大，但是未達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的起刑點(diǎn);或者在人員密集的公共場(chǎng)所，如醫(yī)院、公交車上攜帶兇器盜竊，但是在抓捕過(guò)程中對(duì)公共場(chǎng)所秩序造成惡劣影響、對(duì)不特定的公眾安全造成了威脅，這些都可以作為嚴(yán)重情節(jié)予以綜合考量。[10]

注釋：

[1]參見吳真：《特殊盜竊行為性質(zhì)分析和未遂入罪把握》，《廣西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2014年第1期。

[2] 參見胡云騰、周加海、周海洋： 《<關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民司法》2014年第15期。

[3] 參見陳國(guó)慶、韓耀元、宋丹：《<關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，《人民檢察》2013年第11期。

[4] 參見趙恩茂：《扒竊型盜竊罪疑難問題研究》，華東政法大學(xué)2015年碩士論文，第40頁(yè)。

[5]參見張晨宇：《盜竊未遂之應(yīng)然司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，吉林大學(xué)2016年碩士學(xué)位論文，第16頁(yè)。

[6] 參見梅傳強(qiáng)、陳榮鵬：《論盜竊未遂的罪與罰》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。

[7]參見中國(guó)裁判文書網(wǎng)（2014）穗中法刑二終字第461號(hào) 廣東廣州彭某盜竊罪二審刑事裁定書，http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html？docId=fa2fce01b54c4ef7a21c3afc158a0777，最后訪問日期：2019年7月15日。

[8] 參見陳興良、周光權(quán)、車浩：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2016年版，第434-435頁(yè)。

[9] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第339頁(yè)。

[10]參見王書偉：《論“攜帶兇器盜竊”》，中國(guó)政法大學(xué)2017年碩士論文，第33頁(yè)。