作為公私合作的重要制度之一，行政特許對于完成現(xiàn)代行政任務(wù)有重要價(jià)值。2015年《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》開始施行。此前，2014年修訂的《行政訴訟法》也明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議納入行政訴訟受案范圍，行政特許受到愈來愈多的重視。

行政特許的產(chǎn)生是其得以成立并發(fā)揮價(jià)值的起點(diǎn)和前提。然而，學(xué)界既往對行政特許產(chǎn)生的基礎(chǔ)理論缺乏系統(tǒng)研究，諸多細(xì)節(jié)和問題有待厘清與解決。同時(shí)由于《行政許可法》未對行政特許的產(chǎn)生過程作專門細(xì)致的規(guī)定，實(shí)踐中行政特許的產(chǎn)生出現(xiàn)濫設(shè)特許等種種弊端，這不僅易造成政府濫權(quán)、滋生腐敗，還會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力過度介入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、侵犯市場主體的正當(dāng)經(jīng)營空間、禁錮市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由等不良后果。

故選取適當(dāng)理論視角，對行政特許產(chǎn)生的要素和過程作系統(tǒng)研究，既可深化行政特許基礎(chǔ)理論，還可為現(xiàn)實(shí)中行政特許產(chǎn)生存在的問題提供應(yīng)對方案，完善相關(guān)制度，保護(hù)有關(guān)主體合法權(quán)益。本文嘗試以行政過程論為視角，對行政特許產(chǎn)生的要素與過程展開精細(xì)化研究。

研究行政特許產(chǎn)生的過程論視角

（一）討論行政特許產(chǎn)生的若干基礎(chǔ)性概念

1．行政特許的內(nèi)涵。從權(quán)利、義務(wù)的角度切入，行政特許是行政主體在某些領(lǐng)域依法準(zhǔn)許受許人從事與行政主體相似的活動(dòng)以完成行政任務(wù)，受許人因而享有與行政主體相似的特殊權(quán)利、負(fù)有與行政主體相似的特殊義務(wù)的一種行政許可，受許人與作為特許人的行政主體具有各方面的“相似性”是行政特許的本質(zhì)特征。

2．“行政特許產(chǎn)生”的內(nèi)涵。一方面，“行政許可的設(shè)定就可以理解為在沒有法律明文規(guī)定的情況下，某類法律文件率先自主地‘創(chuàng)造’出一種新的行政許可。因此，從本質(zhì)上講，設(shè)定權(quán)‘屬于立法權(quán)的范疇’……相應(yīng)地，行政許可的規(guī)定就可以理解為是對已經(jīng)存在的行政許可進(jìn)行的細(xì)化后補(bǔ)充”。另一方面，《行政許可法》第四章行政許可的實(shí)施程序中還包括行政特許的決定（如該章第六節(jié)的特別規(guī)定），這也是行政特許進(jìn)入實(shí)踐的重要步驟。據(jù)此，“行政特許的產(chǎn)生”包含了行政許可“設(shè)定”“規(guī)定”以及實(shí)施程序中的“決定”。

（二）“行政過程論”的方法論優(yōu)勢

傳統(tǒng)大陸法系行政法學(xué)圍繞行政行為論展開，但隨著行政活動(dòng)方式的擴(kuò)張，行政行為論無法有效解釋和規(guī)制行政活動(dòng)的拓展；隨后發(fā)展出的行政法律關(guān)系論雖對行為論的缺陷予以一定彌補(bǔ)，但仍存在不足。

“二戰(zhàn)”后日本行政法學(xué)提出行政過程論。和行政行為論、行政法律關(guān)系論相比，行政過程論方法論優(yōu)勢在于：首先，全面考察行政過程中的各種行為形式或環(huán)節(jié)，擴(kuò)大考察對象的范圍，不僅關(guān)注已成型的行政行為，還對新出現(xiàn)的行政手段或未被定型的行政活動(dòng)，以及難以獨(dú)立的環(huán)節(jié)予以研究；其次，動(dòng)態(tài)分析復(fù)數(shù)行政活動(dòng)的連鎖或結(jié)合，而不是像行政行為論那樣主要靜止地研究行政行為；再次，關(guān)注多方關(guān)系，除行政主體、相對人外，第三人或其他有利害關(guān)系的主體都是過程論關(guān)注的對象，這與行政法律關(guān)系論主要考察行政主體和行政相對人兩者關(guān)系不同。

（三）以過程論研究行政特許產(chǎn)生的具體思路

首先，以過程論“全面考察”的思想分析行政特許產(chǎn)生所需的要素。行政特許產(chǎn)生的要素是指其產(chǎn)生所需的基本條件或元素，這些要素未被類型化為行政行為，僅以片段或其他形式存在，既可能存在于外部行政活動(dòng)，亦可能存在于內(nèi)部行政活動(dòng)。

其次，以過程論“動(dòng)態(tài)考察”思想分析行政特許產(chǎn)生的不同情形。由于《行政許可法》的籠統(tǒng)規(guī)定，有必要對行政特許產(chǎn)生的幾種情形作類型化梳理。

再次，以過程論“多方關(guān)注”的思想考察行政特許產(chǎn)生涉及的其他主體及權(quán)利。由于受許人常獲得獨(dú)占性資格，這就會(huì)對其他利害關(guān)系人權(quán)益產(chǎn)生限制和影響，故研究行政特許的產(chǎn)生亦應(yīng)關(guān)注這些易被忽視的其他主體及其權(quán)利保護(hù)。

行政特許產(chǎn)生所需的要素

（一）形式要素

根據(jù)過程論“全面考察”的思想，本文認(rèn)為，在以要素為線索對行政特許產(chǎn)生進(jìn)行研究時(shí)，首先需考慮其形式要素，即在形式上必需的條件或依據(jù)，其包括直接規(guī)范要素和客觀范圍要素。

行政特許產(chǎn)生的直接規(guī)范要素，是指行政特許產(chǎn)生所需的形式載體，即具體規(guī)范?！缎姓S可法》第14至17條明確了設(shè)定或規(guī)定行政特許所需的直接規(guī)范依據(jù)，包括法律、國務(wù)院發(fā)布的決定、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。

行政特許產(chǎn)生的客觀范圍要素，是指實(shí)際產(chǎn)生行政特許的范圍或領(lǐng)域?！缎姓S可法》第12條第（2）項(xiàng)規(guī)定的許可類型通常被視為是行政特許，包括公共資源的配置、對有限自然資源的開發(fā)利用以及直接關(guān)系到公共利益的特定行業(yè)。這項(xiàng)規(guī)定為行政特許限定了邊界。

（二）實(shí)體要素

1．職權(quán)要素

（1）行政特許產(chǎn)生所需的職權(quán)要素之含義。行政特許之“特”在于受許人與作為特許人的行政主體有“相似性”，即享有與行政主體相似的權(quán)利（行政主體的權(quán)利亦取決于其職權(quán)），負(fù)有相似的義務(wù)。義務(wù)隨附于行政職權(quán)或作為控權(quán)的手段。因此，受許人享有的相似于作為特許人的行政主體的權(quán)利、義務(wù)之基礎(chǔ)是行政主體的職權(quán)。故“行政特許產(chǎn)生所需職權(quán)要素”是指作為特許人的行政主體所具有的和產(chǎn)生行政特許有關(guān)的實(shí)體職權(quán)（特許后轉(zhuǎn)化為受許人的權(quán)利）。

（2）職權(quán)要素與直接規(guī)范要素的區(qū)別。作為實(shí)體要素的職權(quán)要素有別于前述形式要素之一的直接規(guī)范要素。兩者的含義和功能不同，實(shí)體要素中的職權(quán)要素源于行政主體的實(shí)體職權(quán)，雖然這些職權(quán)以某些規(guī)范為載體，但這些規(guī)范所含的內(nèi)容是行政主體的實(shí)體上的職權(quán)；而形式要素中的直接規(guī)范要素則是指可設(shè)定或規(guī)定行政特許的規(guī)范，所含內(nèi)容主要是形式和程序方面的規(guī)定。

（3）職權(quán)要素的具體類型。職權(quán)要素包括憲法、法律、行政立法和地方性法規(guī)中規(guī)定的行政主體職權(quán)。首先，作為行政主體合法性的根本來源，《憲法》部分條款直接規(guī)定了政府的職權(quán)。其次，各級權(quán)力機(jī)關(guān)通過的法律或地方性法規(guī)亦能明確行政主體職權(quán)，具體包括：部門單行法、組織性法律和地方性法規(guī)的規(guī)定等。再次，行政立法也可明確行政主體職權(quán)。

2．權(quán)利要素

（1）其他主體的一般權(quán)利。行政特許的產(chǎn)生有時(shí)需在行政主體征收其他主體的一般權(quán)利后，以行政職權(quán)融合這些一般權(quán)利，再基于行政特許的“相似性”本質(zhì)，將此新生成的獨(dú)占性復(fù)合權(quán)利通過行政特許轉(zhuǎn)移給受許人。這類權(quán)利主要包括公民或社會(huì)主體從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等的權(quán)利。

（2）新興權(quán)利。如對基因利用（權(quán)）、網(wǎng)約車平臺的運(yùn)營（權(quán)）、支付平臺的運(yùn)營（權(quán)）等，都可考慮以行政特許方式進(jìn)行管理。國家或許可以行政職權(quán)介入這些領(lǐng)域，先占這些權(quán)利，待融合為具有一定獨(dú)占性的復(fù)合權(quán)利之后，再基于行政特許的“相似性”本質(zhì)，通過行政特許轉(zhuǎn)移給受許人。

基于不同實(shí)體要素構(gòu)成的行政特許產(chǎn)生過程

直接規(guī)范要素、客觀范圍要素這兩個(gè)形式要素以及實(shí)體要素中的職權(quán)要素是所有行政特許產(chǎn)生所必需的要素，但不同的行政特許包含的其他實(shí)體要素可能不同。根據(jù)過程論動(dòng)態(tài)考察思想，基于不同實(shí)體要素構(gòu)成，可將行政特許產(chǎn)生過程分為三種情形——實(shí)體要素上僅包括職權(quán)要素、實(shí)體要素上包括職權(quán)要素+其他主體一般權(quán)利、實(shí)體要素上包括職權(quán)要素+新興權(quán)利——分別進(jìn)行考察。

（一）實(shí)體要素上僅包括“職權(quán)要素”的行政特許產(chǎn)生

職權(quán)要素即行政主體的職權(quán)，是這類行政特許產(chǎn)生在實(shí)體要素上的唯一內(nèi)容，并不直接影響其他主體從事相關(guān)活動(dòng)的自由和權(quán)利，其特征是：首先，基于特許的相似性本質(zhì)，這類行政特許使受許人從事與行政主體相似的活動(dòng)，具有與行政主體自為此活動(dòng)時(shí)相似的權(quán)利、義務(wù)；其次，此類行政特許的產(chǎn)生并未禁止或限制其他主體以行政特許外的其他許可方式從事該領(lǐng)域活動(dòng)。其他主體可經(jīng)普通許可從事該領(lǐng)域活動(dòng)，但不享有與行政主體自為該活動(dòng)時(shí)相似的權(quán)利，亦不負(fù)有與行政主體自為該活動(dòng)時(shí)相似的義務(wù)。

（二）實(shí)體要素上包括“職權(quán)要素+其他主體一般權(quán)利”的行政特許產(chǎn)生

此類行政特許產(chǎn)生所需的實(shí)體要素除行政主體職權(quán)外，還包括其他主體的一般權(quán)利作為權(quán)利要素。其特征為：第一，受許人經(jīng)行政特許，從事與行政主體相似的活動(dòng)，具有與行政主體自為該活動(dòng)時(shí)相似的權(quán)利、義務(wù)；第二，受許人通過特許獲得從事該領(lǐng)域活動(dòng)的有一定排他性的資格，其他主體不得以行政特許外的其他許可方式從事該領(lǐng)域活動(dòng)。

依據(jù)過程論思想，該種特許產(chǎn)生的過程是：首先，行政主體有職權(quán)從事該領(lǐng)域活動(dòng)；其次，行政主體對其他社會(huì)主體本可從事該活動(dòng)的一般權(quán)利進(jìn)行征收并占有之，禁止其他主體從事該活動(dòng)，繼而將行政主體本可為該活動(dòng)的職權(quán)加上被行政主體征收的其他主體的一般權(quán)利合并轉(zhuǎn)化為有一定排他性的“復(fù)合性權(quán)利”，再把該權(quán)利通過行政特許轉(zhuǎn)移給受許人。故這類特許含有行政主體職權(quán)與其他主體的一般權(quán)利。

（三）實(shí)體要素上包括“職權(quán)要素+新興權(quán)利”的行政特許產(chǎn)生

根據(jù)過程論思想，這類行政特許在產(chǎn)生上的特征為：第一，經(jīng)行政特許后，受許人享有與行政主體相似的權(quán)利，并履行與行政主體相似的義務(wù)；第二，受許人外的其他主體不得以普通許可等其他方式從事該活動(dòng)，受許人的資格有一定排他性。這類特許的實(shí)體要素部分源于行政主體職權(quán)，另一部分源自新興權(quán)利或歸屬尚不明確的權(quán)利。該種特許產(chǎn)生是在行政主體有權(quán)從事某項(xiàng)活動(dòng)的前提下，“先占”歸屬不明的新興權(quán)利，禁止其他主體從事該活動(dòng)，再將行政主體本身可為該活動(dòng)的職權(quán)與該權(quán)利合并為復(fù)合權(quán)利，再把此復(fù)合權(quán)利經(jīng)特許轉(zhuǎn)移至受許人。

不同實(shí)體要素構(gòu)成的行政特許產(chǎn)生過程之完善

（一）實(shí)體要素上僅包括“職權(quán)要素”的行政特許產(chǎn)生過程之完善

這類行政特許的產(chǎn)生在實(shí)體要素上僅包括職權(quán)要素即行政主體的職權(quán)，基于行政特許的“相似性”本質(zhì)，受許人享有與行政主體相似的權(quán)利或特權(quán)，但其產(chǎn)生尤需注意以下兩點(diǎn)：

1．受許人亦應(yīng)負(fù)擔(dān)與行政主體相似的義務(wù)。既往不少此類行政特許的產(chǎn)生，片面強(qiáng)調(diào)受許人享有與行政主體相似的特權(quán)，卻忽視受許人也應(yīng)負(fù)擔(dān)與行政主體相似的義務(wù)。行政特許固然可以享受相似于行政主體的權(quán)利來吸引社會(huì)主體加入特許，但受許人同時(shí)也應(yīng)履行與行政主體相似的義務(wù)以完成行政任務(wù)。

2．受許人享有的特權(quán)不得影響其他主體的公平競爭。此類行政特許的產(chǎn)生并不禁止其他社會(huì)主體以其他方式如普通許可從事該活動(dòng)。該類特許之受許人享有的特權(quán)不應(yīng)不當(dāng)影響其他主體的平等經(jīng)營，受許人享有與行政主體相似的權(quán)利，但賦予受許人這些權(quán)利之目的在于完成相關(guān)行政任務(wù)，而非破壞公平競爭。

（二）實(shí)體要素上包括“職權(quán)要素+其他主體一般權(quán)利”的行政特許產(chǎn)生過程之完善

這類特許的產(chǎn)生需要的實(shí)體要素包括職權(quán)要素即行政主體的職權(quán)，以及權(quán)利要素即源于對其他主體從事該行業(yè)自由權(quán)的征收和轉(zhuǎn)換，故尤需注意以下兩點(diǎn)：

1．以法律保留原則確保此類特許的產(chǎn)生有堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)。雖然部分行政特許的結(jié)果常與服務(wù)行政相關(guān)，但這類特許的產(chǎn)生涉及對其他主體權(quán)利的征收和占有，故依照法律保留原則，其產(chǎn)生應(yīng)具有堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)。憲法雖然是公權(quán)力合法性的根源，但往往有抽象性，對于模糊的憲法條款，需甄別其是否足夠明確以作為此類行政特許產(chǎn)生實(shí)體上的職權(quán)要素。同時(shí)，為避免政府濫設(shè)特許，不宜以行政立法作為這類特許產(chǎn)生的直接規(guī)范要素和實(shí)體職權(quán)要素。此類特許的產(chǎn)生應(yīng)主要以各級人民代表大會(huì)制定的法律或地方性法規(guī)為要素。

2．以比例原則約束行政主體產(chǎn)生此類特許的行為。其一，應(yīng)符合妥當(dāng)性原則，須以實(shí)現(xiàn)公共利益、完成行政任務(wù)為目的去產(chǎn)生行政特許，不應(yīng)以通過出售特許權(quán)使政府獲得暴利為目的。其二，根據(jù)必要性原則，此類特許的產(chǎn)生限制其他主體從事相關(guān)活動(dòng)的權(quán)利、設(shè)置排他性特許的程度和范圍應(yīng)降至最低限度。其三，根據(jù)法益相稱性原則，這類有一定獨(dú)占性的行政特許的產(chǎn)生應(yīng)在其實(shí)現(xiàn)的公共利益與對其他主體財(cái)產(chǎn)、一般的營業(yè)自由造成的損失間做必要衡量，方可作出決定。

（三）實(shí)體要素上包括“職權(quán)要素+新興權(quán)利”的行政特許產(chǎn)生過程之完善

這類特許是在行政主體職權(quán)結(jié)合新興權(quán)利而產(chǎn)生的。在新興的經(jīng)濟(jì)、科技活動(dòng)層出不窮的時(shí)代，簡單禁止相關(guān)活動(dòng)會(huì)阻礙進(jìn)步，通過普通許可規(guī)制又可能監(jiān)管不足，設(shè)置行政特許更易達(dá)到規(guī)制目標(biāo)：一方面，通過給受許人設(shè)定相似于行政主體的必要義務(wù)，有利于實(shí)現(xiàn)對受許人的監(jiān)管，防止新興活動(dòng)偏離正確發(fā)展軌道；另一方面，通過賦予受許人相似于行政主體的特殊權(quán)利，有利于扶持新生弱勢主體。但該種特許產(chǎn)生過程應(yīng)須注意以下幾點(diǎn)：

1．可采用臨時(shí)性許可方式產(chǎn)生并適當(dāng)延長期限。這類特許涉及新興權(quán)利及新出現(xiàn)活動(dòng)，若過早轉(zhuǎn)化為正式行政許可，可能給新事物過早定性并阻礙其發(fā)展。故在有配套制度可遏制濫設(shè)臨時(shí)性特許的前提下，可調(diào)整《行政許可法》規(guī)定，將此類行政特許采取臨時(shí)性行政許可即臨時(shí)性行政特許方式予以產(chǎn)生，并將期限從一年改為一至五年，給新事物發(fā)展和試錯(cuò)足夠時(shí)間。

2．權(quán)利義務(wù)的設(shè)置應(yīng)具有審慎性、靈活性及符合對價(jià)原則。第一，為保持新型活動(dòng)的活力，義務(wù)的配置應(yīng)審慎，過重的義務(wù)會(huì)阻礙社會(huì)主體從事該活動(dòng)的積極性和創(chuàng)新。第二，此類特許的權(quán)利義務(wù)具有可變動(dòng)性，由于針對的是新型法律關(guān)系，故可根據(jù)實(shí)際需要及時(shí)調(diào)整這類特許的權(quán)利義務(wù)。第三，行政特許只有具備經(jīng)濟(jì)性才能持續(xù)發(fā)展，故除必要的公益性義務(wù)外，該類特許應(yīng)更多體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的權(quán)利義務(wù)對價(jià)性，確?？沙掷m(xù)發(fā)展。

3．發(fā)揮說明理由制度的功能。首先，由于本類行政特許是先占新興權(quán)利才得以產(chǎn)生，相關(guān)主體及社會(huì)對這種先占和限制較陌生，故應(yīng)以說明理由制度做必要解釋，增強(qiáng)特許產(chǎn)生過程的可接受性；其次，由于此類新興活動(dòng)特許不成熟、權(quán)利義務(wù)具有變動(dòng)性，行政主體亦應(yīng)及時(shí)就變動(dòng)的相關(guān)情況和理由向受許人及大眾說明。