朱 波

自由貿(mào)易港是當(dāng)今世界最高水平的開放形態(tài)。習(xí)近平總書記“4·13”重要講話強(qiáng)調(diào)，中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)要體現(xiàn)中國特色，符合海南發(fā)展定位，以發(fā)展旅游業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主導(dǎo)。中央12號文件則進(jìn)一步明確海南自由貿(mào)易試驗區(qū)和中國特色自由貿(mào)易港〔以下簡稱自貿(mào)區(qū)（港）〕的目標(biāo)和定位①支持外商全面參與自由貿(mào)易港建設(shè)，在內(nèi)外貿(mào)、投融資、財政稅務(wù)、金融創(chuàng)新、出入境等方面探索更加靈活的政策體系、監(jiān)管模式和管理體制，打造開放層次更高、營商環(huán)境更優(yōu)、輻射作用更強(qiáng)的開放新高地。。中國特色自由貿(mào)易港是在自由貿(mào)易試驗區(qū)基礎(chǔ)上的更大程度的開放，其發(fā)展定位與自由貿(mào)易試驗區(qū)的戰(zhàn)略發(fā)展定位是一脈相承的。用法治推動中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)是我們的重大使命，必須完善地方立法，夯實法治基石。

一、法治是中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)的必然要求

法治是自由貿(mào)易港建設(shè)的保障，是核心競爭力。在自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)實踐中，大量的問題需要法治予以解決，如立法層面，是否要根據(jù)自貿(mào)港設(shè)立的需求調(diào)整國家法律？針對金融市場開放如何進(jìn)行法律創(chuàng)新？知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、人才保障以及多元糾紛解決的法律體系如何建立？如何在充分實現(xiàn)貿(mào)易便利化情況下確保國家安全？在國家還沒有自貿(mào)區(qū)（港）立法的前提下，構(gòu)建完備健全的地方法規(guī)制度體系，是自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)的首要環(huán)節(jié)和關(guān)鍵舉措。

（一）是實現(xiàn)全面依法治國和全面深化改革目標(biāo)的必然要求

習(xí)近平總書記在黨的十九大報告中強(qiáng)調(diào)：“全面依法治國是中國特色社會主義的本質(zhì)要求和重要保障。”全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法。依法治國的前提是有法可依。地方立法作為我國法律體系的重要組成部分，它既是對國家法律的細(xì)化和補充，也體現(xiàn)了用立法手段因地制宜解決具體問題作用，充分發(fā)揮地方在立法上積極性和創(chuàng)造性，用法治為地方經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展保駕護(hù)航。因此，在自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)中，需要充分發(fā)揮海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)和地方立法權(quán)，在改革開放總體布局和經(jīng)濟(jì)、社會、軍民融合等各領(lǐng)域為改革護(hù)航，為改革開放各項政策措施落地提供法治支撐。

重大改革必須于法有據(jù)，這意味著在立法與改革的關(guān)系上，需要遵循立法先行、改革附隨的理念。從法學(xué)角度看，自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)主要是完善現(xiàn)代法治的建設(shè)，對經(jīng)濟(jì)、社會的運行以及權(quán)力的監(jiān)管都要以法治方式展開。從總體思路看，設(shè)立自貿(mào)區(qū)（港）是要用法治方式來解決政府權(quán)力與市場自由的關(guān)系。通過深化供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，強(qiáng)化經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量、效率并提升綜合競爭力，以便將來將自貿(mào)區(qū)（港）成功的法治經(jīng)驗向全國推廣。因此，我們必須首先轉(zhuǎn)變立法的基本立場，轉(zhuǎn)向和國際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則接軌的新多邊主義，為自貿(mào)區(qū)（港）改革試驗提供全面的法律依據(jù)和保障。

（二）是構(gòu)建自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)總體框架的必然要求

自貿(mào)區(qū)（港）的先行先試是實施國家戰(zhàn)略，其中大多數(shù)的改革內(nèi)容涉及國家事權(quán)，從應(yīng)然角度而言，應(yīng)由國家層面立法。但從目前各自貿(mào)試驗區(qū)的情況看，均采取了全國人大常委會以“決定”的方式授權(quán)國務(wù)院在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)法律規(guī)定的行政審批方式。這種對法律進(jìn)行局部的、臨時的調(diào)整方法創(chuàng)造了法律完善的一種新方式，也在一定程度上解決了自貿(mào)試驗區(qū)某些立法權(quán)限下放的困境。與此同時，各地均通過制定自貿(mào)試驗區(qū)條例等綜合立法以及基本管控和支持立法等，搭建自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的四梁八柱。

盡管各自貿(mào)試驗區(qū)成功的改革經(jīng)驗均可以在海南自貿(mào)區(qū)（港）復(fù)制推廣適用，但由于海南自貿(mào)區(qū)（港）本身有不同于其他自貿(mào)試驗區(qū)特殊的戰(zhàn)略發(fā)展定位，立法更應(yīng)當(dāng)凸顯其不同的創(chuàng)新領(lǐng)域和業(yè)態(tài)。一方面，要結(jié)合海南自身的地緣優(yōu)勢，有針對性地放松區(qū)域投資監(jiān)管；另一方面，要結(jié)合中央要求和海南業(yè)態(tài)發(fā)展的成熟程度，有重點地支持新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。這些均需要在《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》中予以體現(xiàn)。通過立法，圍繞“三區(qū)一中心”戰(zhàn)略發(fā)展定位做好頂層設(shè)計，明確自貿(mào)試驗區(qū)建設(shè)的總體目標(biāo)和要求，理順管理體制機(jī)制，為海南深化改革開放提供全面的法律支撐。同時，以立法加強(qiáng)規(guī)劃管控，完善信用體系建設(shè)，推動大數(shù)據(jù)應(yīng)用和開放等，為改革的各項基礎(chǔ)性重點工作夯實法治根基。

（三）是推動自貿(mào)區(qū)（港）各項制度創(chuàng)新的必然要求

制度創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)的內(nèi)生動力。海南全島建設(shè)自貿(mào)區(qū)和中國特色自貿(mào)港，要以制度創(chuàng)新為核心。因此，海南需要在投資開放、貿(mào)易便利、金融服務(wù)等領(lǐng)域，用足用好地方立法權(quán)，融入并主動順應(yīng)國際貿(mào)易投資規(guī)則變化趨勢，落細(xì)落實自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)的創(chuàng)新制度和具體舉措，充分發(fā)揮立法試驗田作用，構(gòu)建與國家法律體系相配套、與國際慣例相接軌、與海南自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)相適應(yīng)的法規(guī)制度體系。

二、國際視野下自由貿(mào)易港建設(shè)的法治經(jīng)驗

世界主要自由貿(mào)易港大都會通過國家立法的方式制定專門的法律來規(guī)定自由貿(mào)易港的管理體制、管理職責(zé)和監(jiān)管制度。發(fā)達(dá)國家則大多采用先立法后設(shè)區(qū)的做法，而發(fā)展中國家或地區(qū)在先立法還是先設(shè)區(qū)上順序不完全相同，但是不管哪一種情況，都會制定自由貿(mào)易港的專門法律，明確規(guī)定自由貿(mào)易港的性質(zhì)和法律地位。

（一）關(guān)于立法方式與框架

關(guān)于立法方式，一是通過國家立法機(jī)關(guān)制定自由貿(mào)易港的基本法及相應(yīng)配套的子法；二是通過授權(quán)地方立法機(jī)關(guān)結(jié)合本地區(qū)情況進(jìn)行立法。這兩種立法方式各有所長。在立法內(nèi)容上，主要涉及功能定位、管理體制、優(yōu)惠及便利制度、監(jiān)管制度等，目的就是通過穩(wěn)定的法律制度保障投資者的合法權(quán)益。如：1934年美國制定的《對外貿(mào)易區(qū)法案》共21條，該法案是美國對外貿(mào)易區(qū)設(shè)立及運營的框架性立法，其核心作用就是明確聯(lián)邦（中央）與州（地方）在對外貿(mào)易區(qū)的設(shè)立、貿(mào)易管理、中央與地方的分工合作等方面的權(quán)限，明確“區(qū)內(nèi)關(guān)外”的基本框架，明確聯(lián)邦和州法律的適用關(guān)系等。

新加坡的法律體系承襲了英美法系，并以英國法律為基礎(chǔ)制定了一系列法律，法律體系完整。如：新加坡的《自由貿(mào)易區(qū)法》是其自由貿(mào)易港運行的核心法律，共24條，主要內(nèi)容有：自由貿(mào)易區(qū)的公布和管理機(jī)構(gòu)的任命、咨詢委員會的任命，可在自由貿(mào)易區(qū)開展的活動，行政機(jī)關(guān)的職責(zé)及違法責(zé)任等，涉及功能、定位、管理體制、優(yōu)惠制度、監(jiān)管制度等多個方面。

（二）關(guān)于投資便利化法制體系

從《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》看，進(jìn)一步擴(kuò)大開放領(lǐng)域、降低投資門檻、營造更優(yōu)營商環(huán)境是重中之重，這也是所有自由貿(mào)易區(qū)（港）首先要解決的問題。中國香港有極為開放的投資制度，對外來投資者與本地人一視同仁，原則上外來投資者可以投資從事任何行業(yè)，政府不干預(yù)也無任何優(yōu)惠補貼政策，但必須遵守香港的法律法規(guī)。阿聯(lián)酋推行自由經(jīng)濟(jì)政策，無稅收也無外匯管制。但外國人在阿聯(lián)酋從事貿(mào)易、投資、承包勞務(wù)三項業(yè)務(wù)必須執(zhí)行《商業(yè)公司法》《商業(yè)代理法》和《勞動法》的規(guī)定。凡是在阿聯(lián)酋注冊的公司均享有同阿聯(lián)酋本國公司同等的權(quán)利與義務(wù)。

降低商事主體的準(zhǔn)入門檻，增強(qiáng)市場的靈活性，是提升自貿(mào)區(qū)（港）吸引力的主要方式之一。商事活動的目的在于充分利用現(xiàn)有的資源追求經(jīng)濟(jì)上的最大效益，合理的登記事項、適當(dāng)?shù)膶彶榉绞?、簡單易行的程序，是降低商事登記成本及?jīng)營成本的有效形式。新加坡對企業(yè)的經(jīng)營范圍沒有限制，在合法的前提下，公司可自由經(jīng)營任何業(yè)務(wù)，將準(zhǔn)入行業(yè)的限制最小化。香港、迪拜、新加坡等對外資的持股比例極少設(shè)有限制，大體來說外資可以100%持股。各個自由貿(mào)易港在商事登記制度上的趨勢就是拋棄最低注冊資本制度，通過各種方式降低商事主體的準(zhǔn)入門檻。

從世界各國自由貿(mào)易港的實踐看，投資開放問題都是由法律作出規(guī)定的。如果沒有法律及相關(guān)配套措施的規(guī)定，投資者的權(quán)益很難得到保障，這也是投資者的顧慮所在。

（三）關(guān)于營商環(huán)境法制體系

世界主要自由貿(mào)易港的監(jiān)管模式均采用以市場自治為主，政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。如新加坡港實行港口管理和經(jīng)營職能相分離的制度，由新加坡港務(wù)集團(tuán)專門負(fù)責(zé)港口的生產(chǎn)和運營，并對其進(jìn)行股份制和私有化改革。香港大部分港口設(shè)施均由私營機(jī)構(gòu)擁有和經(jīng)營，政府干預(yù)的范圍非常小。良好的營商環(huán)境的形成有賴于良好的運營模式，而良好的運營模式就是以市場自治為主、政府監(jiān)管為輔的監(jiān)管模式。

新加坡實行自由貿(mào)易政策，貿(mào)易便利化程度處于領(lǐng)先水平，它具有政治環(huán)境穩(wěn)定、地理位置優(yōu)越、基礎(chǔ)設(shè)施完善和全英文的語言環(huán)境等優(yōu)勢，營商環(huán)境十分優(yōu)越。它通過“一站式”網(wǎng)絡(luò)通關(guān)系統(tǒng)，把進(jìn)口、出口（包括轉(zhuǎn)口）貿(mào)易有關(guān)的申請、申報、審核、許可、管制等全部監(jiān)管流程整合并由該通關(guān)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)來完成。

迪拜港擁有獨特的物流優(yōu)勢，其海陸空運輸能夠快速將貨物運送至中東周邊、非洲和歐洲等各大消費市場。迪拜港的港口和碼頭使用費率屬世界上最低之一，2004年起即躋身于全球十大集裝箱港口之列。自由港的道路、通訊、能源供應(yīng)和高速數(shù)據(jù)傳輸，員工住宅區(qū)、超市、藥店、銀行、保險和休閑場所等配套設(shè)施也一應(yīng)俱全。經(jīng)過努力，迪拜不僅成為波斯灣地區(qū)的第一大港，在世界港口航運業(yè)中也占有舉足輕重的地位。

世界上成功的自由貿(mào)易港監(jiān)管的基本原則是：“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由?！雹佟耙痪€放開”是指境外的貨物可以不受海關(guān)監(jiān)管自由進(jìn)入自貿(mào)區(qū)，自貿(mào)區(qū)內(nèi)的貨物也可以自由運出境外?！岸€管住”是指貨物從自由貿(mào)易區(qū)進(jìn)入國內(nèi)非自由貿(mào)易區(qū)或貨物從國內(nèi)非自由貿(mào)易區(qū)進(jìn)入自由貿(mào)易區(qū)時，必須依據(jù)海關(guān)法的規(guī)定接受監(jiān)管并征收關(guān)稅。按照國際慣例，一線原則上自由，但并非完全不受海關(guān)監(jiān)管，“區(qū)內(nèi)自由”是指區(qū)內(nèi)不干預(yù)，但必須守法，海關(guān)可適度監(jiān)管。

知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)也是各國自由貿(mào)易港營商環(huán)境的一個體現(xiàn)。經(jīng)驗表明，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的運用是自由貿(mào)易港健康發(fā)展的重要保障，它是國際化、法治化、公平高效營商環(huán)境不可或缺的要素。對此，除了完善國家層面的法律外，還需要地方出臺對知識產(chǎn)權(quán)扶持和獎勵的辦法，并加強(qiáng)司法和執(zhí)法體系的建設(shè)。如美國的法律保障體系，《美國發(fā)明家保護(hù)法令》《技術(shù)轉(zhuǎn)移商業(yè)化法案》《小企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展法》《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》等，均發(fā)揮了良好的引導(dǎo)和保障作用。又如美國和新加坡簽訂的《美新自由貿(mào)易協(xié)定》，在知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法環(huán)節(jié)中做了非常詳細(xì)的規(guī)定，包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的力度、邊境執(zhí)法措施等等。自貿(mào)區(qū)（港）的知識產(chǎn)權(quán)爭端可以通過仲裁解決，我國上海、浙江、廣東、福建等幾乎所有自由貿(mào)易試驗區(qū)都在相關(guān)立法中鼓勵用國際仲裁解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛。

三、中國特色自由貿(mào)易港法治建設(shè)的幾點思考

中國特色自由貿(mào)易港法治建設(shè)不僅要學(xué)習(xí)、吸收和借鑒世界及國內(nèi)各自由貿(mào)易區(qū)（港）建設(shè)的經(jīng)驗，還要兼顧國際通行的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。這就要求我們必須用法治思維和法治方式解決好政府與市場的關(guān)系問題，理清政府權(quán)力的邊界，即嚴(yán)格履行權(quán)力清單；理清市場自由的邊界，即做好負(fù)面清單；繼續(xù)深化改革，讓海南成為中國改革開放的重要窗口，擔(dān)負(fù)起中國深化改革開放開拓者的使命。

2018年4月以來，海南省人大常委會對涉及自貿(mào)區(qū)（港）的立法進(jìn)行了全面梳理，并在此基礎(chǔ)上提出了2018—2022年立法規(guī)劃草案。該規(guī)劃緊緊圍繞2018年中央12號文件提出的戰(zhàn)略定位，充分運用地方立法權(quán)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，將為加快構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制，引領(lǐng)推動形成全面開放新格局提供有力的法治保障。

（一）用立法推動制度創(chuàng)新，打造世界標(biāo)準(zhǔn)

《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》明確：“海南改革措施涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，經(jīng)全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施；中央有關(guān)部門根據(jù)海南發(fā)展改革需求，及時下放相關(guān)管理權(quán)限，給予充分的改革自主權(quán)；11個自貿(mào)試驗區(qū)已探索的改革措施，海南可以根據(jù)需要施行?！边@一規(guī)定無疑為海南制度創(chuàng)新提供了強(qiáng)有力的支持。

從國際自由貿(mào)易港和國內(nèi)自由貿(mào)易試驗區(qū)成功經(jīng)驗看，制度創(chuàng)新是第一要素，是海南自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)的生命線。海南以其獨特的區(qū)位優(yōu)勢和全島試點的整體優(yōu)勢，便于在系統(tǒng)性改革的針對性、協(xié)同性、整體性上進(jìn)行研究；由于全島各地的發(fā)展不均衡，又可形成多元化的試點經(jīng)驗，有利于發(fā)揮自由貿(mào)易試驗區(qū)和行政區(qū)劃一致的優(yōu)勢，提高制度創(chuàng)新的整體性優(yōu)勢。海南還要加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法，不斷把實踐中成功、有效的經(jīng)驗通過立法固定下來，逐步探索形成一套國際通行的法規(guī)制度體系，并形成海南標(biāo)準(zhǔn)。建立與試點要求相適應(yīng)的管理制度，構(gòu)建公正透明、體系完備的法治環(huán)境。

（二）用法治保障企業(yè)在市場中的主體地位

經(jīng)驗告訴我們，所有適用于市場經(jīng)濟(jì)的法律及政策必須充分體現(xiàn)企業(yè)的市場主體地位，即要賦予企業(yè)最大程度的自主權(quán)。最大限度地調(diào)動企業(yè)的創(chuàng)造性，讓市場不斷涌動著創(chuàng)新的活力。中國特色自貿(mào)港建設(shè)尤其如此，投資便利化、營商環(huán)境法治化建設(shè)，其中如知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、競爭中立制度等都是在強(qiáng)化企業(yè)的市場主體地位。

（三）用法治為解放思想、大膽創(chuàng)新護(hù)航

海南如果還是固守原有的思維模式，一味效仿、學(xué)習(xí)國內(nèi)一線城市的發(fā)展模式，是很難有大的突破和作為的。這是因為差距太大，短時間很難跟上。所以必須更進(jìn)一步解放思想，大膽創(chuàng)新，在思維模式、體制、機(jī)制上做足功課，殺出一條血路，才可能有出路。創(chuàng)新就是要打破原有的制度模式，沒有法治護(hù)航是不可能形成創(chuàng)新的環(huán)境和土壤。如海南從建省辦經(jīng)濟(jì)特區(qū)到國際旅游島建設(shè)，從探索中找到了自己的定位和優(yōu)勢，但發(fā)展并不盡人意，這主要就是我們在吸引力、體驗和感受上做得不好，從而使大量游客選擇其他地方而不是海南。又如：海南建省以來，一直是低工資高消費，這很難吸引人才并留住人才。如果我們實行免征個人所得稅政策，是不是能一定程度上增強(qiáng)吸引力？

（四）強(qiáng)化決策的合法性審查機(jī)制，造就高素質(zhì)的政府監(jiān)管隊伍

根據(jù)海南省委七屆六次全會精神，及2019年5月7日中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《法治政府建設(shè)與責(zé)任落實督察工作規(guī)定》第8條第4款規(guī)定，都強(qiáng)調(diào)對決策的合法性審查，嚴(yán)格執(zhí)行重大決策法定程序。這是從源頭上保證決策的合法性，讓自貿(mào)港建設(shè)的每一項決策都沿著法治的道路前行。自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)對政府的監(jiān)管能力要求非常高，對此政府應(yīng)圍繞提升監(jiān)管素質(zhì)和能力做文章，加大隊伍的培訓(xùn)，特別是專業(yè)素質(zhì)能力和法治素質(zhì)能力的培養(yǎng)。

（五）強(qiáng)化風(fēng)險理念，嚴(yán)守可控底線

海南在自貿(mào)區(qū)（港）建設(shè)進(jìn)程中，投資開放的領(lǐng)域會越來越大，這就需要我們在擴(kuò)大開放領(lǐng)域的同時，做到有為和有守的統(tǒng)一。將簡政放權(quán)與強(qiáng)化監(jiān)管有機(jī)結(jié)合，踐行底線監(jiān)管的理念，在簡政放權(quán)的同時，推出風(fēng)險防控的清單制度，并針對清單之內(nèi)的項目加強(qiáng)風(fēng)險防范，嚴(yán)守可控的底線。

（六）生態(tài)立省，推動高質(zhì)量發(fā)展

海南必須牢固綠水青山就是金山銀山的理念，圍繞國家生態(tài)文明試驗區(qū)建設(shè)，開展高標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展生態(tài)指標(biāo)體系研究，始終把生態(tài)指標(biāo)放在首位。從營商便利化、經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)率、創(chuàng)新投入產(chǎn)出等方面提出自貿(mào)港指標(biāo)指數(shù)，從而構(gòu)建一套科學(xué)高質(zhì)量發(fā)展的指標(biāo)體系。開展橫向生態(tài)補償，構(gòu)建海南重點流域橫向生態(tài)補償機(jī)制。