余地

【摘要】“視為”規(guī)范表現(xiàn)出法律世界不同于現(xiàn)實(shí)世界的命名，具體分為基于法律擬制產(chǎn)生的命名和基于法律虛擬產(chǎn)生的命名。這種命名方式的價(jià)值和意義指向的是法律良性修辭的構(gòu)造，由之實(shí)現(xiàn)了立法者和公民之間的有效溝通。在實(shí)踐領(lǐng)域，“視為”命名規(guī)范要面向規(guī)范本身的建構(gòu)，也要面向在個(gè)案的處理上，而無(wú)論是立法實(shí)踐還是司法實(shí)踐，都應(yīng)圍繞著“視為”命名規(guī)范背后的修辭性來(lái)展開(kāi)。

【關(guān)鍵詞】法律? 命名? 修辭? “視為”

【中圖分類(lèi)號(hào)】D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.19.013

“視為”規(guī)范何以命名

法律規(guī)范需要以規(guī)范語(yǔ)句的形式表現(xiàn)，規(guī)范語(yǔ)句也必然要遵循主謂賓的基本結(jié)構(gòu)。我們?cè)诜治鼍唧w規(guī)范時(shí)，也必然不能離開(kāi)對(duì)規(guī)范語(yǔ)詞的解讀。在現(xiàn)有立法中，存在很多以“視為”作為謂語(yǔ)動(dòng)詞的規(guī)范。從漢語(yǔ)語(yǔ)法上看，“視為”語(yǔ)句的結(jié)構(gòu)是一個(gè)動(dòng)詞“視”+賓語(yǔ)+介詞“為”+賓語(yǔ)的句法結(jié)構(gòu)。現(xiàn)代漢語(yǔ)的“視為”中的“視”的意思顯然是眼部動(dòng)作“看”的引申義，表示“看待”，“為”的意思也顯然強(qiáng)調(diào)人之主體性對(duì)客觀事物的駕馭，表示“算作”?！耙暈椤眲t意指“把……看待成……”“將……算作……”。其中，“視”是動(dòng)詞，后面跟賓語(yǔ)，形成動(dòng)賓結(jié)構(gòu);“為”是介詞，后面跟賓語(yǔ)，形成介賓結(jié)構(gòu)。兩個(gè)賓語(yǔ)之間則在“視為”的主語(yǔ)眼中，產(chǎn)生了聯(lián)系。

規(guī)范領(lǐng)域的“視為”也吸收了作為日常詞匯的“視為”的語(yǔ)義和用法，表明立法者試圖將客觀存在的事物“看成”其他事物。具體說(shuō)來(lái)，“視為”規(guī)范的表述采用的是被動(dòng)句，“視”的賓語(yǔ)放在“視為”的前面，被立法者“視為”的事物名稱(chēng)作為賓語(yǔ)放在“為”的后面?！耙暋焙汀盀椤睂?duì)事物的指代使得“視為”規(guī)范并不分配具體的權(quán)利義務(wù)，而面向的是立法者如何賦予所調(diào)整的事物相應(yīng)的名稱(chēng)，“視為”規(guī)范的探究也就通向了法律的命名。

法律命名顧名思義指的是立法者通過(guò)規(guī)范的表述來(lái)對(duì)事物命名，其大致分為兩個(gè)層次：一是對(duì)已有事物的命名的采納，一是法律對(duì)事物概念的自我創(chuàng)設(shè)。就前者而言，由于命名源自人們的約定俗成，命名本身構(gòu)成一種民間規(guī)范，是法律對(duì)自生自發(fā)秩序的尊重。就后者而言，立法者也會(huì)在立法程序中借助對(duì)事物的“命名”的約定形成命名規(guī)則，是借助國(guó)家的立法權(quán)威形成的建構(gòu)理性。并且這些專(zhuān)門(mén)用語(yǔ)表示法律科學(xué)特有的事物（現(xiàn)象）以及相關(guān)的法學(xué)概念，概括地反映法律現(xiàn)象（事物）的本質(zhì)特點(diǎn)，適用于法學(xué)領(lǐng)域，成為法律語(yǔ)體的標(biāo)志。[1]這已經(jīng)暗含了立法者對(duì)詞項(xiàng)在規(guī)范世界時(shí)的重新命名之意。

就“視為”規(guī)范而言，“視”的賓語(yǔ)本身就構(gòu)成對(duì)某種情形的命名，“為”的賓語(yǔ)表現(xiàn)的則是立法者的主觀視域，并由這種視域產(chǎn)生的是立法者期待的對(duì)事物的認(rèn)知方式。根據(jù)“視”的賓語(yǔ)是確定的詞項(xiàng)，還是模糊的情形，立法者使用“視為”語(yǔ)句起到了兩種表達(dá)效果：一是借助“視為”將兩個(gè)不同的法律命名同一化。二是立法者將這種意思不明的狀態(tài)借助“視為”命名為某種確定的狀態(tài)。因而，這種命名方式是一種“指鹿為馬”的擬制或“無(wú)中生有”的虛擬。“視為”規(guī)范的命名面向的是詞項(xiàng)的外延而非內(nèi)涵，當(dāng)“視”的賓語(yǔ)是意涵明確的詞項(xiàng)時(shí)，立法者將其命名為“為”的賓語(yǔ)的一種類(lèi)型，“為”的賓語(yǔ)指涉的則是立法者的命名對(duì)象。當(dāng)“視”的賓語(yǔ)是語(yǔ)義模糊的情形時(shí)，立法者從模糊之中抽取出其可能覆及的類(lèi)型之一，并以此種類(lèi)型作為被命名的對(duì)象，用“為”的賓語(yǔ)表示，模糊的情形則成為了命名對(duì)象的外延之一，“視為”規(guī)范的被動(dòng)語(yǔ)態(tài)則是立法者“視為”命名的基本形式。

“視為”規(guī)范命名的價(jià)值和意義：立法的修辭性

前文論述的“視為”規(guī)范的兩種命名表現(xiàn)出了立法的修辭，而我們對(duì)“視為”規(guī)范命名的價(jià)值和意義的探究，也應(yīng)圍繞著由這種探究通向的立法修辭性。所謂“修辭”，即言辭的修飾，是通過(guò)言說(shuō)者的言辭技巧和聽(tīng)者的認(rèn)同程度實(shí)現(xiàn)言者和聽(tīng)者的主體際勾連?！靶揶o”的功用也在于言說(shuō)者對(duì)聽(tīng)者的說(shuō)服，當(dāng)然，這種說(shuō)服是建立在后者自發(fā)性認(rèn)同的基礎(chǔ)上的。而立法修辭，意味著立法者通過(guò)立法的言辭實(shí)現(xiàn)立法對(duì)公民的取效?！耙暈椤币?guī)范命名就體現(xiàn)在以下關(guān)聯(lián)著修辭的價(jià)值上。

首先，“視為”在規(guī)范中的含義是“看”，這和命名的實(shí)質(zhì)是契合的。立法者對(duì)事物的命名，源自事物在立法者心目中表現(xiàn)出的情狀和立法者對(duì)事物的實(shí)證精神的體悟。而這種情狀的表現(xiàn)和體悟需要立法者以其主觀心性方能實(shí)現(xiàn)，這種心性，就在于立法者的“看”?！耙暈椤钡谋硎鼍统浞终蔑@了這種主觀性，其表達(dá)出的這種“看”，并且是超越了肉眼意義的“看”，是立法者的精神世界的抒發(fā)。在立法者使用“視為”的時(shí)候，命名的主觀性也隨著“視為”語(yǔ)詞在讀者眼前的顯現(xiàn)而使得這種主觀命名被讀者感知。

其次，法律的產(chǎn)生需要遵循特定的價(jià)值理想，這種理想有時(shí)需要建立在以超越客觀情狀的姿態(tài)敘事的前提下，因而，“視為”規(guī)范的命名就能夠表現(xiàn)出這種超越式語(yǔ)言表述的正當(dāng)性。比如，“視為”通過(guò)法律的擬制實(shí)現(xiàn)法律的修辭。對(duì)立法上的法律擬制的理解我們可以以德國(guó)法學(xué)家卡爾·拉倫茨的法律擬制概念作為立足點(diǎn)，他說(shuō)：“法學(xué)上的擬制是：有意地將明知為不同者，等同視之……法定擬制的目標(biāo)通常在于：將針對(duì)一構(gòu)成要件（T1）所作的規(guī)定，適用于另一構(gòu)成要件（T2）……因此，立法者并非主張，T2事實(shí)上與T1相同，或事實(shí)上為T(mén)1的一種事例，毋寧是規(guī)定對(duì)T2應(yīng)賦予T1相同的法效果。”[2]即立法者將在特定情形下應(yīng)將明知不同的事物等同視之，這樣形成的規(guī)范命名就悖離了人們已有的命名方式。另外，“視為”規(guī)范通過(guò)法律虛擬實(shí)現(xiàn)法律的命名修辭。所謂法律虛擬，是指當(dāng)立法者面對(duì)含糊不清的事實(shí)時(shí)，虛制出某種相對(duì)確定的情況加以調(diào)整。而這個(gè)虛制出的情形，也許與客觀事實(shí)相符，也許與客觀事實(shí)相左，是立法者在現(xiàn)象本體上的“視域不能”而不得已采取的主觀想象。法律虛擬同樣實(shí)現(xiàn)的是一種命名，一種將模糊事實(shí)命名為清晰事實(shí)外延的命名。

最后，“視為”規(guī)范命名是以被動(dòng)句表達(dá)，“視為”被動(dòng)句的價(jià)值就在于，客觀情狀乃是整個(gè)句子的主語(yǔ)，是公民最先閱讀的語(yǔ)句成分。而客觀情狀又是人們的原有認(rèn)識(shí)體系中最為關(guān)注的部分（在初民社會(huì)人們就渴望認(rèn)識(shí)自然以及周邊的環(huán)境），因此，這樣的語(yǔ)句結(jié)構(gòu)契合了人們的“前理解”，人們?cè)陂喿x“視為”命名規(guī)范語(yǔ)句的時(shí)候能夠通過(guò)這種“前理解”的過(guò)渡，逐步將視角轉(zhuǎn)移到立法者試圖作出的命名上，這無(wú)疑也表現(xiàn)出了立法修辭的良性。

“視為”規(guī)范命名的意義也同樣隨著立法的修辭之維而呼之欲出，畢竟立法是一種契約，立法者需要在規(guī)范中表現(xiàn)人類(lèi)的共識(shí)性理想并通過(guò)恰當(dāng)?shù)恼Z(yǔ)言予以敘述，公民則需要接收這樣的信息才能做到對(duì)相應(yīng)規(guī)范的遵守?！傲⒎ㄕ?文本-讀者”三者的良性關(guān)聯(lián)是我們探究法律語(yǔ)言的目標(biāo)所在?！耙暈椤币?guī)范的命名意義就在于能夠使我們對(duì)立法的修辭尋求完善路徑，立法修辭的理想，在“視為”規(guī)范的命名世界充分體現(xiàn)出來(lái)。立法修辭的理想也是國(guó)家治理的理想，我們推崇法治，也必然包含了對(duì)立法命名背后的修辭理性的推崇，因?yàn)檫@關(guān)乎著民眾對(duì)良性立法的接受，這種內(nèi)在的認(rèn)同使得良法和普遍之治能有效展開(kāi)。

“視為”規(guī)范命名的實(shí)踐：立法修辭的運(yùn)用

文字化的規(guī)范在本質(zhì)上是借助符號(hào)化的指令實(shí)現(xiàn)人類(lèi)理性預(yù)期的理性制度，法律的制定和運(yùn)用都必然需要借助文字才能實(shí)現(xiàn)取效。愛(ài)爾蘭女作家克萊爾·吉根在中國(guó)參加文學(xué)節(jié)活動(dòng)期間強(qiáng)調(diào)小說(shuō)創(chuàng)作的要旨在于用清新的語(yǔ)言感動(dòng)人心。然而不只是文學(xué)創(chuàng)作，法律的生成與應(yīng)用中的語(yǔ)言文字又何嘗不應(yīng)滲透到人的心靈深處，尋求人對(duì)規(guī)范效力的認(rèn)同？在實(shí)踐中，法律的命名語(yǔ)言也必然需要呈現(xiàn)出修辭的面向，所以我們需要探究“視為”命名在立法和司法領(lǐng)域的具體操作技術(shù)。

我們要考量的是在何種情況下使用“視為”規(guī)范語(yǔ)句命名事物。正如前文已經(jīng)提及的那樣，“視為”命名是對(duì)人們固有命名的悖反，那么，問(wèn)題就在于立法者在何種情況下使用這種命名悖反呢？一是在于立法類(lèi)型化的便利，也就是將同類(lèi)事物置于同一權(quán)利義務(wù)關(guān)系下的便利。立法者要考量在將固有的命名轉(zhuǎn)化為其他命名的時(shí)候，能否實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系賦予的簡(jiǎn)便。如果能則使用“視為”規(guī)范的命名轉(zhuǎn)化技術(shù)，如果不能則不予使用。二是在于立法者要考量這種命名轉(zhuǎn)化是否能夠促進(jìn)立法的實(shí)質(zhì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也就是自由、平等、秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。如果立法者使用“視為”轉(zhuǎn)化命名較之未轉(zhuǎn)化的命名所形成的法效果能夠促進(jìn)這些實(shí)質(zhì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，則應(yīng)使用“視為”規(guī)范予以轉(zhuǎn)化，否則不應(yīng)作出如此轉(zhuǎn)化。三是立法者要考量轉(zhuǎn)化前和轉(zhuǎn)化后的命名是否具有相關(guān)性，只有在兩種命名之間具有相關(guān)性的前提下，我們才能作出命名轉(zhuǎn)化，否則公民會(huì)因不同命名之間的差異而影響其對(duì)規(guī)范的接受。

我們的立法實(shí)踐應(yīng)注重對(duì)“視為”一詞在立法命名中具體的安放?！耙暈椤边@一概念本身也存乎于人們的生活中，是人們慣用的虛詞，在語(yǔ)義和語(yǔ)用上表現(xiàn)的是人們的主觀視域如何作用于客觀事物。所以，立法命名只有在所形成的命名與人們已有的命名有所不同的情況下，我們才應(yīng)使用“視為”規(guī)范句，并且也只能使用這樣的觸發(fā)語(yǔ)。反之，在立法的命名沒(méi)有改變?nèi)藗児逃忻那闆r下，立法者不應(yīng)使用“視為”，而應(yīng)用“是”這樣的表現(xiàn)客觀色彩的詞匯作為規(guī)范句的謂語(yǔ)動(dòng)詞。并且“視為”規(guī)范句的句式應(yīng)沿用現(xiàn)有的被動(dòng)句句式，以凸顯人們對(duì)已有的事物命名，遵從人們對(duì)事物認(rèn)知的“前理解”。

我們要努力推動(dòng)“視為”規(guī)范命名在司法領(lǐng)域的理性實(shí)踐。司法活動(dòng)的意義在于法官要將抽象的規(guī)范與具體的個(gè)案之間相互調(diào)適，對(duì)“視為”命名規(guī)范而言，在與個(gè)案相互調(diào)適的時(shí)候，法官必須忠實(shí)對(duì)待“視為”規(guī)范的命名表述，換句話(huà)說(shuō)要忠實(shí)于法律固定下的命名修辭，即便規(guī)范的這種命名與日常命名不一致。具體而言，法官在面對(duì)案件關(guān)聯(lián)的事物命名是“視為”規(guī)范語(yǔ)句中的“視”的賓語(yǔ)指向的命名時(shí)，也應(yīng)讓自身的視域向立法者的視域靠攏，和立法者使用同樣的視域遷移方式轉(zhuǎn)換命名。當(dāng)然法官要先查明當(dāng)事人在個(gè)案中提及的事物命名是否符合“視為”規(guī)范聯(lián)結(jié)的原命名，亦即“視”的賓語(yǔ)。這種查明既包括證明規(guī)則的使用，也包括查明當(dāng)事人之間的命名習(xí)慣。在面對(duì)含糊不清的事物命名時(shí)，法官應(yīng)利用法律解釋的方法，探究法律文義、法律體系以及立法目的，綜合考量規(guī)范的形式構(gòu)造和實(shí)質(zhì)價(jià)值之后，將個(gè)案命名與“視為”規(guī)范聯(lián)結(jié)的命名調(diào)適起來(lái)。

司法的協(xié)商理性也應(yīng)發(fā)揮作用?！耙暈椤币?guī)范體現(xiàn)的是人們的主觀性，這尤其需要人們通過(guò)協(xié)商整合每個(gè)人對(duì)事物的看法，所以在針對(duì)具有爭(zhēng)議的事物命名上，法官與當(dāng)事人之間應(yīng)通過(guò)協(xié)商機(jī)制形成對(duì)命名的認(rèn)知，亦即圍繞以“視為”命名規(guī)范為核心的相關(guān)命名式規(guī)范的構(gòu)造、當(dāng)事人主張的命名方式展開(kāi)對(duì)話(huà)。畢竟，對(duì)事物的命名認(rèn)知不是科學(xué)意義上的定理求證，在認(rèn)知這種具有主觀色彩的事物時(shí)，訴訟參與人的少數(shù)服從多數(shù)原則就有了適用的空間。因?qū)Χ鄶?shù)人的意見(jiàn)認(rèn)同而形成的修辭意義上的認(rèn)知，本身也符合司法認(rèn)知的理性。

司法本身也可能會(huì)對(duì)事物形成命名轉(zhuǎn)換，因?yàn)樗痉ㄗ陨硪泊嬖跀M制和虛擬。比如，19世紀(jì)英國(guó)著名的法律史學(xué)家梅因就是站在司法意義上論及擬制的：“我現(xiàn)在應(yīng)用‘法律擬制這一個(gè)用語(yǔ)，是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其時(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但其運(yùn)用則已經(jīng)發(fā)生了變化?！盵3]司法忠實(shí)于立法本身卻又要面對(duì)變動(dòng)不居的事實(shí)，司法的擬制和虛擬就能夠?qū)崿F(xiàn)這種彌合。而這種擬制和虛擬也和立法擬制與虛擬一樣，會(huì)產(chǎn)生命名的轉(zhuǎn)化。所以，司法在面對(duì)需要通過(guò)擬制和虛擬的方式實(shí)現(xiàn)司法的法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一的時(shí)候，也要通過(guò)“視為”語(yǔ)句的被動(dòng)句形式，在撰寫(xiě)司法文書(shū)的時(shí)候就應(yīng)先闡明相關(guān)訴訟參與人對(duì)事物已有的命名方式，將其與轉(zhuǎn)換后的命名方式用“視為”聯(lián)結(jié)起來(lái)形成“視為”語(yǔ)句。同時(shí)，和立法“視為”命名規(guī)范一樣，這種表現(xiàn)主觀視域的句式背后體現(xiàn)著法官的價(jià)值取向，關(guān)于這種價(jià)值取向?yàn)楹我约八鯓芋w現(xiàn)司法的理性，法官也應(yīng)在文書(shū)中將之表現(xiàn)出來(lái)，實(shí)現(xiàn)司法權(quán)力行使的公開(kāi)化與司法的理性修辭。

20世紀(jì)最有影響力的哲學(xué)家之一的維特根斯坦認(rèn)為：“在一個(gè)合適的記號(hào)系統(tǒng)中，我們只須仔細(xì)考察命題本身就能看出命題的形式屬性?！盵4]法律也同樣是語(yǔ)言符號(hào)的系統(tǒng)，我們要想獲知法律形式與價(jià)值也同樣離不開(kāi)對(duì)法律構(gòu)詞本身的觀察，在法律實(shí)踐上我們?nèi)绻l(fā)揮出法律的應(yīng)有效能，扎根于法律語(yǔ)言是必不可少的工作。并且“視為”規(guī)范產(chǎn)生的命名轉(zhuǎn)化效果使得我們無(wú)論在立法實(shí)踐還是司法實(shí)踐中，都是面向規(guī)范的修辭之維。這源自“視為”命名規(guī)范本身所通向的法律修辭性，也就是通過(guò)言辭的妥當(dāng)實(shí)現(xiàn)立法者和法律受眾的有效溝通與法律受眾對(duì)規(guī)范的接受，也就是筆者反復(fù)強(qiáng)調(diào)的法律制定與運(yùn)作的以言取效。規(guī)范的命名依托“視為”語(yǔ)句表現(xiàn)出了主體性在規(guī)范領(lǐng)域的彰顯，我們圍繞“視為”規(guī)范句的命名所形成的法律實(shí)踐進(jìn)路，也同樣實(shí)現(xiàn)了人之主體性在法律實(shí)踐話(huà)語(yǔ)的抒張。

注釋

[1]姜?jiǎng)υ疲骸斗烧Z(yǔ)言與言語(yǔ)研究》，北京：群眾出版社，1995年，第62頁(yè)。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2004年，第142頁(yè)。

[3][英]梅因：《古代法》，沈景一譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1959年，第18頁(yè)。

[4][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2016年，第91頁(yè)。

責(zé) 編/肖晗題