董曉娟

關(guān)鍵詞

外觀設(shè)計

一般消費者

設(shè)計人

創(chuàng)造性

專利審查指南中規(guī)定，在判斷外觀設(shè)計是否符合《專利法》第二十三條第一款、第二款規(guī)定時，應(yīng)當基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力進行評價。不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費者群體。作為某種類外觀設(shè)計產(chǎn)品的一般消費者應(yīng)當具備下列特點：

第一，對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計及其常用設(shè)計手法具有常識性的了解。例如，對于汽車，其一般消費者應(yīng)當對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。第二，對外觀設(shè)計產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。[1]

雖然專利審查指南給外觀設(shè)計專利性的判斷主體賦予了一個法律上的定義，但該判斷主體在業(yè)界一直存在爭議，有些學(xué)者認為應(yīng)當以專業(yè)設(shè)計人員的角度判斷外觀設(shè)計的專利性，不同判斷主體代表著不同的判斷角度，而不同判斷角度會影響一項外觀設(shè)計的專利性。尤其在對外觀設(shè)計創(chuàng)造性進行判斷時，需要考慮本領(lǐng)域普通設(shè)計人員是否能在現(xiàn)有設(shè)計的基礎(chǔ)上，無需經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動就能聯(lián)想到此項新設(shè)計。同時，作為一般消費者未必能夠注意到本領(lǐng)域的設(shè)計人員感興趣的設(shè)計點和設(shè)計上的獨特之處，因此，筆者認為將設(shè)計人作為外觀設(shè)計創(chuàng)造性的判斷主體，更有利于保證外觀設(shè)計專利性判斷的準確性和客觀性。

本領(lǐng)域設(shè)計人的定義

設(shè)計人在業(yè)界也叫設(shè)計師。一名工業(yè)設(shè)計師，除了具有美感方面的創(chuàng)作功底之外，還應(yīng)了解和熟悉所設(shè)計的產(chǎn)品的工作原理、功能實現(xiàn)方式、內(nèi)部構(gòu)造、產(chǎn)品實現(xiàn)的工藝、制造方式、模具實現(xiàn)方式等，只有這樣，所設(shè)計出來的外觀才是可實現(xiàn)的產(chǎn)品設(shè)計?？傊?，設(shè)計人員對產(chǎn)品外觀設(shè)計的每一個細節(jié)都會從設(shè)計的角度給予關(guān)注。在設(shè)計人員的眼里，每一個細微差別都可以對產(chǎn)品整體視覺印象產(chǎn)生顯著影響，從而具有創(chuàng)造性。[2]

設(shè)計人是需要設(shè)計靈感和想法的，靈感對于工業(yè)設(shè)計來說是最重要的一項精神工作，只有充滿靈性的作品才能打動人心。但除了需要靈感還要有專業(yè)知識和能力，才能最終表現(xiàn)出自己的設(shè)計創(chuàng)意和想法。工業(yè)設(shè)計師不僅僅靠造型來尋找靈感，一些色彩和材質(zhì)等都可能帶來創(chuàng)意和靈感。而設(shè)計師們的這些創(chuàng)意和靈感是作為一般消費者很難領(lǐng)會得到的。

國外外觀設(shè)計保護制度中對判斷主體的規(guī)定

我國的外觀設(shè)計專利制度起步較晚，相較而言，一些發(fā)達國家的外觀設(shè)計保護制度經(jīng)過多次修改和完善，已經(jīng)趨于成熟。雖然各國的經(jīng)濟文化存在差異，但法律制度的設(shè)立存在共性，國外的制度對我國專利制度有一定的啟示，同時也有我國需要借鑒和學(xué)習(xí)的地方。

（一）美國的外觀設(shè)計保護制度中判斷主體的規(guī)定

美國的外觀設(shè)計主要由專利法進行保護?！睹绹鴮＠ā返谝话倨呤粭l規(guī)定了外觀設(shè)計被授予專利權(quán)的標準：新穎性、獨創(chuàng)性、非顯而易見性。其中非顯而易見性規(guī)定于《美國專利法》第一百零三條中，相當于我國的創(chuàng)造性標準。由于美國專利法對發(fā)明專利的要求同樣適用于外觀設(shè)計，所以對于外觀設(shè)計的授權(quán)標準是較高的，同時可以看出，對于發(fā)明專利的非顯而易見性的判斷主體是“所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”，適用在外觀設(shè)計專利中，則是“一般技術(shù)水平的設(shè)計者”。

美國外觀設(shè)計專利保護制度的授權(quán)標準與侵權(quán)標準不一致，授權(quán)審查與侵權(quán)判定的主體也是不相同的。其中，授權(quán)審查時創(chuàng)造性即非顯而易見性的判斷主體是前文提到的“一般技術(shù)水平的設(shè)計者”，而授權(quán)審查中的新穎性與侵權(quán)判斷的主體則最初是“普通觀察者”，現(xiàn)為“使用/知悉先前設(shè)計的普通觀察者”。[3]

（二）歐盟的外觀設(shè)計保護制度中判斷主體的有關(guān)規(guī)定

歐盟通過專門的《歐盟理事會共同體外觀設(shè)計保護條例》對外觀設(shè)計進行保護，實行的是注冊制與非注冊制雙重保護制度?！稓W盟理事會共同體外觀設(shè)計保護條例》對外觀設(shè)計的實質(zhì)授權(quán)條件規(guī)定在第四條至第七條，主要有兩點：新穎性和獨特性。對于這兩項授權(quán)標準的具體內(nèi)容，《歐盟理事會共同體外觀設(shè)計保護條例》也作出了規(guī)定。新穎性即沒有相同的外觀設(shè)計為公眾所知，獨特性也稱為“個性特點”，不同于“創(chuàng)造性”，也不同于“獨創(chuàng)性”，是指該外觀設(shè)計給予見多識廣的用戶（informed user）的整體印象與任何可能為公眾所知的外觀設(shè)計給予該用戶的整體印象不同。

歐盟外觀設(shè)計法只對“獨特性”的判斷主體做出了規(guī)定，沒有提到“新穎性”的判斷主體，而在侵權(quán)判斷中主體與“獨特性”判斷主體一樣，都是以“見多識廣的用戶”的視角進行整體判斷。[3]

（三）日本的外觀設(shè)計保護制度中判斷主體的有關(guān)規(guī)定

日本的外觀設(shè)計專利審查采用實質(zhì)審查制，《日本意匠法》第三條第一款規(guī)定了新穎性要件，第二款規(guī)定了創(chuàng)造性要件，即工業(yè)實用性和美感。修改后的意匠法第三條第二款增加了創(chuàng)造性要件，即如一項外觀設(shè)計在其申請日前，可以由所述領(lǐng)域普通技術(shù)人員根據(jù)在日本或海外公知的形狀、圖案、色彩或其任何組合容易地創(chuàng)作出來，則這樣的外觀設(shè)計即便滿足前款，也不能獲得外觀設(shè)計注冊。創(chuàng)造性的判斷標準是該領(lǐng)域具有一般知識的人員很容易創(chuàng)造，可見日本的外觀設(shè)計專利創(chuàng)造性的判斷主體也為本領(lǐng)域設(shè)計人員。[4]

總體來看，美國、歐盟以及日本對于判斷主體的能力的要求，比中國目前的立法與司法實踐中對于判斷主體的要求更高，這體現(xiàn)了以上國家對外觀設(shè)計保護的力度比中國大。對外觀設(shè)計保護的立法越規(guī)范，對外觀設(shè)計的設(shè)計質(zhì)量的要求越高，是世界范圍內(nèi)的發(fā)展趨勢，我們可以有選擇性地參考、借鑒，對中國的制度加以完善。

設(shè)計人作為判斷主體評價外觀設(shè)計創(chuàng)造性的可行性分析

對產(chǎn)品的創(chuàng)造性進行評述時，一般消費者的認知能力只局限于對本領(lǐng)域公眾熟知的、只要提到產(chǎn)品名稱就能想到的相應(yīng)設(shè)計，而對產(chǎn)品的設(shè)計是否為“在現(xiàn)有設(shè)計的基礎(chǔ)上無需經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動就能聯(lián)想到此項新設(shè)計”無判斷能力。同時，創(chuàng)造性的判斷標準還應(yīng)考慮在現(xiàn)有設(shè)計基礎(chǔ)上的再優(yōu)化設(shè)計，而一般消費者不具備相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域的專業(yè)知識，對專業(yè)領(lǐng)域的創(chuàng)新設(shè)計點也就不具備發(fā)現(xiàn)和判斷的能力，如果一項外觀設(shè)計的創(chuàng)造性判斷主體為相關(guān)領(lǐng)域的設(shè)計人員，不僅可以保持專利審查主體的一致性，又可以確保授予專利權(quán)的設(shè)計是本領(lǐng)域、本專業(yè)的獨特、優(yōu)質(zhì)設(shè)計。

（一）一般消費者容易只關(guān)注產(chǎn)品整體視覺效果而忽視產(chǎn)品細節(jié)上的創(chuàng)造性

中國外觀設(shè)計制度，是以整體觀察、綜合判斷作為判斷方法，以一般消費者作為判斷主體進行構(gòu)建的。在對創(chuàng)造性進行評述時，一般消費者會把整體視覺效果作為著重考慮的部分，從而忽視產(chǎn)品細節(jié)上的創(chuàng)新，而專業(yè)設(shè)計人員很容易分辨出具體細節(jié)上的創(chuàng)新點。

案例1：涉案專利產(chǎn)品名稱為“手機（100C）”，對比設(shè)計是無效宣告請求人提交的證據(jù)（如圖1所示，上圖為涉案專利，下圖為對比設(shè)計）。二者在整體形狀以及各個組成部件的形狀、位置、布局等均基本相同，主要區(qū)別點僅在于屏幕的大小以及屏幕與殼體的位置關(guān)系，四個側(cè)面以及四個角弧形形狀等不同。

從一般消費者的角度出發(fā)，通過整體觀察、綜合判斷的原則，涉案專利與對比設(shè)計均為普通的大屏直板手機，整體視覺效果基本相同，其區(qū)別點屬于局部細微差異，不足以對整體視覺效果產(chǎn)生影響，則涉案外觀設(shè)計不具有創(chuàng)造性。

但從本領(lǐng)域設(shè)計人員的角度出發(fā)，隨著智能手機的普及，手機正面的外觀設(shè)計逐步趨向于大屏幕、簡潔式，大多數(shù)的整體形狀均呈如上圖所示，而涉案專利在產(chǎn)品的屏幕、手機側(cè)面形狀以及產(chǎn)品整體厚度上做出了具有創(chuàng)造性的改進，例如，產(chǎn)品屏幕整體覆蓋在基板上的設(shè)計在現(xiàn)有設(shè)計中沒有，側(cè)面輪廓為外鼓圓滑曲面使手機更飽滿更具有立體感且使機身整體更顯輕薄等，上述創(chuàng)造性的改進使得涉案專利具備創(chuàng)造性。

（二）本領(lǐng)域設(shè)計人員更有能力區(qū)分外觀設(shè)計中設(shè)計人員付出勞動的部分和沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分

案例2：涉案專利為“汽車（SUV）”，對比設(shè)計是無效宣告請求人提交的證據(jù)，是在WIPO注冊的外觀設(shè)計專利（如圖2所示，上圖為涉案專利，下圖為對比設(shè)計）。

將涉案專利與對比設(shè)計進行對比，二者主要相同點在于：（1）產(chǎn)品的三維立體造型基本相同，車身外飾件的布局、相互位置關(guān)系也基本相同;（2）車引擎蓋、前車窗等造型基本相同;后視鏡的造型設(shè)計也基本相同;（3）車翼子板、車門以及側(cè)窗輪廓等也基本相同。

將涉案專利與對比設(shè)計進行對比，二者主要區(qū)別點在于：（1）前保險杠的造型略有不同;（2）進氣格柵的造型略有不同;（3）前照燈組的形狀不同;（4）內(nèi)飾座椅和保險杠護板略有不同，牌照安裝位的設(shè)計略有不同，頂部行李架設(shè)計不同，并且對比設(shè)計在引擎蓋的肋條內(nèi)側(cè)有兩個散熱孔，而涉案專利沒有等。

對于一般消費者而言，通過上述的主要相同點和區(qū)別點很難得出涉案專利是否具備創(chuàng)造性的結(jié)論。但從本領(lǐng)域設(shè)計人員的角度出發(fā)，上述部分區(qū)別點屬于對現(xiàn)有設(shè)計的沿用部分，例如：前保險杠、前照燈組、內(nèi)飾座椅、保險杠護板、牌照安裝位、引擎蓋散熱孔、頂部行李架的設(shè)計等，均屬于對現(xiàn)有設(shè)計的沿用，對整體視覺效果不具有顯著影響，因此這些部分明顯不具有創(chuàng)造性。

而涉案外觀設(shè)計專利的進氣格柵屬于設(shè)計人員付出勞動的設(shè)計，但就涉案外觀設(shè)計專利而言，盡管涉案專利的進氣格柵是具有創(chuàng)造性的設(shè)計特征，但在對產(chǎn)品創(chuàng)造性進行評述時，判斷主體對于涉案專利的視覺關(guān)注點不會僅僅局限于其進氣格柵的設(shè)計，而同時會關(guān)注到涉案專利所沿用的對比設(shè)計的外飾件布局、外拱式翼子板設(shè)計、側(cè)窗設(shè)計等諸多個性特征。在涉案專利沿用了對比設(shè)計的諸多設(shè)計細節(jié)尤其是對比設(shè)計的個性特征的情況下，綜合考慮二者的相同點和區(qū)別點，涉案專利對于汽車前臉所作的設(shè)計變化雖存在創(chuàng)新，但相對于整車設(shè)計而言所占比例較小，相較于二者相同點尤其是涉案專利沿用的對比設(shè)計的個性特征而言，其在整體視覺效果中的權(quán)重較輕。因此，可以得出涉案專利相對于對比設(shè)計不符合《專利法》第二十三條第二款的規(guī)定的結(jié)論。

由于一般消費者不具備本領(lǐng)域設(shè)計人員的相關(guān)認知，很難對本領(lǐng)域內(nèi)現(xiàn)有設(shè)計部分以及創(chuàng)新部分進行客觀的區(qū)分，因此也很難得出比較準確和客觀的結(jié)論，而本領(lǐng)域設(shè)計人員更有能力確定外觀設(shè)計中設(shè)計人員付出勞動的部分和沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分。

結(jié)論

鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、提高創(chuàng)新能力是專利法最根本的目的之一。這就要求專利申請的創(chuàng)新高度不應(yīng)是在現(xiàn)有設(shè)計基礎(chǔ)上的簡單變化、拼合、轉(zhuǎn)用等，而應(yīng)當是創(chuàng)新的體現(xiàn)、創(chuàng)造的成果，其可能表現(xiàn)為產(chǎn)品整體設(shè)計元素的改變而帶來的新的設(shè)計風(fēng)格，也可能表現(xiàn)為因產(chǎn)品局部設(shè)計特征的改變而具有顯著區(qū)別的視覺效果。

以《專利法》第二十三條第二款為依據(jù)的審查，實質(zhì)就是對創(chuàng)新高度的審查。這就要求判斷主體對設(shè)計方案的理解盡可能的客觀和準確，能夠從整體設(shè)計中找出設(shè)計人員的勞動部分，并判斷這種勞動是否為創(chuàng)造，以確定該外觀設(shè)計可否予以保護。

一般消費者作為外觀設(shè)計創(chuàng)造性判斷主體容易只關(guān)注產(chǎn)品整體視覺效果而忽視產(chǎn)品細節(jié)上的創(chuàng)新，而本領(lǐng)域設(shè)計人員更有能力區(qū)分外觀設(shè)計中設(shè)計人員付出勞動的部分和沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分，在產(chǎn)品整體中考慮每個設(shè)計特征，確定沿用現(xiàn)有設(shè)計的部分和付出勞動的創(chuàng)新部分對整體視覺效果的影響，從而減少主觀干擾因素、客觀準確地得出判斷結(jié)論。

參考文獻

[1]《專利審查指南2010》.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010年3月第1版.

[2]錢亦俊.《論外觀設(shè)計專利性判斷主體-般消費者的能力》.知識產(chǎn)權(quán)，2011年第8期.

[3]吳惠斌.《外觀設(shè)計專利保護制度中判斷主體的界定——以摩托車輪專利無效宣告案為例》.西南政法大學(xué).法律碩士專利學(xué)位論文。

[4]錢亦俊.《日本、韓國及我國臺灣外觀設(shè)計專利保護制度介析》.世界知識產(chǎn)權(quán)，2005年第2期。