Mohamed Abdou （王 明）

一、大陸法系中習(xí)慣法源的定位

“法源”作為法律淵源簡稱，其基本內(nèi)涵是指法的表現(xiàn)形式，即那些具有法的效力作用和意義的法的各種外在表現(xiàn)形式①劉作翔.“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考［J］.法律科學(xué)，2019（3）.。從比較法的角度考察，大陸法系和英美法系的法源存在著較大的差異，在處理具體案件時(shí)也有著各自不同的思考方式，在法源結(jié)構(gòu)方面同樣存在巨大差異。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法律淵源是把法律當(dāng)成了一個(gè)家族，不僅包括制定法，而且包括判例法、習(xí)慣法、國際慣例和條約、合同以及法理學(xué)說、習(xí)慣、事物的本質(zhì)等②陳金釗.法律如何調(diào)整變化的社會(huì)——對(duì)“持法達(dá)變”思維模式的詮釋［J］.清華法學(xué)，2018（6）.。筆者認(rèn)為，從大陸法系和英美法系的理論和實(shí)踐情況來看，差異比較明顯：盡管在英美法系國家也有成文法，但是真正發(fā)展出法源時(shí)，成文法條文只是材料，案例才是最后得到適用的規(guī)范；而大陸法系成文法雖然也有案例，但是最后適用的還是法條。因此，從這個(gè)意義上來說，在大陸法系國家，立法條文作為正式的法律淵源，具有基礎(chǔ)性地位，法官在審理案件過程中，主要還是要適用法律條文，適用案例或者其他依據(jù)十分謹(jǐn)慎。

中國作為典型的大陸法系國家，有著濃厚的制定法傳統(tǒng)，也嚴(yán)格遵守大陸法系法源規(guī)則。近些年隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日趨復(fù)雜，對(duì)各種社會(huì)關(guān)系的調(diào)整也提出了新的要求。因此，對(duì)大陸法系傳統(tǒng)法源理論和實(shí)踐的局限性開始重新審視，其中較為矚目的爭論就是風(fēng)俗習(xí)慣作為法源的問題。

中國將習(xí)慣作為法源正式規(guī)定是在《物權(quán)法》和《民法總則》之中規(guī)定的，而較早在《憲法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》等的規(guī)定只是作為宣示性或者保護(hù)性條款，而不是作為裁判規(guī)則加以規(guī)定，因此理論上認(rèn)為并不具有法源地位。例如，《憲法》第4 條規(guī)定，各民族在長期歷史發(fā)展過程中形成的風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)得到立法尊重和法律保護(hù)?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》第16 條規(guī)定，風(fēng)俗習(xí)慣是各民族擁有的合法權(quán)益，有關(guān)部門和人員在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查中應(yīng)尊重風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害；第39 條規(guī)定，對(duì)于在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查工作中侵害各民族風(fēng)俗習(xí)慣合法權(quán)益的行為人，依法予以處分。但我們也應(yīng)當(dāng)注意到，在部分立法當(dāng)中，習(xí)慣作為法律淵源的地位已經(jīng)得到明確肯定。2007 年出臺(tái)的《物權(quán)法》首次正式將習(xí)慣作為規(guī)范依據(jù)而非法律的保護(hù)對(duì)象進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)該法第85 條規(guī)定，處理相鄰關(guān)系時(shí)，法律、法規(guī)規(guī)定是第一順位適用淵源，當(dāng)?shù)亓?xí)慣作為第二順位適用淵源。據(jù)此，制定法中吸收了習(xí)慣作為法律淵源之一，習(xí)慣的法源地位得以確立，即“在沒有法律法規(guī)的情況下，習(xí)慣可以充當(dāng)法律的地位”，這無疑是對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的立法肯定。同樣，2017 年通過的《民法總則》，將習(xí)慣吸收作為民事法律淵源之一，在遵守公序良俗原則下適用于處理民事糾紛。我們?cè)谌魏螘r(shí)候，都不應(yīng)當(dāng)將社會(huì)上存在的一些惡習(xí)或者違背人性的習(xí)慣視為法律意義上的習(xí)慣。法律意義上的、能夠成為裁決依據(jù)的習(xí)慣必須是經(jīng)過法官審查的習(xí)慣①劉作翔.“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考［J］.法律科學(xué)，2019（3）.。法官認(rèn)可慣例，是法官將這些早已經(jīng)存續(xù)的社會(huì)規(guī)則認(rèn)可為法律或具有法律意義的規(guī)則，實(shí)際上是一種事后承認(rèn)或肯定的行為②楊建軍.慣例的法律適用——基于最高人民法院公報(bào)案例的考察［J］.法制與社會(huì)發(fā)展，2009（2）.。《民法總則》作為民商事領(lǐng)域內(nèi)的基礎(chǔ)性規(guī)定統(tǒng)籌規(guī)制私法領(lǐng)域內(nèi)的各項(xiàng)具體分則，《民法總則》對(duì)習(xí)慣法律淵源地位的確認(rèn)更加鮮明的反映出了中國將習(xí)慣作為法律淵源的立場(chǎng)。

二、中國法中將習(xí)慣作為法源規(guī)定的意義

中國作為具有大陸法系傳統(tǒng)的國家，在立法中尤其強(qiáng)調(diào)成文法的正式淵源地位，學(xué)理和習(xí)慣等其他淵源長期以來被忽視。事實(shí)上，肯定習(xí)慣的正式法源地位對(duì)于中國法制完善具有重要理論和現(xiàn)實(shí)意義。

第一，習(xí)慣可以有效地填補(bǔ)成文法的漏洞。任何人的認(rèn)知能力都是有限的，立法者也不可能對(duì)社會(huì)生活中的各項(xiàng)具體問題都給出確切的指引。成文法具有無法避免的滯后性特征，加之社會(huì)發(fā)展十分迅速，成文法的滯后性問題更加凸顯。在高新科技、金融貿(mào)易和現(xiàn)代服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，既有的制定法已經(jīng)難以解決新問題，也難以滿足社會(huì)新要求。目前，大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)清醒地認(rèn)識(shí)到大陸法系相對(duì)固化的成文法傳統(tǒng)與復(fù)雜多變的民事生活之間的矛盾，為使法律更好地調(diào)整社會(huì)生活，有必要在制定法當(dāng)中拓展法律淵源，以實(shí)現(xiàn)立法對(duì)民事生活的適應(yīng)，并能使法官可以公正地裁判案件，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義③孫憲忠，宋江濤.民法總則制定需處理號(hào)的若干重大問題［J］.河北法學(xué)，2017（1）.。值得說明的是，成文法的有限性以及相對(duì)固化的形式與社會(huì)生活的變動(dòng)性決定了二者之間難免存在一定的不適應(yīng)，成文法所編織的法律之網(wǎng)勢(shì)必會(huì)隨著社會(huì)生活的發(fā)展而暴露出更多的不足，這也就是所謂的“法律漏洞”。法律的目標(biāo)是有效調(diào)整社會(huì)生活，法律漏洞的一個(gè)重要原因是社會(huì)生活的變化。所以，對(duì)成文法律的規(guī)則補(bǔ)充可以從新形勢(shì)和新變化中尋找，滿足人們解決糾紛和維護(hù)權(quán)益的需要。習(xí)慣是人類行動(dòng)的實(shí)踐智慧，是社會(huì)生活的普遍性經(jīng)驗(yàn)。將習(xí)慣作為法律淵源有利于彌合成文法律和變動(dòng)的社會(huì)生活之間的“裂縫”，增強(qiáng)相對(duì)固化的成文法對(duì)變動(dòng)頻繁的社會(huì)生活適應(yīng)性。據(jù)此實(shí)證來看，習(xí)慣對(duì)于審判活動(dòng)而言，特別是在成文法不完備時(shí)，能夠發(fā)揮相當(dāng)高的支援作用①朱濤.法源條款之內(nèi)涵與體系化辯思——對(duì)《民法總則》第10 條的一種解讀［J］.河北法學(xué)，2018（11）.。

第二，將習(xí)慣作為法律淵源之一有利于提高民眾對(duì)法律的認(rèn)同感，促進(jìn)司法產(chǎn)生更加積極的社會(huì)效果。民族風(fēng)俗和社會(huì)共識(shí)都是習(xí)慣的重要組成部分，通過歷史不斷演進(jìn)得到傳承，文化基因里具有鮮明的遺傳特征，在個(gè)體和群體中具有高度的穩(wěn)定性、認(rèn)同性和權(quán)威性。法律制度中承認(rèn)習(xí)慣的法源地位，標(biāo)志著法律制度本土化進(jìn)程，鄉(xiāng)土社會(huì)的回歸。而本質(zhì)上看，習(xí)慣法也是最古老的法律淵源②劉智慧.習(xí)慣作為民法淵源的類型化分析——以《民法總則》第10 條的適用為中心［J］.新疆社會(huì)科學(xué)，2017（4）.。2007 年，最高人民法院《和諧司法視野下民俗習(xí)慣的運(yùn)用研究》的全國性調(diào)查研究結(jié)果表明，法院處理糾紛時(shí)，57%的法官會(huì)在調(diào)解程序中適用習(xí)慣規(guī)范，進(jìn)而保證調(diào)解的成功率，即適用習(xí)慣規(guī)范調(diào)解結(jié)案率往往高于70%。依此以言，可以將最高人民法院針對(duì)具體案件所作出的裁判理由、制定的批復(fù)（包括司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件）、發(fā)布的指導(dǎo)性案例等，盡數(shù)納入到習(xí)慣法素材的范疇之下進(jìn)行考察③姚輝，梁展欣.民法總則中的法源及其類型［J］.法律適用，2016（7）.。

第三，將習(xí)慣通過立法的方式確定為法律淵源對(duì)于法治建設(shè)具有理論和實(shí)踐意義。中國作為大陸法系國家，對(duì)于法律淵源的確定只能由《憲法》和《立法法》等進(jìn)行規(guī)定，而不可隨意擴(kuò)大。進(jìn)一步來說，法源實(shí)際上是一個(gè)國家的法律傳統(tǒng)、法律體制和法律制度問題，對(duì)于一個(gè)國家的法治化水平具有十分重要的參考價(jià)值。

三、習(xí)慣作為中國法源的理論基礎(chǔ)

第一，從法的一般發(fā)展歷程來看，習(xí)慣本身是法律的一個(gè)重要源泉④高其才.作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2103（2）.。法諺語：“習(xí)慣乃法律之最佳說明?！鄙鐣?huì)在不斷發(fā)展中所保留下的風(fēng)俗習(xí)慣，正是人們生產(chǎn)和生活的反映和經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，已獲得認(rèn)可，并得到遵守和執(zhí)行，成為推動(dòng)社會(huì)進(jìn)一步前進(jìn)的內(nèi)生動(dòng)力。無論社會(huì)發(fā)展如何日新月異，習(xí)慣調(diào)整人們生產(chǎn)和生活的制度功能都不可能被其他制度完全取代。人類社會(huì)各個(gè)發(fā)展階段都有著一脈相承的傳統(tǒng)風(fēng)俗和習(xí)慣，若將各階段的風(fēng)俗習(xí)慣徹底割裂，勢(shì)必造成制定法的合理性危機(jī)。因此，成熟的制定法將規(guī)范根植于本地習(xí)慣，汲取營養(yǎng)，去除糟粕，使得規(guī)范的適用和執(zhí)行更加合理和高效。

第二，習(xí)慣本身具備法律的規(guī)范性特征。規(guī)范性將民間規(guī)范同一般的民間習(xí)慣區(qū)分開來，民間規(guī)范是從民間習(xí)慣中生成的，但并非所有的民間習(xí)慣都具有規(guī)范性因素⑤周俊光.規(guī)范法學(xué)視野下的民間法研究［J］.河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2017（2）.。馬克思曾經(jīng)精辟地指出，習(xí)慣權(quán)利作為應(yīng)然意義上的概念，具有“法權(quán)”或“法”的性質(zhì)。在個(gè)體適用上，人們更易于接受長期既存的習(xí)慣規(guī)范，并能夠更加主動(dòng)遵守和執(zhí)行規(guī)范要求，進(jìn)而在一定時(shí)期內(nèi)形成較為統(tǒng)一的行為模式。在群體適用上，習(xí)慣本質(zhì)上是多個(gè)個(gè)體之間就行為模式規(guī)范形成的抽象共識(shí)，源于個(gè)體本身的生產(chǎn)和生活，以及個(gè)體之間的相互行為總結(jié)，并經(jīng)過長期的歷史變遷得以傳承下來。習(xí)慣所具備的約束性、規(guī)范性和抽象性特征雖然不及成文的立法那樣顯著，但也能從側(cè)面的反映出習(xí)慣規(guī)范和法律規(guī)范具備強(qiáng)制性等共同特征。

第三，中國具有悠久的歷史文明，同時(shí)多民族融合的基本國情也決定了習(xí)慣理應(yīng)成為重要的法源之一。歷史上，傳統(tǒng)的中國法制進(jìn)程本質(zhì)上是禮和法的互補(bǔ)過程，從“禮治”到“事皆決于法”，再到“以禮入法”，包括“禮法合一”的治國策略，都體現(xiàn)了傳統(tǒng)習(xí)慣的張力。在傳統(tǒng)禮法思想影響下，中國傳統(tǒng)制定法中有相當(dāng)一部分內(nèi)容都是由倫理性的習(xí)慣構(gòu)成。可以說，習(xí)慣在中國古代法律制度的發(fā)展過程中一直都被作為重要的法律淵源。近代西方法治思想傳入中國后，習(xí)慣的法律淵源地位依舊得到認(rèn)可。1929 年中華民國“民法”總則第一章“法例”第一條“法源”規(guī)定，適用于民事法律關(guān)系的法律淵源順序?yàn)榉?、?xí)慣、法理，可見三者均被視為正式淵源。在近代史中，習(xí)慣法律地位的喪失，是伴隨著西方的現(xiàn)代化進(jìn)程、政治國家的建立以及理性主義思潮的濫觴而出現(xiàn)的①彭中禮.社會(huì)變遷中法律淵源概念——以習(xí)慣為例的考據(jù)與分析［J］.甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（11）.。

第四，縱觀全球法制進(jìn)程，制定法中吸納習(xí)慣作為正式法源漸成趨勢(shì)。比較法的視野下，各國法典化的進(jìn)程與整合本土習(xí)慣規(guī)范緊密相關(guān)，法典制定的體系化始終無法回避“如何傳承本土習(xí)慣”這一歷史問題?！兜聡穹ǖ洹分贫ㄖ畷r(shí)，關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)將習(xí)慣作為法律淵源曾經(jīng)存在一定的爭議。根據(jù)《德國民法典（第一草案）》第2 條規(guī)定，在法定情形下習(xí)慣能夠通過法律的援引適用于裁判民事法律糾紛。但是該規(guī)定，在隨后的第二次草案規(guī)定中即被刪除。首次將習(xí)慣作為正式法源的制定法是《瑞士民法典》，其總則第1 條第2 款規(guī)定，法律、慣例和當(dāng)事人真實(shí)意思選擇規(guī)范均可以作為適用裁判的規(guī)則；第3 款對(duì)法官援引的學(xué)理和慣例作出限制，即必須是經(jīng)過實(shí)踐確認(rèn)的學(xué)理和慣例。習(xí)慣的法律淵源地位得到了直接的認(rèn)可。此外，日本、韓國、意大利、中國臺(tái)灣地區(qū)的民法典也都在不同程度上認(rèn)可了習(xí)慣的法律淵源地位。

四、習(xí)慣作為法源的適用規(guī)則

習(xí)慣作為法源的重要意義在于法官在具體案件審理中對(duì)習(xí)慣的適用?！睹穹倓t》第10 條作為裁判規(guī)則所規(guī)定的內(nèi)容，在法源適用問題上表達(dá)了清楚的含義，對(duì)于法官適用指出了明確方向：一是表達(dá)了法官在民事裁判中依據(jù)來源由原來的法律擴(kuò)展到習(xí)慣，包括了法律和習(xí)慣兩種不同法源；二是指出了法律和習(xí)慣的適用順序；三是明確習(xí)慣適用的條件，即不可違背公序良俗。

而從理論上來說，不同的法源應(yīng)在一個(gè)法律體系內(nèi)統(tǒng)一，確保橫向上各部門法的銜接和縱向上各法源的協(xié)調(diào)。習(xí)慣作為一種非制度性的權(quán)威，法官之所以選擇其作為裁判依據(jù)，是因?yàn)槠渌幍墓餐w長久以來的實(shí)踐都支持它②雷磊.習(xí)慣作為法源——以《民法總則》第10 條為出發(fā)點(diǎn)［J］.環(huán)球法律評(píng)論，2019（4）.。

在協(xié)調(diào)習(xí)慣與其他正式法律淵源的關(guān)系時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)遵循正式法律淵源優(yōu)先的基本思路。理論上說，法律淵源可以根據(jù)類型化區(qū)分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源，其中正式的法律淵源是指經(jīng)過法律規(guī)范確定的文本形式，非正式的法律淵源是指未經(jīng)過法律規(guī)范確認(rèn)，但卻具有規(guī)范意義的文本形式。當(dāng)前，中國的正式法律淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國際條約等；非正式淵源則包括法律原則、學(xué)說、習(xí)慣等。一般來說，援引非正式法律淵源必須有嚴(yán)格的法定限制，即只有在正式法律淵源不足以回應(yīng)相應(yīng)法律問題時(shí)，非正式法律淵源才能被適用。筆者也贊同這種觀點(diǎn)。因?yàn)橐陨暇哂忻鞔_條文形式的正式法律淵源是經(jīng)過立法程序形成的制定法，具有普遍適用性；而習(xí)慣并未經(jīng)過法定的立法程序，其缺乏較制定法更高的權(quán)威性，同時(shí)也可能具有民族性、區(qū)域性和行業(yè)性等局限，它的準(zhǔn)確性和效果的可預(yù)測(cè)性都不及正式的法律淵源。另外需要說明的是，即便在某些個(gè)案中機(jī)械適用制定法中的實(shí)體性規(guī)范會(huì)導(dǎo)致個(gè)案的不公，也不宜直接將習(xí)慣作為裁判依據(jù)，而應(yīng)考慮在制定法程序性規(guī)范中盡力尋找支撐。例如在青島“頂盆繼承案”糾紛中，法官援引頂盆發(fā)喪的傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣考量裁判繼承權(quán)問題，在遵守既有繼承法規(guī)定的前提下，最大程度的兼顧被告的合理訴求，避免顯失公平。盡管該案在房屋繼承歸屬問題上，法官裁判理由為“超過兩年訴訟時(shí)效”不予支持原告訴訟請(qǐng)求，但卻可被視為法官在兼顧風(fēng)俗習(xí)慣考量下的利益取舍，間接認(rèn)可了被告基于風(fēng)俗習(xí)慣獲得的權(quán)益。

在協(xié)調(diào)習(xí)慣與法律原則這兩種非正式法律淵源的關(guān)系時(shí)，通常應(yīng)當(dāng)遵循優(yōu)先適用習(xí)慣的基本思路。習(xí)慣和法律原則同為非正式法律淵源重要的組成部分。但是，法律原則并非具體的規(guī)范性條文，而是法律的價(jià)值取向的體現(xiàn)，具有抽象性的特點(diǎn)。相較之下，習(xí)慣的內(nèi)容更加具體。如果在司法實(shí)踐中將法律原則優(yōu)先于習(xí)慣作為裁判依據(jù)，極易導(dǎo)致習(xí)慣這種相對(duì)具體化的規(guī)則被架空，司法的自由裁量權(quán)在法律原則的模糊概念掩飾下也更容易被濫用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)肯定習(xí)慣優(yōu)先于法律基本原則適用的效力，更便于有效防止案件裁判出現(xiàn)“向一般條款逃逸”的問題。不過，司法機(jī)關(guān)在對(duì)二者關(guān)系進(jìn)行衡量時(shí)，還需要考慮一個(gè)重要問題，即所適用的習(xí)慣法不能違背民法基本理念和原則，因?yàn)榱?xí)慣法之所以要符合民法基本理念和原則，是因?yàn)槊穹ɡ砟詈突驹瓌t體現(xiàn)了民法規(guī)則體系的基本精神和價(jià)值。如果某一習(xí)慣不符合民法的基本理念和原則，可能導(dǎo)致該習(xí)慣與具體的法律規(guī)則相沖突，就不能將其認(rèn)定為習(xí)慣法①王利明.論習(xí)慣作為民法淵源［J］.法學(xué)雜志，2016（11）.。