黃源源

摘要：對美國337調(diào)查以及“100天程序”進行了概述，對適用“100天程序”的Laminated Packaging案等三個案例進行了分析，總結(jié)了該程序適用的具體范圍，即確定國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否存在、訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題。對我國被訴企業(yè)提出了積極應訴、聯(lián)合應訴;聘請專業(yè)的律師團隊對案情進行合理準確的分析;全面判斷案情，主動啟動“100天程序”，爭取在案件初期就取得主動權，從而增加勝訴機會的建議。

關鍵詞：337調(diào)查;100天程序;ITC

中圖分類號：D915 ???文獻標識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）13-0065-03

2018年4月26日，美國國際貿(mào)易委員會（International Trade Commission，以下簡稱ITC）發(fā)布《程序規(guī)則》修正案，正式將2013年設立的“100天程序”試點計劃納為正式規(guī)則。若案件適用“100天程序”，ITC可以在調(diào)查初期就確定具有潛在決定性的問題，并指令行政法官在立案后100天內(nèi)就該問題作出初步裁決，從而提高調(diào)查效率。本文試對美國337調(diào)查的“100天程序”作一分析。

一、美國337調(diào)查概述

337調(diào)查是依據(jù)美國《1930年關稅法》第337節(jié)的有關規(guī)定，針對進口貿(mào)易中的知識產(chǎn)權侵權行為以及其他不公平競爭行為開展調(diào)查，裁決是否侵權及有必要采取救濟措施的一項準司法程序。[1]2337條款最早見于美國《1922年關稅法》第316節(jié)，后經(jīng)多次修訂，被匯編在《美國法典》第19編第337節(jié)。負責337調(diào)查的機構(gòu)是ITC。[2]17一項完整的337調(diào)查程序可大致分為以下階段：提出申請、立案、證據(jù)開示程序、開庭、行政法官初裁、ITC復審、ITC終裁和總統(tǒng)審查。

與法院訴訟不同的是，337調(diào)查并不能給予申請人損害賠償?shù)木葷?，申請人發(fā)起調(diào)查的目的也并非獲得損害賠償，而是排斥對方產(chǎn)品的市場競爭。ITC為此提供的救濟措施包括排除令、制止令及其他的臨時救濟措施。其中，制止令主要是為了禁止銷售已經(jīng)進口到美國的產(chǎn)品。排除令則分為禁止申請人涉案產(chǎn)品進入美國的有限排除令和排除所有與被告產(chǎn)品相同的侵權產(chǎn)品進入美國的普遍排除令。排除令是337條款中最具威懾力的處罰措施，可以將被訴企業(yè)的產(chǎn)品甚至與之相關的所有產(chǎn)品排除在美國市場之外，這對被申請人以及其所在國家的整個行業(yè)都可能造成毀滅性的打擊。

近年來，隨著中國企業(yè)對美輸入產(chǎn)品的增加，美國的一些產(chǎn)業(yè)受到了一定沖擊，337因其保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的屬性，成為美國公司打擊中國對美出口企業(yè)的重要工具，越來越多的中國企業(yè)被卷入到337調(diào)查中，2018年間共有84家中國企業(yè)被起訴至ITC。[3]然而，337調(diào)查案件的應訴費用高昂，這對于中國的中小企業(yè)來說都是沉重的負擔，因此有些中小企業(yè)選擇不應訴，并最終被迫放棄美國市場。隨著越來越多的中國企業(yè)從“中國制造”向“中國智造”轉(zhuǎn)型并深度參與國際競爭，有必要對337調(diào)查進行跟進研究，從而為中國企業(yè)應訴或者主動提起337調(diào)查提供切實可行的建議。

二、“100天程序”分析

（一）ITC公布“100天程序”試點計劃

2013年6月24日，ITC公布了一項試點計劃，通過對某些決定性問題的早期裁決來減少不必要的訴訟，為ITC和當事方節(jié)省時間和成本。該項試點計劃旨在改進337調(diào)查程序，并使ITC迅速有效地完成調(diào)查義務。根據(jù)試點計劃，ITC將在程序啟動時就確定潛在的決定性問題（potentially dispositive issue），并指令行政法官在調(diào)查初期，即立案后的100天內(nèi)，就對該問題作出初步裁決。

國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在就是上述潛在決定性問題之一。①對于侵犯注冊知識產(chǎn)權類型的案件，例如侵犯專利權、商標權、注冊的版權、集成電路布圖設計權等，申請人必須證明：（a）申請人在美國具有與涉案知識產(chǎn)權有關的國內(nèi)產(chǎn)業(yè);（b）被申請人有向美國進口涉案產(chǎn)品的行為;（c）被申請人進口的產(chǎn)品侵犯了申請人在美國注冊的知識產(chǎn)權。②申請人證明其在美國具有與涉案知識產(chǎn)權有關的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是ITC受理案件的前提，如果ITC認定沒有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在，就不能根據(jù)法律采取救濟措施。以往對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的裁決通常在調(diào)查后期，即在關于是否存在違反337條款的初步裁決中作出，但該試點計劃把作出初裁的時間縮減到100天。對于適用試點計劃的調(diào)查，委員會將在立案通知中規(guī)定加速調(diào)查的具體時間安排。一般而言，委員會將指示該案的行政法官加快調(diào)查有關國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求的事實，并在立案后100天內(nèi)（除非有正當理由，否則不得延長）就此問題作出初步裁決。當事人對于初裁的復審動議須在初裁送達當事人的5個公歷日內(nèi)提出，并會在復審動議送達后的3個工作日內(nèi)收到回復。ITC將在行政法官發(fā)布初裁后30天內(nèi)決定是否對初裁進行復審。委員會的復審通常在30天內(nèi)結(jié)束，若委員會不決定復審，那么該初裁將會成為委員會的終裁。③

（二）ITC發(fā)布《程序規(guī)則》修正案確立“100天程序”

2018年4月26日，ITC發(fā)布《程序規(guī)則》的修正案，修訂后的規(guī)則于2018年6月7日正式生效。④此次修改的一個重大變化就是將之前實施的“100天程序”試點計劃正式納為規(guī)則的一部分，修正案中新增了第210.10節(jié)第（b）條第（3）款，規(guī)定委員會有權指令行政法官在調(diào)查立案后100天內(nèi)對調(diào)查通知中的潛在決定性問題作出早期的初裁。

值得注意的是，由于列明每一個適用“100天程序”的潛在問題將會過度限制委員會恰當確定決定性問題的能力，因此最終規(guī)則并未列舉符合條件的具體問題。實踐中，對整個案件具有決定性影響的問題主要包括，是否存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、是否滿足進口要件或原告是否適格。[3]

三、適用“100天程序”的相關案例分析

（一）Laminated Packaging案

實際上，在公布試點計劃之前，ITC就已經(jīng)對該程序進行了嘗試。2013年3月28日，ITC對Laminated Packaging案啟動調(diào)查，并在立案通知中要求行政法官提前審理申請人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟要件。⑤

2013年7月5日，該案的行政法官在初裁中認定申請人并未滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求的經(jīng)濟要件也未能證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)正在建立之中。與此同時，行政法官質(zhì)疑委員會100天試點計劃的合法性，認為其違反了《行政程序法》。2013年9月3日，ITC作出終裁，認為委員會有權實施試點程序，并維持了行政法官關于申請人未證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在的認定。最終，該案以不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)為由在初期結(jié)案。

ITC的“100天程序”試點計劃及在Laminated Packaging案中的應用，被業(yè)內(nèi)認為向?qū)＠稒C公司傳達了明顯的信號，即不實際實施專利的主體要通過ITC成功提出337調(diào)查，首先要克服一個難關，即證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在。這導致專利投資公司要挾被申請人的談判籌碼實質(zhì)性受損，對于被申請人而言總體有利。[4]53

（二）Portable Electronic Devices案

2016年3月24日，新加坡Creative Technology公司與其美國子公司Creative Labs向ITC提起了337調(diào)查，聲稱索尼、三星、中興、黑莓等公司生產(chǎn)的智能手機侵犯了其6，928，433號專利。⑥該專利是通過元數(shù)據(jù)對音樂進行自動分層的技術，涉及iOS和Android系統(tǒng)的音樂播放程序。被告的電子產(chǎn)品中都含有谷歌的Play Music應用程序，因此谷歌后來也主動加入該案。

該案于2016年5月11日正式立案后，被訴的谷歌等美國公司提起動議，請求適用“100天程序”判定涉案專利是否有效，并得到認可。2016年8月19日，該案行政法官作出初裁，認定該專利本質(zhì)上是把一個抽象的多層分類瀏覽的用戶界面的概念，使用在便攜式媒體播放器而已，并非具體的技術方案，不應該獲得專利保護，因而無效，被告沒有違反337條款。隨后ITC委員會終裁支持了初裁。Creative Technology公司不服終裁，上訴至美國聯(lián)邦巡回上訴法院。2017年10月13日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院維持了ITC對該案的裁決，被告勝訴。

在該案之前，適用“100天程序”的337調(diào)查案件僅有兩起，即Laminated Packaging案和的Audio Processing Hardware And Software案。第一起案件啟用“100天程序”是為了審查是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求，而第二起案件則是為了審查訴訟主體是否適格。與這兩個案件不同的是，Portable Electronic Devices案利用“100天程序”是為了審查專利的有效性問題，這是第一個通過該程序認定涉案專利無效的案例。

（三）Taurine案

2019年1月30日，美國Vitaworks IP公司等申請人對出口至美國的牛磺酸產(chǎn)品提起337調(diào)查，涉案的中國企業(yè)包括湖北遠大生命科學與技術有限責任公司、湖北潛江永安藥業(yè)股份有限公司等。申請人指控涉案企業(yè)侵犯9，573，890號專利等多項專利權，并請求ITC發(fā)布有限排除令和禁止令。⑦

2019年2月14日，中方企業(yè)請求啟動“100天程序”，并指出申請人是一家沒有客戶、沒有產(chǎn)品、沒有制造能力的非專利實施實體，其無法證明國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的存在，應當適用“100天程序”對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題進行審查。2019年3月1日，ITC發(fā)布立案通知，支持了被申請人的請求，指令行政法官在立案后100天內(nèi)先確定申請人是否滿足國內(nèi)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟要件。2019年4月1日，申請人提出撤訴申請，該案行政法官于4月10日同意申請人撤訴。2019年4月25日，ITC作出終裁，決定不復審行政法官同意申請人撤訴的初步裁決。

在該案中，對于“100天程序”的充分利用使得中國企業(yè)在不到一個月的時間內(nèi)就得以勝訴，大大減少了企業(yè)的應訴成本。在此過程中，被申請人不僅可以取得案件的主動權，增加對方在案件初期的負擔，也可以避免動輒16至18個月的長時間訴訟，為自身節(jié)約大量的資源。

總體而言，在337調(diào)查中成功啟動“100天程序”案件并不多，有的申請人雖提出適用“100天程序”的動議，但遭到了委員會的否決。比如，在2017年11月的Beverage Containers案中，被申請人希望啟動“100天程序”以確定ITC是否對本企業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)營銷人員具有管轄權，但委員會認為該案中還有其他的被申請人，該問題不可能成為整個調(diào)查的決定性問題。⑧在2017年12月的Color Intraoral Scanners中，被申請人提出利用“100天程序”確定申請人是否滿足337調(diào)查的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要求，但委員會認為該問題過于復雜，無法在立案后的100天內(nèi)解決。⑨在2019年4月的Data Transmission Devices案中，蘋果公司等被申請人提出適用“100天程序”來審查專利的有效性及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)要件，但委員會認為專利有效性并非對所有的訴點都具有決定性，且該案的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)問題過于復雜，不應適用該程序。⑩

四、啟示與建議

（一）中小企業(yè)應積極應訴、聯(lián)合應訴

337調(diào)查動輒上百萬美元的應訴費用令很多被訴的中國中小企業(yè)無力承擔，因此有的企業(yè)選擇了放棄應訴。然而，缺席337調(diào)查很有可能使被訴企業(yè)面臨敗訴后果，不僅個別企業(yè)無法進入美國市場，整個行業(yè)還有可能因為普遍排除令的執(zhí)行而失去美國市場。為了避免巨大的損失，中國企業(yè)在面臨337調(diào)查時應選擇積極應訴。同時，被訴的多家中國企業(yè)可以選擇聯(lián)合應訴，制定合理的訴訟策略，提高訴訟效率，降低應訴成本。此外，行業(yè)協(xié)會也應發(fā)揮作用，鼓勵被訴的中國企業(yè)積極應訴，通過建立應訴基金等方式緩解企業(yè)資金上的壓力，為有關企業(yè)提供支持。

（二）全面判斷案情，主動啟動“100天程序”

“100天程序”通過在案件早期就對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、專利是否有效等決定性問題作出裁決，避免了其他不必要的程序，能夠大大節(jié)約調(diào)查機構(gòu)和當事方的精力、時間和資源。對于被申請人而言，準確把握和靈活運用“100天程序”能夠變被動為主動，增加申請人在案件初期的負擔，甚至迫使申請人撤訴，迅速結(jié)束337調(diào)查。合理運用該程序不僅可以提高被訴企業(yè)的應訴效率，也可以增加被訴企業(yè)本身的勝訴概率。但是也應當注意，成功啟動“100天程序”并不容易。目前適用“100天程序”的案例主要是為了解決是否有國內(nèi)產(chǎn)業(yè)存在，訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題，提起的理由應對整個調(diào)查結(jié)果（而非個別問題）及所有當事方（而非個別被申請人）都具有決定性的影響。此外，雖然對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)濟要件及專利有效性的審查都可以作為申請啟動“100天程序”的理由，但也有的案件因為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的認定問題太過復雜而不能適用該程序。目前ITC的《程序規(guī)則》并未列舉出具體的潛在決定性問題，而是通過案件調(diào)查不斷明確“100天程序”的適用范圍。因此，能否成功請求ITC啟動“100天程序”，還是與不同案件本身的事實和情況有關。

鑒于以上情況，建議被訴的中國企業(yè)聘請專業(yè)的律師團隊對案情進行合理準確的分析，適時提出啟動“100天程序”，爭取在案件初期就取得主動權，從而增加企業(yè)的勝訴機會。

五、結(jié)語

ITC《程序規(guī)則》中的“100天程序”為被訴方提供了一個盡早結(jié)束337調(diào)查的工具。若案件適用“100天程序”，ITC在立案通知中就會確定潛在決定性問題，并指定行政法官在立案100天內(nèi)對該問題作出初裁。從案例來看，目前成功運用“100天程序”的案件并不多，且主要是為了認定是否有過產(chǎn)業(yè)存在，訴訟主體是否適格，以及涉案專利是否有效等問題。但是，Taurine案的勝利表明，如果中國企業(yè)在應訴過程中靈活合理地利用“100天程序”，將能夠為自身節(jié)省大量的資源，并提高應訴的成功率。

注?釋：

①一些人認為試點計劃的適用應限于管轄權等門檻問題，如國內(nèi)產(chǎn)業(yè)（domestic industry），進口（importation）及原告適格（standing）。

②對于其他不公平貿(mào)易的行為進行立案，則需要產(chǎn)生以下后果：（1）破壞或?qū)嵸|(zhì)上損害美國的產(chǎn)業(yè);（2）阻止改產(chǎn)業(yè)的建立;（3）限制或壟斷美國的貿(mào)易或商業(yè)。

③https：//www.usitc.gov/press_room/featured_news/pilot_program_will_test_early_disposition_certain.htm.

④Federal Register/Vol.83，No.89/Tuesday，May8，2018/Rules and Regulations.

⑤Laminated Packaging，and Components Thereof，Inv.No.337-TA-874.

⑥Certain Portable Electronic Devices and Components Thereof，Inv.No.337-TA-994.

⑦Certain Taurine （2-aminoethanesulfonic acid），methods of production and processes for making the same，and products containing the same），Inv.No.337-TA-1146.

⑧Beverage Containers，Components，Labels，and Packaging Materials Thereof，Inv.No.337-TA-1084.

⑨Certain Color Intraoral Scanners and Related Hardware and Software，Inv.No.337-TA-1090 and 337-TA-1091.

⑩Certain Data Transmission Devices，Components Thereof，Associated Software，and Products Containing the Same，Inv.No.337-TA-1150.

參考文獻：

[1]鐘山.美國337調(diào)查規(guī)則、實務、與案例[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2012.

[2]王敏，田澤.中美337調(diào)查貿(mào)易摩擦研究[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2014.

[3]曹曉慧.美國“337”調(diào)查的新趨勢及我國的應對措施[J].情報雜志，2018（2）.

[4]冉瑞雪.337調(diào)查突圍：寫給中國企業(yè)的應訴指南[M].北京：知識產(chǎn)權出版社，2015.