摘 要： 中國國際商事法庭是配合“一帶一路”倡議、解決跨國商事糾紛的重要手段。由于受案范圍十分廣泛，離岸訴訟的增多必然會出現(xiàn)當(dāng)事人在合同中選擇對我國未生效條約的情況。目前，我國并沒有專門規(guī)范國際商事法庭適用的法律，國內(nèi)法雖有涉及但不夠具體，無法滿足司法實踐的需要。因此，文章認(rèn)為要從中國國際商事法庭法律適用的特殊性著手，重新審視未生效條約在我國涉外民商事關(guān)系中的適用實踐。

關(guān)鍵詞： 未生效;國際條約;國際商事法庭

中圖分類號：D997.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.09

歡迎按以下方式引用：梁若楠.未生效條約在中國國際商事法庭中的法律適用[J].克拉瑪依學(xué)刊，2019（4）57-63.

近年來，隨著國際貿(mào)易日益頻繁，跨國貿(mào)易合作和發(fā)展迎來新的機遇，與此同時跨國商事糾紛也日益增加，跨國商事糾紛的解決機制已然成為各國司法制度改革的重要內(nèi)容。就目前來看，國際商事仲裁和涉外商事訴訟是解決跨國商事糾紛的基本手段。為更加便捷高效地解決跨國商事糾紛，國際社會一直在努力，于是出現(xiàn)了國際商事法庭，它既吸收國際商事仲裁的優(yōu)勢又結(jié)合傳統(tǒng)的涉外商事訴訟機制，是在二者的基礎(chǔ)上進行變革和創(chuàng)新的產(chǎn)物。借鑒倫敦商事法庭的成功經(jīng)驗，一些國家結(jié)合本國或本區(qū)域的經(jīng)濟情況設(shè)立了國際商事法庭，以增強本國訴訟糾紛解決機制在國際貿(mào)易中的競爭優(yōu)勢，譬如2011年阿聯(lián)酋設(shè)立迪拜國際金融中心法院、2015年新加坡設(shè)立新加坡國際商事法庭、2018年中國設(shè)立國際商事法庭，還有澳大利亞和印度等國家也在醞釀中的涉外商事法庭改革。

中國國際商事法庭在受案范圍、法律適用等方面有著國際性特征。其中受案范圍包括參與“一帶一路”建設(shè)各國商事主體自愿選擇國際商事法庭管轄的民商事爭端等，法律適用方面也具有更廣泛的包容性，包括國際公認(rèn)的國際法規(guī)則，如國際貿(mào)易、投資、金融法律規(guī)則，國際商事規(guī)則，以及國際法一般法律原則和國際慣例，也適用當(dāng)事人選擇的國內(nèi)法以及聯(lián)合國示范法規(guī)則。未生效條約的適用是國際商事法庭國際化的重要表現(xiàn)形式，也是促進國際實體法規(guī)則統(tǒng)一的重要路徑。因此，對國際商事未生效條約在中國國際商事法庭中的適用研究具有重要的理論與司法實踐價值。

一、國際商事法庭下的未生效條約

國際條約指國際法主體之間以國際法為準(zhǔn)則、為確立其相互間權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。條約的生效是指“一個條約在法律上成立，因而發(fā)生拘束各該當(dāng)事國的法律效果，該條約的規(guī)定即成為各當(dāng)事國的法律，各當(dāng)事國必須予以善意履行”[1]205。未生效條約的含義有三種情況：第一，本國未簽署、締約或加入的條約;第二，本國雖然已經(jīng)簽署，但是并沒有批準(zhǔn)生效的條約;第三，本國簽署、締約或加入但條約本身還未生效的條約。本文討論的國際商事條約是調(diào)整各國民商事實體法的未生效條約。

中國國際商事法庭是專門解決不同國家間糾紛的國際性爭端解決機構(gòu)，國際條約當(dāng)然可以適用在國際法庭的案件里。根據(jù)條約法的適用規(guī)則，國家對未生效的條約原則上沒有適用的義務(wù)，不過沒有適用義務(wù)并非不能適用，尤其是各國商事主體有可能選擇適用對我國不生效的條約。在我國，條約的適用相關(guān)內(nèi)容規(guī)定在1986年《民法通則》第142條①和2013年出臺實施的《最高人民法院關(guān)于適用涉外民事關(guān)系法律適用法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《司法解釋（一）》）第4條和第9條。②? 除了有效解決當(dāng)下的跨國糾紛外，從長遠(yuǎn)來看未生效條約在國際商事法庭的適用會帶來諸多國際影響：

第一，履行國際條約義務(wù)?！皸l約必須信守”是每個締約國都必須遵守的條約義務(wù)，國際商事法庭雖然具有國際性，但其本質(zhì)仍舊是一國的國內(nèi)法庭，比如我國國際商事法庭就是最高人民法院下設(shè)的專門法庭，根據(jù)條約法的原理，對于未批準(zhǔn)生效的國際條約，我國并沒有適用的義務(wù);但在涉外民商事審判中經(jīng)常會出現(xiàn)當(dāng)事人選擇對于我國未生效的條約，而我國法院也認(rèn)可當(dāng)事人選擇的我國未加入的條約。且不說法院依當(dāng)事人選擇適用未生效條約的依據(jù)是當(dāng)事人意思自治還是國際慣例，這種認(rèn)可的態(tài)度其實也是另外一種履行國際條約義務(wù)的方式。雖然我國并沒有批準(zhǔn)加入該條約，但對于雙方當(dāng)事人共同選擇的國際條約只要不違反我國強制性法律規(guī)定，不僅可以提升案件的審理效率，同時也表現(xiàn)出我國在積極履行國際義務(wù)，有利于增加國家的影響力。

第二，促進國際商事實體法的統(tǒng)一。條約作為統(tǒng)一實體規(guī)范，不僅可以起到約束雙方當(dāng)事人、為其確定權(quán)利和義務(wù)的作用，對于締約國來說，在一定程度上補充甚至代替了國內(nèi)實體法的相關(guān)規(guī)范。一方面，條約的適用促進了國際商事活動的規(guī)范化發(fā)展。因為國際條約一般是針對特定問題進行的相關(guān)規(guī)定，較之國內(nèi)法來說更加專業(yè)、更具實用性。比如《1980年聯(lián)合國國際貨物銷售公約》在國際貨物買賣合同糾紛的具體規(guī)定上，條文對合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)規(guī)定具體而完整，并且具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?。另一方面，在國際商事糾紛解決中，條約同樣發(fā)揮著獨特的作用。除了內(nèi)容更有針對性和具體性外，條約的另一個特點是締約國眾多，因此依據(jù)對我國未生效的條約而形成的判決在承認(rèn)和執(zhí)行中往往會更加容易和便捷。

第三，促進國際商事慣例形成?！兑娝骷锤侗：y(tǒng)一規(guī)則》便是由國際商會制定的商事慣例，它不僅對保函的一應(yīng)事項，譬如生效、擔(dān)保以及責(zé)任等，制定了全面而完整的規(guī)則，甚至還有相關(guān)專業(yè)術(shù)語解釋以及司法管轄等事項的具體規(guī)定，在國際貿(mào)易實踐中已經(jīng)得到國際社會的普遍認(rèn)可。商事慣例作為國際法的淵源，可以不經(jīng)沖突規(guī)范的指引而直接適用，為受案法院減少了相當(dāng)一部分法律查明的工作量，對提高法院工作效率、及時保護當(dāng)事人權(quán)益有重要作用。除了專門制定以外，商事慣例形成的另一種形式是對條約的不斷反復(fù)適用，同樣未生效國際條約的適用在一定程度上可以促進商事慣例的形成，從而進一步提高國際商事活動的效率。

二、我國國際商事法庭適用未生效條約的邏輯探討

（一）國際商事法庭適用未生效條約的理論依據(jù)

條約作為國際法主體之間的契約，原則上只約束締約國，但隨著國際貿(mào)易的發(fā)展以及對當(dāng)事雙方意思自治的尊重，越來越多的國際條約被作為涉外民商事案件中確定民事權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)。我國《司法解釋（一）》第9條也對未生效條約的適用進行了相關(guān)規(guī)定。

由于關(guān)乎未生效條約在適用時的說理問題，未生效國際條約的性質(zhì)一直是學(xué)者爭論的焦點，爭議主要圍繞未生效條約的性質(zhì)是契約條款還是準(zhǔn)據(jù)法。契約條款，即把當(dāng)事人選擇的未生效條約視為雙方當(dāng)事人合約的一部分。最高人民法院在《司法解釋（一）》第9條便持此立場：“將當(dāng)事人在合同中援引的未生效條約定性為當(dāng)事人之間合同的組成部分，屬于當(dāng)事人的義務(wù)和責(zé)任條款，即契約條款?！盵2]因為國際條約的適用在根本上取決于國家意志，當(dāng)事人不能通過合同中的約定為國家設(shè)定履行和執(zhí)行的權(quán)利。準(zhǔn)據(jù)法，即經(jīng)沖突規(guī)范指定援用調(diào)整涉外民事法律關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定國家的法律。就我國法律相關(guān)規(guī)定來看，生效條約的適用顯然不能滿足準(zhǔn)據(jù)法的條件，因為它無需沖突規(guī)范的指引便可以直接適用。一部分學(xué)者認(rèn)為國際條約可以作為準(zhǔn)據(jù)法來適用，譬如上文提到的非締約國當(dāng)事人選擇適用的時候。另外一部分學(xué)者則認(rèn)為非締約國當(dāng)事人的選擇適用無論如何也不能使之成為準(zhǔn)據(jù)法的依據(jù)?！胺蔷喖s國的當(dāng)事人，即非統(tǒng)一實體國際條約適用范圍內(nèi)的當(dāng)事人，選擇某一統(tǒng)一實體國際條約來調(diào)整他們之間的涉外民事關(guān)系，不能使該條約成為規(guī)范他們之間民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法?！盵3]68如果法院地國有適用該公約的義務(wù)，而當(dāng)事人合意排除了公約的適用，那就違反了“有約必守”的條約法基本原則，這種承認(rèn)當(dāng)事人具有免除國家國際條約義務(wù)的能力顯然是不可取的。如果法院地國沒有適用該公約的義務(wù)，但當(dāng)事人選擇適用，一般情況下這些內(nèi)容被看作是合同中的一部分，也就是前述所說的契約條款，至于如何適用要看法院地相關(guān)國內(nèi)法的規(guī)定。

顯然，將未生效國際條約定性為準(zhǔn)據(jù)法更加合理。首先，可降低受案法院在法律適用時的成本。因為法官不需要再次確定準(zhǔn)據(jù)法，而且當(dāng)事人承擔(dān)查明義務(wù)。其次，在救濟方式上，如果當(dāng)事人不能查明或者違反法院地國公共秩序時，法院就可以直接適用法院地法而不需要重新確定準(zhǔn)據(jù)法。第三，賦予當(dāng)事人選擇適用的未生效條約準(zhǔn)據(jù)法的性質(zhì)并不意味著為當(dāng)事人所在國增加條約義務(wù)。因為，當(dāng)事人的選擇只是在個案中的法律適用，并不意味著非締約國因此需要對外承擔(dān)條約責(zé)任。有部分學(xué)者提出，如果定性為準(zhǔn)據(jù)法，法院地國才可以運用公共秩序保留、法律規(guī)避等制度約束當(dāng)事人選擇的未生效國際條約。

（二）國際商事法庭適用未生效條約的現(xiàn)實依據(jù)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的提升以及全球化思想的進一步發(fā)展，各國商事交流愈加頻繁，逐漸出現(xiàn)了更加多樣的商事活動，不少當(dāng)事人選擇在合同中援引對法院地不生效的國際條約。未生效法律條約的適用理論有以下幾點：

首先，國際商事法庭的性質(zhì)所內(nèi)含的離岸訴訟的增加。通俗來說，離岸訴訟指訴訟當(dāng)事方為非本國居民或非本國企業(yè)的訴訟。離案訴訟最大的特點是當(dāng)事雙方的法律選擇不限于法院地國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)制。但當(dāng)事人意思自治的選擇不得違背國際商事法庭法院地的公共秩序。中國國際商事法庭的受案范圍具有國際性，隨著國際影響力的提高，無疑會接收到來自不同國家的當(dāng)事人案件。

其次，當(dāng)事人的合意選擇適用。當(dāng)事人意思自治是指雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的、明確的意思表示來共同選擇愿意受約束的法律。當(dāng)事人意思自治是國際經(jīng)濟法律中重要的基本原則，也是各國公認(rèn)的涉外商事的首要原則。我國關(guān)于當(dāng)事人意思自治的相關(guān)規(guī)定主要是《中華人民共和國民法通則》第145條、《中華人民共和國合同法》第126條、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外民事關(guān)系法》）第3條等。在我國相關(guān)法律并沒有界定意思自治的表現(xiàn)形式是指各國實體法還是國際條約和國際慣例的情況下，可以作出我國法律對此不設(shè)限的推定。因為既然尊重當(dāng)事人的意思自治，那當(dāng)事人便有足夠的自由選擇確定雙方的權(quán)利義務(wù)的法律，而不論選擇的是何國的實體法還是對法院地國未生效的國際條約。

最后，條約自身允許非締約國當(dāng)事人的選擇適用。如《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（簡稱《漢堡規(guī)則》）在規(guī)定適用范圍的第2條中并未要求相關(guān)當(dāng)事人是締約國公民或者法人，甚至在第2條第2款中明確說明本公約各項規(guī)定和國籍無關(guān)。③《維斯比條約》在第5條（c）項也做出了類似的規(guī)定。④

三、我國涉外民商事案件中未生效條約的適用及存在的問題

我國目前對于涉外民商事案件的適用規(guī)范主要是《司法解釋（一）》第4條和第9條，雖然這使得未生效條約的適用不至于無法可依，但在司法實踐的具體運用上這些條文顯然是不夠的。中國國際商事法庭未來將會受理更多類似案例，更需要一個較為統(tǒng)一和具體的適用規(guī)范，以此避免發(fā)生同一法庭中出現(xiàn)類似案件說理不同的情況。由于目前缺乏具體的定性和適用規(guī)則，就既往案例來看，不同的法院在處理未生效條約時的態(tài)度和做法都不盡相同。

（一）我國涉外民商事案件中未生效條約的適用情況

當(dāng)事人選擇未生效條約的法律時，不同的法院適用依據(jù)不盡相同。如在“香港民安保險有限公司訴永航船務(wù)有限公司及營口海運總公司貨損糾紛案”（又稱“仙人”輪貨損糾紛案）中，當(dāng)事人在提單背面條款第4條約定“本提單有關(guān)承運人的義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利和豁免遵照1924年《關(guān)于統(tǒng)一提單若干規(guī)則國際公約》即《海牙規(guī)則》。”對于被選擇的《海牙規(guī)則》，受訴的廣東高級人民法院傾向于將其作為契約條款，并根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定糾紛所適用的法律為中國法律。而在“中國人民保險公司北京市分公司訴日本株式會社商船三井案”中，上海海事法院認(rèn)為：“被告以其提單中有關(guān)于法律適用的條款為由，主張涉案糾紛適用海牙規(guī)則和日本法律。因涉案提單系被告的格式提單……提單持有人接受了提單，并不能證明雙方已就提單中記載的法律適用條款進行了協(xié)商和約定”⑤。和上海海事法院相似，在“和德（集團）有限公司訴櫻桃谷航運有限公司案”（又稱“艾諾”輪貨損賠償糾紛案）中，廣州海事法院認(rèn)為：“雖然本案爭議提單的背面首要條款規(guī)定了提單法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法……應(yīng)認(rèn)為該規(guī)定否定了提單背面的首要條款”?？梢姡瑢τ谖瓷У臈l約上海海事法院和廣州海事法院將其認(rèn)定為準(zhǔn)據(jù)法。

在既往實踐中，除了當(dāng)事人選擇適用未生效條約外，還有一種當(dāng)事人未選擇法院依職權(quán)適用未生效條約的特殊情況。東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司與安徽省外經(jīng)建設(shè)（ 集團） 有限公司、哥斯達(dá)黎加銀行、中國建設(shè)銀行股份有限公司安徽省分行保函欺詐糾紛案中，雙方當(dāng)事人明確約定適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（簡稱URDG458）。雖然URDG458對我國并未生效，但是法院認(rèn)為：《獨立保函與備用信用證公約》反映的則是國際貿(mào)易實踐中獨立保函和備用信用證運作的一般規(guī)則，這些規(guī)則已經(jīng)得到國際社會的普遍認(rèn)可，即使不加入該公約，其規(guī)則對于運用獨立保函的當(dāng)事人的指導(dǎo)作用也是不容否定的。在中鐵國際多式聯(lián)運公司與吉微亞公司貨運代理合同糾紛案中，上海法院在解決“中鐵國際多式聯(lián)運公司的運輸方式是否構(gòu)成多式聯(lián)運”爭議時，考慮到當(dāng)時《合同法》并未對多式聯(lián)運概念加以規(guī)定，于是根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》的相關(guān)條款，判決認(rèn)為中鐵國際多式聯(lián)運公司不構(gòu)成多式聯(lián)運。同樣《聯(lián)合國國際貨物多式聯(lián)運公約》并未對我國生效。由以上兩個案例可以看出，涉外民商事案件中法院都是依職權(quán)適用了未生效的國際公約，如果要尋找法律依據(jù)，那便是《民法通則》第142條第3款的規(guī)定，將未生效的國際條約視為國際慣例來適用。

（二）未生效條約適用時存在的問題

第一，理論依據(jù)過于單薄。從上述案例以及我國涉外民商事案件可以看出，我國司法實踐對未生效條約開始有意識地適用，如廣東省高級人民法院對合同當(dāng)事人選擇對我國未生效的國際條約的援引行為是否有效這一問題，在2004年發(fā)布的《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》第43條作出了“當(dāng)事人在合同中選擇我國未參加的國際公約作為合同準(zhǔn)據(jù)法的，只要所選擇的公約是一個能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的國際統(tǒng)一實體法公約，而不是一個關(guān)于程序法或沖突法的公約，并且適用該公約不違反我國的公共秩序，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定當(dāng)事人的法律選擇有效”的回答，從側(cè)面看出國內(nèi)法院對于涉外民商事當(dāng)事人選擇的未生效條約在適用上是相對寬容的。不過在實踐中僅僅依據(jù)《民法通則》第142條第3款顯然理論依據(jù)太單薄。首先，對未生效條約的適用只有《司法解釋（一）》，但《司法解釋（一）》第4條“可以”一詞的使用，給予了法院相當(dāng)范圍的自由裁量權(quán)，各地方法院難免會無所適從，因此在具體適用時大多依據(jù)本地區(qū)的法律適用指導(dǎo)，在適用上會出現(xiàn)理論與實踐適用的偏差。其次，自2020年《民法通則》廢止以后，就將面臨找不到任何理論依據(jù)的局面。

第二，對于未生效條約以何種理解適用說理不清。實踐中法院往往會依據(jù)當(dāng)事人意思自治而適用未生效的國際條約，但在判決書中缺乏對條約適用的理論理解。如在粵海公司與倉碼公司、特發(fā)公司等海上貨物無單放貨、提單、代理放貨糾紛一案中，再審法院在判決中認(rèn)為“有關(guān)承運人的責(zé)任、權(quán)利義務(wù)、免責(zé)等，應(yīng)適用1924年海牙規(guī)則”而直接適用了《海牙規(guī)則》，但是并沒有解釋適用《海牙規(guī)則》的理論依據(jù)是當(dāng)事人意思自治還是國際慣例。

基于對前述“仙人”輪貨損糾紛案、“艾諾”輪貨損賠償糾紛案等案件的分析，在目前涉外民商事司法實踐中，對于未生效國際條約能否適用并未有爭議，但是就以何種理解來適用卻有不太相同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，可以將未生效條約作為當(dāng)事人約定適用的“外國法律”;第二種觀點將未生效國際條約視為國際慣例;第三種觀點將未生效條約視為當(dāng)事人合同的組成部分，即契約的形式。雖然司法解釋認(rèn)為未生效條約構(gòu)成當(dāng)事人之間的合同條款，但是縱觀我國涉外民商事的以往審判案例，卻發(fā)現(xiàn)存在著不同的適用情形。譬如在東方置業(yè)房地產(chǎn)有限公司與安徽省外經(jīng)建設(shè)（集團）有限公司、哥斯達(dá)黎加銀行、中國建設(shè)銀行股份有限公司安徽省分行保函欺詐糾紛案中，當(dāng)事人選擇的《獨立保函與備用信用證公約》被法院認(rèn)定為反映的是國際貿(mào)易實踐中獨立保函和備用信用證運作的一般規(guī)則，即國際慣例來加以適用。

雖然說理并不能影響判決的法律適用和判決結(jié)果，但對于當(dāng)事人意思自治選擇的未生效條約仍然會出現(xiàn)不同的適用情形，不能一概而論。中國國際商事法庭在判決書中應(yīng)該明確說理，這不僅可以體現(xiàn)我國法律的嚴(yán)謹(jǐn)性、提升國家公信力，還可以規(guī)范法院判決文書的寫作形式，有利于當(dāng)事人理解和各級法院參考和運用。

四、中國國際商事法庭適用未生效條約的路徑安排

（一）經(jīng)沖突規(guī)范的指引

一般來說，適用非內(nèi)國法的途徑首先是經(jīng)法院地法沖突規(guī)范的指引。我國沖突規(guī)范指引原則是最密切聯(lián)系原則，但經(jīng)密切聯(lián)系原則指引一般會指向某個國家或者地區(qū)的實體法而不能指向我國未加入的國際條約。雖然不可排除指向的該國法律是經(jīng)國際條約轉(zhuǎn)化的國內(nèi)法，但即使該內(nèi)國法的內(nèi)容和我國未加入的國際條約內(nèi)容一致，也并不能說明是經(jīng)我國沖突規(guī)范的指引而適用未生效的國際條約，只能說是經(jīng)沖突規(guī)范指引的某國實體規(guī)范。所以，雖然經(jīng)沖突規(guī)范指引我國法院可以適用非我國內(nèi)國法，但顯然可能被法院地適用的非內(nèi)國法不包括對我國未生效的國際條約。

（二）法院地依職權(quán)適用

未生效條約的適用存在的問題是司法實踐和立法以及司法解釋之間的脫節(jié)。雖然現(xiàn)有的立法和司法解釋可以為未生效條約的適用提供一定的法律依據(jù)，但由于缺乏具體的法律規(guī)范，因此無法滿足司法實踐，尤其是離岸訴訟的需要。在這種情況下，要充分發(fā)揮受案法官自由裁量權(quán)的作用。

（三）充分尊重當(dāng)事人意思自治的約定

雖然對當(dāng)事人意思自治持肯定態(tài)度，但尊重當(dāng)事人意思自治是有條件和限制的。[4]40-42第一，當(dāng)事人意思自治的選擇應(yīng)該是明示的，這是《涉外民事關(guān)系法》第3條的明確規(guī)定。不過對于明示的方式并沒有明確限制，也就是說明示可以是書面也可以是口頭的，甚至可以在訴訟過程中當(dāng)事人共同援引相同的國際條約，或者是當(dāng)事人一方援引國際條約而另一方當(dāng)事人并未提出質(zhì)疑。 第二，當(dāng)事人選擇的國際條約應(yīng)符合國際條約的調(diào)整范圍。國際條約一般是針對某個具體問題進行調(diào)整，內(nèi)容多具有造法性質(zhì)，如專門調(diào)整國際貨物買賣的1980年頒布的《聯(lián)合國國際貨物銷售公約》和《聯(lián)合國海洋法公約》。[5]351因此，當(dāng)事人的爭議應(yīng)當(dāng)在被選擇的國際條約的調(diào)整范圍之內(nèi)。第三，當(dāng)事人選擇的國際條約應(yīng)符合國際條約主體條件。一般情況下，條約都不會限制適用的主體范圍，但不排除條約明確規(guī)定僅允許締約國當(dāng)事人選擇的情況，譬如在幾個給予優(yōu)惠待遇而簽訂的條約就會對適用的主體作出限制性規(guī)定。第四，當(dāng)事人的選擇不得違反我國的公共秩序。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第150條⑥和《司法解釋（一）》第9條，如果當(dāng)事人選擇的國際條約違背了我國公共秩序和社會利益，法官有權(quán)排除對該條約的適用。

結(jié) 語

我國國際商事法庭目前處于起步和探索階段，依賴國內(nèi)法是快速可行的方案，但從長遠(yuǎn)來看顯然不是明智之舉。一方面，在2020年《民法通則》失效以后，國內(nèi)法中便找不到合適的理論依據(jù)。另一方面，既然國際商事法庭致力于國際爭端的審理，那跳出國內(nèi)法的范疇、處于相對獨立的立場更有利于國際商事法庭公信力和影響力的建立，當(dāng)事人不用擔(dān)心因國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定對其權(quán)利進行限制。但這并不是說完全放棄我國的法律理念，我們在開放的同時仍然可以作公共秩序保留等相關(guān)規(guī)定。

司法實踐中，在判決中法律適用說理不清是我國各級法院普遍存在的問題。中國國際法庭是開放的、面向世界的，不單是一個解決爭議的機構(gòu)，它更是體現(xiàn)我國法律文化和法治水平的平臺。中國國際商事法庭要注重法官素質(zhì)的不斷提升，更要注重法律文書的寫作規(guī)范。

對我國來說，未生效條約意味著我國并不認(rèn)同該條約的相關(guān)條款或者是對相應(yīng)條約做出了保留，一旦國際商事法庭將未生效條約優(yōu)先適用，就意味著該判決的承認(rèn)和執(zhí)行有可能會與我國做出的保留相抵觸。在這種情況下，可以借鑒我國《民事訴訟法》對承認(rèn)與執(zhí)行中的相關(guān)規(guī)定：“中國法院可以根據(jù)中國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，在不違反中國法律基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的條件下，承認(rèn)和執(zhí)行外國法院民商事判決?！?/p>

注釋：

①1986年《民法通則》第142條：中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但是中華人民共和國聲明保留的除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。

②《司法解釋（一）》第4條：涉外民事關(guān)系的法律適用涉及適用國際條約的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第142條第2款以及《中華人民共和國票據(jù)法》第95條第1款、《中華人民共和國海商法》第268條第1款、《中華人民共和國民用航空法》第184條第1款等法律規(guī)定予以適用，但知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際條約已經(jīng)轉(zhuǎn)化或者需要轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法律的除外。

第9條：當(dāng)事人在合同中援引尚未對中華人民共和國生效的國際條約的，人民法院可以根據(jù)該國際條約的內(nèi)容確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，但違反中華人民共和國社會公共利益或中華人民共和國法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的除外。

③《漢堡規(guī)則》第2條第2款：“本公約各項規(guī)定的適用與船舶、承運人、實際承運人、托運人、收貨人或任何其他有關(guān)人的國籍無關(guān)。”

④《維斯比條約》第5條c項：“如果提單載有的或由提單證明的契約的規(guī)定，該契約應(yīng)受本公約的各項規(guī)則約束或應(yīng)受本公約生效的任何國家的立法約束，不論船舶、承運人、托運人、收貨人或任何其他有關(guān)人的國籍如何?！?/p>

⑤資料來源于：上海海事法院（2002）滬海法商初字第440號判決書。

⑥《民法通則》第150條：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。

參考文獻(xiàn)：

[1]李浩培.條約法概論[M].北京：法律出版社，1987.

[2]最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人就《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》答記者問[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-4966.html，2013-01-07.

[3]張曉東，董金鑫.論統(tǒng)一實體國際條約不宜作為準(zhǔn)據(jù)法[J].海峽法學(xué)，2011（01）.

[4]許軍珂.當(dāng)事人意思自治原則對法院適用國際條約的影響[J].法學(xué)，2014（02）.

[5]梁西.國際法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011.