體育賽事節(jié)目網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的著作權(quán)法困境及對策

桂沁

1 問題的提出

2018年3月30日，北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司（以下簡稱新浪網(wǎng)）訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司有關(guān)中超聯(lián)賽著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（此案下簡稱中超賽事轉(zhuǎn)播案）二審宣判【注1】，北京知識產(chǎn)權(quán)法院判定撤銷一審判決并駁回原告新浪網(wǎng)的全部訴請。

針對涉案公用信號所承載的連續(xù)畫面能否構(gòu)成電影作品這一爭議焦點(diǎn)，法院從電影作品的構(gòu)成要件“固定”和“獨(dú)創(chuàng)性”這兩個(gè)角度進(jìn)行了分析。法院認(rèn)為，被訴網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為系采用隨攝隨播方式，整體比賽畫面不能被穩(wěn)定固定在有形載體上，所以無法滿足電影作品應(yīng)被“固定”的要求。至于獨(dú)創(chuàng)性，法院認(rèn)為，諸多客觀限制使得涉案畫面在素材的選擇、拍攝、對拍攝畫面的選擇及編排等方面的個(gè)性化選擇空間相當(dāng)有限。而具備個(gè)性化選擇空間的賽事集錦并不足以使整個(gè)賽事直播畫面達(dá)到電影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求的高度。據(jù)此判決，作為中超賽事的門戶網(wǎng)站獨(dú)家播放者，新浪網(wǎng)對他人未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播只能無可奈何。

在同日宣判的央視國際訴北京暴風(fēng)公司侵害著作權(quán)糾紛案中【注2】，盡管涉案節(jié)目畫面不能滿足電影作品的獨(dú)創(chuàng)性要求，但由于被訴行為是網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播行為，整體比賽畫面已經(jīng)被固定在有形載體上，所以法院認(rèn)為其能構(gòu)成錄像制品，央視國際因此享有錄像制作者權(quán)，可以控制他人未經(jīng)授權(quán)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。不言而喻，對于極為重視收視率的電視臺而言，未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為將會分流觀眾，導(dǎo)致電視臺收視率降低，其威脅程度比網(wǎng)絡(luò)點(diǎn)播更甚。但在現(xiàn)有著作權(quán)法框架下，權(quán)利人卻不能受到同等或者更好的保護(hù)，這不免令人唏噓。

當(dāng)前，學(xué)界和司法界都認(rèn)為，針對體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的規(guī)制，走反不正當(dāng)競爭法這一路徑是毫無疑問的。然而，反不正當(dāng)競爭法存在事后規(guī)制、法律適用向原則條款逃逸等局限性，并非解決問題的長久之計(jì)，相較而言，“顆粒度更細(xì)”的著作權(quán)法才應(yīng)是保護(hù)合法權(quán)利的陣地。在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，相關(guān)權(quán)利人的利益維護(hù)還存在兩方面的困難：其一，體育賽事實(shí)況直播畫面的法律屬性爭議頗大，而賽事節(jié)目制作人能否獲得著作權(quán)法保護(hù)恰取決于此；其二，著作權(quán)法制度內(nèi)部仍有漏洞，加之法律本身的滯后性，司法適用難度較大。本文將在分析上述問題的基礎(chǔ)上，從立法層面提出相關(guān)建議，以期完善體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的法律制度規(guī)范，從而保障權(quán)利人的合法利益。此外，應(yīng)明確，正是由于法律未對賽事組織者在初始階段的權(quán)利作出規(guī)定，所以相關(guān)權(quán)利人才不得不從反不正當(dāng)競爭法和著作權(quán)法中尋求突破。是否還存在其他解決問題的路徑，也是本文探究的內(nèi)容。

2 體育賽事直播節(jié)目制作者的權(quán)利基礎(chǔ)：直播畫面的法律屬性

在我國制播分離的大環(huán)境下，體育賽事公用信號的制作除了有能力的授權(quán)播放機(jī)構(gòu)外，也不乏獨(dú)立的第三方制作者。賽事節(jié)目制作者能否通過著作權(quán)法控制他人未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，取決于體育賽事實(shí)況直播畫面能否構(gòu)成作品或錄像制品。下文將從“固定”和“獨(dú)創(chuàng)性”兩個(gè)層面來探究直播畫面的法律屬性。

2.1 “固定”不應(yīng)成為體育賽事直播畫面可版權(quán)性的阻礙

“固定”這一要求，源自《伯爾尼公約》【注3】。 根據(jù)公約第2條第2項(xiàng)規(guī)定，公約將作品是否需要符合“固定”的要求交給各成員國自行決定。公約不做統(tǒng)一規(guī)定，是因?yàn)槌蓡T國中反對聲音頗多，重要分歧點(diǎn)在于有些成員國認(rèn)為電視節(jié)目雖然可以攝制下來再播放，亦可“沒有任何物質(zhì)形式的介入固定而直接播放”。為避免僵持不下，公約才做此妥協(xié)。

中超賽事轉(zhuǎn)播案二審法院根據(jù) 《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)的規(guī)定【注4】，抓住“攝制在一定介質(zhì)上”這一表達(dá)，認(rèn)為我國選擇的是以“固定”作為電影作品或類電作品（下文統(tǒng)稱為“影視作品”）構(gòu)成要件的立法模式。對于隨攝隨播的畫面，由于其不能被穩(wěn)定地固定在有形載體上，故不能滿足影視作品或錄像制品的要求。

眾所周知，體育賽事具有熱點(diǎn)即時(shí)性，觀眾觀賽的初衷都是希望能夠第一時(shí)間知道比賽的進(jìn)程和最終結(jié)果，所以體育賽事節(jié)目通常都是隨攝隨播，即所謂實(shí)況直播。然而依照二審法院這一思路，實(shí)況直播中的體育賽事節(jié)目，由于不能被穩(wěn)定地固定在有形載體上，所以不論其獨(dú)創(chuàng)性如何，都不可能構(gòu)成影視作品或錄像制品。基于此，賽事節(jié)目制作者根本無法通過著作權(quán)或者錄像制作者權(quán)來控制他人未經(jīng)授權(quán)的實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播。同樣是針對體育賽事直播畫面的非法網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，在央視國際訴世紀(jì)龍一案中【注5】，被告利用其軟件通過網(wǎng)絡(luò)擅自實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播原告擁有獨(dú)家授權(quán)的女足比賽，原告以被告侵害其著作權(quán)及鄰接權(quán)為由提起訴訟。但法院卻僅從獨(dú)創(chuàng)性的角度認(rèn)定女足比賽未達(dá)到影視作品所要求的高度，并未以不滿足“固定”要求來否認(rèn)其構(gòu)成錄像制品。

筆者認(rèn)為，“固定”更多地是強(qiáng)調(diào)創(chuàng)作方法，將其強(qiáng)加于作品受版權(quán)保護(hù)的條件中有所不妥。著作權(quán)法保護(hù)影視作品的目的不在于保護(hù)創(chuàng)作方法本身，而在于保護(hù)創(chuàng)作的結(jié)果——連續(xù)動態(tài)畫面。從這一維度來看，通過攝像機(jī)現(xiàn)場直播的體育賽事節(jié)目，于觀眾而言都是一樣可以獲得視聽享受的畫面，即使它尚未被穩(wěn)定地固定在有形載體上，但顯然已經(jīng)是可以被他人感知、復(fù)制或傳播的畫面了?；诖?，只要形成的是具有一定獨(dú)創(chuàng)性高度的連續(xù)動態(tài)畫面，就應(yīng)當(dāng)能作為影視作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，換言之，“固定”不應(yīng)成為體育賽事實(shí)況直播畫面可版權(quán)性的阻礙。

在美國，“固定”是作為聯(lián)邦版權(quán)法保護(hù)客體的作品應(yīng)具備的構(gòu)成要件之一。針對廣播電視組織對體育比賽的現(xiàn)場轉(zhuǎn)播這一特殊問題，如果其滿足“一方面將節(jié)目直接向公眾轉(zhuǎn)播，另一方面又在轉(zhuǎn)播的同時(shí)將節(jié)目固定在磁帶或膠片等有形的媒介上”，也能符合版權(quán)保護(hù)的要求[1]。有學(xué)者認(rèn)為，由于美國采取的是著作權(quán)一元保護(hù)模式，并沒有規(guī)定“錄像制作者權(quán)”和“廣播組織者權(quán)”等鄰接權(quán)，所以其對“固定”的定義是充分考慮了版權(quán)法的適用空間和法條內(nèi)部的邏輯自恰性。但筆者認(rèn)為，其并非沒有借鑒價(jià)值。在我國現(xiàn)有著作權(quán)法下，針對影視作品“應(yīng)攝制在一定介質(zhì)上”這一構(gòu)成要件，基于制播組織“隨攝隨固定”的行業(yè)習(xí)慣，美國對“固定”要求的放寬，也不失為一種可采用的方法。

2.2 “獨(dú)創(chuàng)性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)過高

基于前述，就他人未經(jīng)授權(quán)的體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，體育賽事直播節(jié)目制作者也可就自身權(quán)利受到侵害為由提起訴訟。至于被侵害的是著作權(quán)還是錄像制作者權(quán)，焦點(diǎn)就落在了“獨(dú)創(chuàng)性”這一構(gòu)成要件上。

中超賽事轉(zhuǎn)播案中，二審法院從素材的選擇、素材的拍攝和對拍攝畫面的選擇、編排這3個(gè)方面對涉案體育賽事直播畫面進(jìn)行了分析，認(rèn)為其客觀限制較多，表達(dá)的個(gè)性化選擇空間較少，所以獨(dú)創(chuàng)性較低，不滿足影視作品的要求。

構(gòu)成影視作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)究竟要多高？法律沒有明確規(guī)定，這完全屬于法院的自由裁量范疇。中超賽事轉(zhuǎn)播案二審法院在論證過程中存在這樣的思路：由于我國采取的是二元區(qū)分保護(hù)模式，對于沒有鄰接權(quán)兜底的作品，其獨(dú)創(chuàng)性要求應(yīng)該低，以保護(hù)某些創(chuàng)作者；對于有鄰接權(quán)兜底的作品，其獨(dú)創(chuàng)性要求應(yīng)該高，以有效區(qū)分著作權(quán)和鄰接權(quán)客體。實(shí)質(zhì)上，我國著作權(quán)法內(nèi)部其實(shí)并不一定存在此類邏輯結(jié)構(gòu)，二審法院只是想借此說明影視作品的獨(dú)創(chuàng)性要求應(yīng)高于攝影作品[2]。至于獨(dú)創(chuàng)性具體要多高，二審法院始終沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn)，但認(rèn)為在客觀限制因素較多的情況下，體育賽事節(jié)目中所展現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性不能達(dá)到要求。

在對智力創(chuàng)造程度要求較低的美國和英國，體育賽事直播畫面被認(rèn)定為作品幾乎是毫無疑問的，但有學(xué)者指出，由于英、美兩國版權(quán)法并未創(chuàng)設(shè)鄰接權(quán)，以其要求的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作為我國認(rèn)定直播畫面性質(zhì)的參考并不合適[3]。那么，同樣采取“著作權(quán)-鄰接權(quán)”區(qū)分保護(hù)模式的德國法律，對于獨(dú)創(chuàng)性的要求如何？按照德國著作權(quán)法，受著作權(quán)保護(hù)的作品應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作的智力成果，并且應(yīng)當(dāng)具備“一定”的“創(chuàng)作水準(zhǔn)”。對于“一定”的理解，根據(jù)德國司法判例，只要達(dá)到“一枚小硬幣的厚度”，就能滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求。但德國學(xué)者雷炳德并不認(rèn)同這一觀點(diǎn)，在他看來，雖然不要求要求作品必須屬于“巨人的獅爪”，但作品“應(yīng)是創(chuàng)造出具有某種想象力的特別的東西”，而不僅僅是“普通的智力勞動”，“人人都可以接觸到的內(nèi)容所構(gòu)成的東西”[4]。德國著作權(quán)法并未采取“小硬幣”標(biāo)準(zhǔn)，但按照聯(lián)邦憲法法院判例，該法的立法意圖并不具有法律約束力。因此，“小硬幣”標(biāo)準(zhǔn)在德國司法實(shí)踐中仍可以適用[5]。換句話說，德國法院對作品的保護(hù)要求并沒有我們想象中的那么高。

筆者認(rèn)為，我國法院在認(rèn)定作品時(shí)不應(yīng)要求過高，特別是針對有鄰接權(quán)兜底的影視作品，更不應(yīng)自覺或不自覺地提高保護(hù)門檻。換句話說，雖然影視作品的獨(dú)創(chuàng)性要求相對較高，但這并不意味著體育賽事節(jié)目就剛好達(dá)不到這一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前司法實(shí)踐中，“影視作品”和“錄像制品”的邊界漸趨模糊，法院更加傾向于采用美國“視聽作品”標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，應(yīng)考慮行業(yè)競爭秩序維持的實(shí)際需要，在當(dāng)前二元區(qū)分保護(hù)模式下，體育賽事直播節(jié)目只要不是對賽事活動的機(jī)械錄像或者流水賬式的自然再現(xiàn)，而是通過具有一定創(chuàng)作水準(zhǔn)的攝像、編排、制作而形成的畫面，即能構(gòu)成作品，享有著作權(quán)保護(hù)。

3 體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的著作權(quán)法適用困境

由于我國當(dāng)前制播環(huán)境比較復(fù)雜，賽事節(jié)目制作者和播放機(jī)構(gòu)可能分別指向不同主體，也可能同時(shí)指向同一主體。故，為避免造成權(quán)利主體的混淆，下文在闡述時(shí)將把訴訟主體分為體育賽事節(jié)目制作者和體育賽事節(jié)目授權(quán)播放機(jī)構(gòu)兩類。

3.1 訴訟主體為體育賽事節(jié)目制作者

根據(jù)前文的分析，即使是網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，賽事節(jié)目制作者不論是作為作者，還是作為錄像制品制作者，其視聽傳播利益都能夠依據(jù)著作權(quán)法請求相應(yīng)的保護(hù)。然而，即使如此，由于著作權(quán)法自身的立法缺陷，在維權(quán)過程中仍有諸多障礙。

3.1.1 涉案體育賽事直播節(jié)目構(gòu)成作品

當(dāng)涉案體育賽事直播節(jié)目構(gòu)成作品時(shí)，體育賽事節(jié)目制作者能夠以侵害著作權(quán)為由對他人未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為提起訴訟。至于非法網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為侵害了何種著作權(quán)權(quán)項(xiàng)，在司法實(shí)踐中主要有“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)說”“其他權(quán)利說”和“廣播權(quán)說”3 種情形【注6-8】[6]。

“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)說”這一觀點(diǎn)不具有典型性。作出這一判決的廣州法院，實(shí)質(zhì)上是將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為擴(kuò)張解釋為“以信息網(wǎng)絡(luò)作為媒介的傳播行為”，從而將網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為涵蓋其中。根據(jù)我國著作權(quán)法規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)制的是交互式傳播行為，強(qiáng)調(diào)公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品，而網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為不具有交互式特點(diǎn)，故不能將其歸入該權(quán)利控制的范疇。本文在此就不做贅述。

至于應(yīng)適用廣播權(quán)還是其他權(quán)利，學(xué)界存在分歧：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)初始傳播行為的性質(zhì)予以分別認(rèn)定。對于網(wǎng)絡(luò)傳播行為，若初始傳播行為是無線廣播，則應(yīng)由廣播權(quán)控制，若是有線傳播，則應(yīng)由兜底的“其他權(quán)利”控制。

根據(jù)我國著作權(quán)法，這一觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是將廣播權(quán)定義中“以有線方式傳播或轉(zhuǎn)播的方式”中的“有線方式”解釋為包含互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播方式。該種觀點(diǎn)的理由是，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）作為《伯爾尼公約》在新技術(shù)條件下的延伸，通過第8條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”，使著作權(quán)人能夠控制在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的各種交互式傳播，其中“有線或無線方式”顯然涵蓋了任何向公眾傳播作品的手段，當(dāng)然包括通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的方式。盡管我國的廣播權(quán)來源于《伯爾尼公約》，但同為WCT締約國，我國完全可以根據(jù)WCT對“廣播權(quán)”在合理范圍內(nèi)重新進(jìn)行解釋。另外，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“有線”和廣播權(quán)的“有線”都在同一條文中，應(yīng)當(dāng)保持同義[7]。中超賽事轉(zhuǎn)播案二審法院也持此觀點(diǎn)，認(rèn)為被訴網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的信號源于電視臺的“無線廣播行為”，因此被訴行為屬于廣播權(quán)調(diào)整范疇。

但有學(xué)者從2001年著作權(quán)法的修訂背景出發(fā)，認(rèn)為在當(dāng)時(shí)WCT并未生效且我國也并未加入WCT，立法者在考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的嚴(yán)重性而借鑒了WCT關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容的同時(shí)，也由于技術(shù)限制并未考慮到網(wǎng)絡(luò)同步轉(zhuǎn)播行為。所以，通過WCT第8條解釋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并無疑問，但是通過該條文來解釋廣播權(quán)卻未必妥當(dāng)。并且，通過體系解釋得出的廣播權(quán)可以控制互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播行為的結(jié)論，會影響對廣播組織權(quán)中“轉(zhuǎn)播”的解釋，使之得以擴(kuò)張至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，與現(xiàn)行通說不符[8]。

在從具體適用角度來看，該“廣播權(quán)-其他權(quán)利”二分的觀點(diǎn)操作難度較大，尤其是對于作品初始傳播行為的界定。特別是在三網(wǎng)融合的當(dāng)下，電視節(jié)目制作完成后，電視節(jié)目的中控系統(tǒng)會決定將電視節(jié)目分發(fā)至衛(wèi)星、網(wǎng)絡(luò)或者其他渠道，也就是說，作品的初始傳播可以同時(shí)實(shí)現(xiàn)無線廣播和有線傳播，如此一來，電視臺播出作品的初始傳播一定是無線廣播的結(jié)論就難以推定。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，不論初始傳播行為如何，網(wǎng)絡(luò)實(shí)況轉(zhuǎn)播行為都應(yīng)由“其他權(quán)利”控制。該觀點(diǎn)直接避免了二分法帶來的適用困境，在統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)這一問題上具有較大優(yōu)勢。北京高院頒布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡稱《審理指南》）第9.25條，就將未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播作品行為歸入作為兜底項(xiàng)的“其他權(quán)利”的控制范疇中。

確實(shí)，某一行為在著作權(quán)法具體權(quán)項(xiàng)無法調(diào)整時(shí)，將其納入“其他權(quán)利”的調(diào)整范圍是一種選擇。但是，由此產(chǎn)生的客觀效果就是著作權(quán)保護(hù)范圍被擴(kuò)大，司法裁判能夠創(chuàng)立新權(quán)項(xiàng)，但不免有“法官造法”之嫌。在此情形下，同樣是非交互式傳播行為，僅因采用的技術(shù)手段不同，通過無線方式和互聯(lián)網(wǎng)方式進(jìn)行的該行為就會分別落入“廣播權(quán)”和“其他權(quán)利”兩個(gè)不同的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)范疇，實(shí)在難謂科學(xué)、合理[9]。

綜上，就他人未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為而言，即使該體育賽事節(jié)目能夠被認(rèn)定為作品，現(xiàn)行著作權(quán)法對節(jié)目制作人的保護(hù)仍存在一定困境。

3.1.2 涉案體育賽事直播節(jié)目構(gòu)成錄像制品

當(dāng)涉案體育賽事直播節(jié)目的獨(dú)創(chuàng)性高度不能滿足構(gòu)成作品的要求時(shí)，法院可將其認(rèn)定為錄像制品，錄像制作者權(quán)將成為體育賽事節(jié)目制作者維護(hù)自身權(quán)益的合法主張。然而，在現(xiàn)行著作權(quán)法體系下，網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為似乎并不能為錄像制作者權(quán)所規(guī)制。

我國著作權(quán)法第42條的表述雖與著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”不同【注9】，但基于鄰接權(quán)保護(hù)不能超越著作權(quán)保護(hù)的原則，錄像制作者所控制網(wǎng)絡(luò)傳播行為也應(yīng)限于交互式傳播。縱觀與之相關(guān)的國際公約，《羅馬公約》《日內(nèi)瓦公約》《TRIPS協(xié)定》等也都未曾規(guī)定所謂“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。盡管我國司法實(shí)踐中存在認(rèn)為該鄰接權(quán)能夠調(diào)整網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為的判例，但其實(shí)質(zhì)上是將上述條款擴(kuò)張解釋為“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾再現(xiàn)作品的權(quán)利”，從而使之能夠涵蓋網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，因此，該做法并不具有參考意義。

我國著作權(quán)法并未對錄像制作者權(quán)設(shè)置 “其他權(quán)利”的兜底條款，故錄像制作者權(quán)所能控制的行為僅限于條文所述。所以，體育賽事節(jié)目制作者若想以錄像制作者權(quán)維護(hù)自己的合法利益，恐怕是要撲一場空了。綜上，如果直播畫面難以被認(rèn)定為作品，制作者的利益便無法得到應(yīng)有的保障。

3.2 訴訟主體為體育賽事授權(quán)播放機(jī)構(gòu)

根據(jù)我國著作權(quán)法，無論體育賽事授權(quán)播放機(jī)構(gòu)播出的節(jié)目獨(dú)創(chuàng)性如何，構(gòu)成作品與否，載有該節(jié)目的信號都可以依據(jù)廣播組織權(quán)獲得保護(hù)。

我國著作權(quán)法第 45 條中【注10】，“轉(zhuǎn)播”一詞前沒有任何限制定語，能夠控制包括網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的一切形式的轉(zhuǎn)播。但有學(xué)者通過立法者目的解釋、比較解釋、體系解釋等方法，論證得出現(xiàn)行著作權(quán)法為廣播組織規(guī)定的轉(zhuǎn)播權(quán)并不包含以互聯(lián)網(wǎng)為媒介進(jìn)行的轉(zhuǎn)播[10]。這一觀點(diǎn)為當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法界所普遍認(rèn)可。在《審理指南》中，第6.5條也明確指出“廣播組織享有的轉(zhuǎn)播權(quán)……不能控制通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的轉(zhuǎn)播”。同樣，我國著作權(quán)法并未對廣播組織權(quán)設(shè)置“其他權(quán)利”的兜底條款，故其能控制的行為也僅限于條文所述。所以，授權(quán)播放機(jī)構(gòu)針對他人未經(jīng)許可通過互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播體育賽事節(jié)目的行為，在著作權(quán)法框架下只能啞巴吃黃連，或者另覓他法，比如尋求反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。

此外，在互聯(lián)網(wǎng)傳播技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)下，對體育賽事這一具有高度話題性的節(jié)目進(jìn)行轉(zhuǎn)播的授權(quán)機(jī)構(gòu)已不再局限于廣播電臺和電視臺，正如騰訊視頻獲得了NBA中國地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)獨(dú)家轉(zhuǎn)播權(quán)，網(wǎng)播組織等新媒體也逐漸涉足相關(guān)領(lǐng)域。然而，由于我國著作權(quán)法并未直接規(guī)定“廣播組織權(quán)”，而是將其稱之為“廣播電臺、電視臺播放”，所以通說認(rèn)為網(wǎng)播組織并非廣播組織權(quán)的主體。由此，他人對網(wǎng)播組織播放的體育賽事進(jìn)行非法網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播，也無法受當(dāng)前著作權(quán)法規(guī)制。

4 體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的著作權(quán)法保護(hù)進(jìn)路

已如上述，在現(xiàn)行著作權(quán)法框架下，體育賽事節(jié)目的相關(guān)權(quán)利人的利益很難得到保障。雖然走反不正當(dāng)競爭法的保護(hù)路徑是毫無疑問的，但這僅是一種有效的應(yīng)急型保障措施，不是解決問題的長久之計(jì)。應(yīng)抓住我國《中華人民共和國著作權(quán)法》第3次修訂這一契機(jī)，從立法層面對我國著作權(quán)法進(jìn)行完善。

4.1 整合著作權(quán)和錄像制作者權(quán)的權(quán)能構(gòu)造

由于我國現(xiàn)行著作權(quán)法自身的構(gòu)建缺陷，不論體育賽事直播節(jié)目構(gòu)成作品或錄像制品，賽事節(jié)目制作者的在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的視聽傳播利益都很難得到切實(shí)的保障。所以應(yīng)從制度本身出發(fā)，進(jìn)一步整合著作權(quán)和錄像制作者權(quán)的權(quán)能構(gòu)造。

首先，應(yīng)刪去影視作品定義中“攝制在一定介質(zhì)上”的表述。盡管在實(shí)踐中可以將“隨攝隨播”擴(kuò)大解釋出“固定”的內(nèi)涵，從而不影響體育賽事直播畫面作品或制品的認(rèn)定，但這樣的做法難免有法官造法之嫌，且會給法官帶來額外的工作量，倒不如直接在立法中明確弱化或刪去“固定”要求。

其次，在“著作權(quán)-鄰接權(quán)”二元體系下，由于有錄像制品兜底，法院會不自覺地抬高影視作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，所以可將影視作品和錄像制品整合為一類作品，從而降低此類作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。由此，體育賽事直播畫面可以被認(rèn)定為作品，畫面制作者可以就該作品享有著作權(quán)。最新的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》正是將影視作品和錄像制品統(tǒng)稱為“視聽作品”，并將其定義為“由一系列有伴音或者無伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品”。筆者認(rèn)為，送審稿的此項(xiàng)修訂符合當(dāng)前社會發(fā)展形勢，且為體育賽事節(jié)目在著作權(quán)法中的適用留下了空間，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步推進(jìn)落實(shí)。

除此以外，我國現(xiàn)行著作權(quán)法根據(jù)技術(shù)手段來設(shè)計(jì)廣播權(quán)所控制的行為這一模式已經(jīng)很難適應(yīng)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)高速發(fā)展的大環(huán)境，廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)之間的斷裂使得很多行為難以被規(guī)制。為了實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與廣播權(quán)之間的無縫銜接，立法者應(yīng)遵循技術(shù)中立原則，依交互式屬性來設(shè)計(jì)“播放權(quán)”與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。或者，立法者可以參照WCT第8條和《歐盟信息社會版權(quán)指令》第3條的規(guī)定，將兩項(xiàng)權(quán)利整合成一項(xiàng)“向公眾傳播權(quán)”，以控制包括網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的以任何無線或有線方式向公眾傳播作品的行為[11]。這樣的修改，既能應(yīng)對當(dāng)下現(xiàn)實(shí)技術(shù)所帶來的挑戰(zhàn)，又能給未來傳播技術(shù)的發(fā)展留下適用空間。

4.2 擴(kuò)張廣播組織權(quán)

為了有效保護(hù)體育賽事授權(quán)直播機(jī)構(gòu)的視聽傳播利益，應(yīng)當(dāng)通過修訂立法合理完善廣播組織權(quán)的制度構(gòu)建。

首先，為了順應(yīng)三網(wǎng)融合下的傳播新環(huán)境，應(yīng)當(dāng)合理擴(kuò)張廣播組織權(quán)中的“轉(zhuǎn)播權(quán)”，使之能夠向互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域延伸，從而可以控制包括互聯(lián)網(wǎng)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播在內(nèi)的一切轉(zhuǎn)播行為。這一方式既能符合我國著作權(quán)法所遵循的技術(shù)中立原則，又能充分體現(xiàn)立法者保護(hù)廣播組織行業(yè)的初衷，為眾多學(xué)者所提倡。同時(shí)，對該權(quán)利的擴(kuò)張也符合了最新的國際趨勢。在

2018年11月召開的WIPO-SCCR第37屆會議上，各國再次對《廣播組織條約草案》進(jìn)行討論，并擬定出最新的《草案合并案文》【注11】。該文本第 1條將“轉(zhuǎn)播”定義為“原廣播組織或代表其行事者以外的任何其他（實(shí)體）（人），以任何方式（by any means）播送載有節(jié)目的信號供公眾接收”。同時(shí)，該文本不管是哪一種替代方案，第3條都規(guī)定“廣播組織應(yīng)享有授權(quán)以任何方式對其載有節(jié)目的信號向公眾轉(zhuǎn)播的專有權(quán)”。顯然，“任何方式”當(dāng)然包括了網(wǎng)絡(luò)傳輸方式。雖然該《條約草案》仍在商議中，但以“任何方式”這一表述是沒有備選項(xiàng)的唯一建議條款，表明其已被大多數(shù)代表團(tuán)所接受。

此外，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善廣播組織權(quán)的主體范圍，將網(wǎng)播組織納入其中，從而實(shí)現(xiàn)對網(wǎng)播組織利益的保護(hù)。不過，基于“廣播”一詞在《伯爾尼公約》《羅馬公約》等國際條約中都僅限于“無線方式”播送，在網(wǎng)播組織成為這一鄰接權(quán)主體后，應(yīng)將 “廣播組織權(quán)”改為“播放組織權(quán)”，在避免定義自相矛盾的同時(shí)，也能和修訂草案改“廣播權(quán)”為“播放權(quán)”這一變動相呼應(yīng)，從而保障著作權(quán)體系的前后統(tǒng)一。

5 多元化保護(hù)的體育法路徑探索

當(dāng)前學(xué)界肯定了通過反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)體育賽事相關(guān)權(quán)益人的權(quán)利的路徑，但這從另一層面也表現(xiàn)出我國在權(quán)利配置上的缺失。著作權(quán)制度的漏洞是一方面，賽事組織者在初始階段的權(quán)利空白是另一方面。

體育賽事組織者在與合作方約定授予其轉(zhuǎn)播相關(guān)賽事資格的合同中，經(jīng)常會出現(xiàn)如“獨(dú)家轉(zhuǎn)播權(quán)”“門戶網(wǎng)站播放權(quán)”等措辭。面對他人未經(jīng)授權(quán)播放相關(guān)賽事的行為，不少合作方會以 “體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)”這一非法定權(quán)利為基礎(chǔ)提出訴請。在司法實(shí)踐中，法院通常采用契約利益說，如體奧動力訴土豆網(wǎng)案中【注12】，法院就認(rèn)為原告所主張的“獨(dú)家播放權(quán)”等是賽事組織者基于賽事章程或相關(guān)協(xié)議所享有的商業(yè)利益，其屬性不同于可流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此該利益不能控制第三方的傳播行為。

同樣是基于賽事章程或相關(guān)協(xié)議所享有的商業(yè)利益，中超賽事獨(dú)家官方拍攝權(quán)的享有者映脈公司針對第三方體娛公司擅自派遣攝影師進(jìn)入賽場拍攝照片并將照片上傳至網(wǎng)絡(luò)供他人觀賞、下載和購買的行為，以構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由向法院提起訴訟，法院最終支持了映脈的訴請【注13】。正是因?yàn)榉晌磳愂陆M織者在初始階段享有的權(quán)利作出規(guī)定，才使得作為權(quán)利受讓人的原告后續(xù)不得不走反不正當(dāng)競爭法的路徑。

由此可見，中超賽事轉(zhuǎn)播案中，法院從直播畫面的法律屬性入手，從著作權(quán)的角度去認(rèn)定原告是否具備權(quán)利基礎(chǔ)，一定意義上也是另辟蹊徑。在此必須明確，著作權(quán)法并非解決體育賽事相關(guān)法律問題的唯一路徑，將賽事組織者在初始階段所享有的權(quán)利法定化，也不失為解決問題的一種方式。

筆者認(rèn)為，可以借鑒《法國體育法典》第333條第1款的規(guī)定，在《中華人民共和國體育法》中為賽事組織者專設(shè)一項(xiàng)“賽事利用權(quán)”，以有效保護(hù)他們對體育賽事活動享有的商業(yè)利益。在權(quán)利內(nèi)容方面，賽事利用權(quán)應(yīng)包括賽場的準(zhǔn)入、賽事信號的采集和接收、賽事圖片的拍攝以及以任何有線或無線方式對賽事的直播、轉(zhuǎn)播和點(diǎn)播的權(quán)利等。在權(quán)利性質(zhì)方面，國內(nèi)外對賽事轉(zhuǎn)播權(quán)性質(zhì)的討論有很多，如“準(zhǔn)入權(quán)說”“娛樂服務(wù)提供說”“企業(yè)權(quán)利說”等，但他們或多或少都存在一些弊端[12]。筆者認(rèn)為，在我國法律體系下，應(yīng)將這一權(quán)利定性為一種可自由流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而與我國《中華人民共和國民法總則》第126條的規(guī)定相銜接。更進(jìn)一步來說，該權(quán)利是一種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。在權(quán)利主體和客體方面，應(yīng)明確賽事利用權(quán)的主體是賽事組織者，客體是體育賽事活動，而非體育賽事節(jié)目。因此，這一權(quán)利的創(chuàng)設(shè)不會壓縮著作權(quán)法的適用空間，體育賽事節(jié)目的著作權(quán)及鄰接權(quán)在一般情況下仍由制作者以及播放機(jī)構(gòu)享有。相關(guān)權(quán)利人在體育賽事網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播類案件中應(yīng)明確其權(quán)利基礎(chǔ)，以在適用法律時(shí)能有效區(qū)分。在權(quán)利的限制方面，由于體育賽事具有公共利益屬性，因此在保障賽事組織者對賽事活動的投資的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注重對公民知情權(quán)的保障。從利益平衡的角度出發(fā)，可以借鑒我國著作權(quán)法中的合理使用制度，對基于新聞報(bào)道而使用與賽事相關(guān)內(nèi)容的行為，不認(rèn)為其構(gòu)成侵權(quán)。

6 結(jié)語

體育賽事在弘揚(yáng)體育文化的同時(shí)，也帶動了相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，是當(dāng)下建設(shè)體育強(qiáng)國進(jìn)程中不可缺少的重要一環(huán)。未經(jīng)許可利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播體育賽事的行為嚴(yán)重侵犯了賽事節(jié)目制作人和授權(quán)播放機(jī)構(gòu)的視聽傳播利益，然而相關(guān)權(quán)利人卻不能獲得切實(shí)有效的保護(hù)，這顯然與當(dāng)前大環(huán)境下體育賽事的重要性程度不相匹配。在著作權(quán)法框架下，體育賽事直播畫面制作者能否獲得保護(hù)，與賽事直播畫面的法律屬性息息相關(guān)。不過，由于著作權(quán)法本身的制度漏洞，即使直播畫面構(gòu)成作品或制品，制作者和授權(quán)播放機(jī)構(gòu)仍然不能對他人的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為做到有效控制。應(yīng)抓住《中華人民共和國著作權(quán)法》第3次修訂這一契機(jī)，在推進(jìn)“視聽作品”定義修訂的同時(shí)，進(jìn)一步整合著作權(quán)和錄像制作者權(quán)的權(quán)能構(gòu)造，擴(kuò)張廣播組織權(quán)，使后者能延伸至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，從而完善著作權(quán)法框架體系，進(jìn)而給予體育賽事節(jié)目更全面的保護(hù)。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)明確，著作權(quán)法并非解決問題的唯一途徑。正是由于法律未對賽事組織者在初始階段的權(quán)利作出規(guī)定，所以相關(guān)權(quán)利人才不得不從反不正當(dāng)競爭法和著作權(quán)法中尋求突破路徑。應(yīng)推進(jìn)《中華人民共和國體育法》的修訂，為賽事組織者創(chuàng)設(shè) “賽事利用權(quán)”這一可自由流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，從而保障作為受讓人的制播機(jī)構(gòu)能夠基于這一法定權(quán)利維護(hù)自身合法利益。

注釋：

【注1】參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第 1818號民事判決書。

【注2】參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第 1055號民事判決書。

【注3】《伯爾尼公約》第2條第 2項(xiàng)規(guī)定：“本聯(lián)盟成員國的立法可以規(guī)定，所有作品或任何特定種類的作品除非以某種物質(zhì)形式固定下來，否則不受保護(hù)。”

【注4】《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第11項(xiàng)：“電影作品和以類似攝制電影方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或無伴音的畫面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！?/p>

【注5】參見廣州市中級人民法院（2010）穗中法民三初字第196號民事判決書。

【注6】參見廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三初字第352號民事判決書。

【注 7】參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334號民事判決書。

【注8】參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號民事判決書。

【注9】我國著作權(quán)法第42條：“錄像制作者對其制作的錄像制品享有復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利?！?/p>

【注10】我國著作權(quán)法第45條規(guī)定 ，廣播組織有權(quán)禁止未經(jīng)其許可將其播放的廣播、電視轉(zhuǎn)播的行為。

【注 11】 見 “WIPO Doc.SCCR/37/8”（Revised Consolidated Text on Definitions,Object of Protection,Rights to be Granted and Other Issues）。

【注12】參見上海第一中級法院（2013）滬一中民五（知）終字第59號民事判決書。

【注 13】參見北京海淀區(qū)法院（2018）京 0108民初 36806號民事判決書。