卞德震

體育運動具有對抗性、身體性、競爭性等特征，蘊含一些固有風(fēng)險。2特別是籃球、足球等較為激烈的身體對抗性運動項目，在運動過程產(chǎn)生一定的身體損傷是在所難免的。作為校方，學(xué)生在進行體育活動中，發(fā)生肢體損傷之時，即使沒有過錯，盡了安全保障與及時救助義務(wù)還是要承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。雖然教育部出臺的《學(xué)生傷害事故處理辦法》其中第 12 條第 5項規(guī)定了在對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的，學(xué)校已履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)?shù)?，無法律責(zé)任。但在實際的司法實踐中，法院一般對其適用公平責(zé)任原則或無過錯責(zé)任原則而判定校方進行賠償。例如，今年15歲的小濤原是全日制寄宿學(xué)校南昌某中學(xué)高一(2)班的寄宿生。一天下午，小濤利用課間活動的時間打籃球，結(jié)果不慎摔倒，造成右徑腓骨骨折。小濤的父母認為，學(xué)校疏于管理，應(yīng)該負有責(zé)任。但少春中學(xué)認為小濤的傷是他自己在打籃球時上籃造成的，并沒有和其他同學(xué)發(fā)生碰撞，學(xué)校也及時派人將小濤送到醫(yī)院醫(yī)治。在整個過程中學(xué)校都不存在過錯，所以不承擔(dān)責(zé)任。雙方爭執(zhí)不下，小濤的父母終于將少春中學(xué)告上了法庭，要求學(xué)校賠償醫(yī)療費、殘疾賠償金等費用共計四萬余元。法院判決：學(xué)校承擔(dān)無過錯公平責(zé)任。3再如發(fā)生在長寧的小學(xué)生體育課手球傷害案：2011 年 1 月 7日 11 時許，“某小學(xué)”安排五年級(3)班學(xué)生進行體鍛訓(xùn)練課，原告、被告沈某等部分學(xué)生進行手球練習(xí)課，被告沈某負責(zé)守門，體育老師(毛老師)在操場邊進行巡視。練習(xí)期間，被告沈某將球擊出后即去撿球，而在球門邊的原告同時奔出撿球，由于原告的鞋帶松開，奔跑中，被告沈某無意踩到原告松散的鞋帶致使原告摔到，右臂受傷，后學(xué)校及時送醫(yī)。2012 年8月3日，上海市長寧區(qū)人民法院作出判決，被告“某小學(xué)”補償原告因傷所致?lián)p失之 34%。4諸如此類學(xué)校沒有過錯也要賠償?shù)陌咐粍倜杜e，作為公益性的機構(gòu)，資金來源有限，只能依靠教學(xué)資金進行補償，勢必會對正常教學(xué)造成影響，也使得許多學(xué)校不敢也不愿開展具有較強對抗性與風(fēng)險的體育活動，而這也將對學(xué)生的身體成長造成不利影響。而在對抗性較強一些競技體育項目中，國內(nèi)外較為流行的適用“自甘風(fēng)險”原則，由受害者對于自身的損傷承擔(dān)責(zé)任。而這一原則若能在學(xué)校體育傷害事故事件中進行適用，勢必能緩解筆者上述提到的不良現(xiàn)象。基于此，筆者對其進行一點探討，為其在實際應(yīng)用提供借鑒。

1 “自甘風(fēng)險”原則概述

1.1 “自甘風(fēng)險”原則的定義

“自甘風(fēng)險”原則即行為人所實施的行為或者其進入的環(huán)境含有特定的風(fēng)險因素，仍自愿參加，則發(fā)生的損害后果自負，正當(dāng)風(fēng)險的制造者不承擔(dān)責(zé)任。5又稱為自冒，自承風(fēng)險、自甘冒險，在英美法系中，自甘風(fēng)險又稱作“危險之自愿承擔(dān)”，是指當(dāng)原告提起存在過失或者嚴格責(zé)任的侵權(quán)責(zé)任訴訟中，要求原告承擔(dān)其自愿承擔(dān)所涉的風(fēng)險。6在我國的立法當(dāng)中對其并未明確規(guī)定，但是我國侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿第六十條將自甘風(fēng)險作為一種抗辯理由寫進了草案。7而我國楊立新教授的課題組起草的《侵權(quán)責(zé)任草案》中指出：參加或觀賞具有危險性的體育活動，視為自愿承擔(dān)損害后果。8并且在司法實踐過程中已經(jīng)有所應(yīng)用，如發(fā)生在2002年的“無為訴留波”一案中，在踢足球的過程中，被告踢球傷了原告的左眼。法院認定被告留波行為屬于足球運動中的正常風(fēng)險，沒違反規(guī)則，不存在過失因不負法律責(zé)任，且學(xué)校對于原告的傷害沒有過錯，駁回原告賠償?shù)脑V求。這其實就是對于“自甘風(fēng)險”原則的典型應(yīng)用。

1.2 “自甘風(fēng)險”構(gòu)成要件

對于自甘風(fēng)險的構(gòu)成要件，楊立新教授認為：構(gòu)成自甘風(fēng)險需要滿足三個要件: 第一，受害人明知或者已經(jīng)認識到風(fēng)險的存在; 第二，受害人已經(jīng)做出自行承擔(dān)這一風(fēng)險的意思表示; 第三，受害人的行為并不違反現(xiàn)行法律。9韓勇認為：首先，須有基礎(chǔ)法律關(guān)系存在；其次，自甘風(fēng)險的行為人所從事的活動帶有危險性，而且行為人已經(jīng)預(yù)見到了損害可能發(fā)生卻默示同意；最后，自甘風(fēng)險的行為人須非因盡法律上或道德上的義務(wù)而導(dǎo)致危險。10安偉認為：一、自甘風(fēng)險行為成立且有效；二、產(chǎn)生了損害后果；三、損害發(fā)生行為是行為人自甘風(fēng)險行為；四、當(dāng)事人對損害的發(fā)生都不具有過錯。11陳華榮等歸納為：行為本身的風(fēng)險性、主觀上的自愿性、主體的適格性和活動的合法性。12筆者較為認可陳華榮歸納的這四種方式作為自甘風(fēng)險行為的構(gòu)成要件。

1.3 “自甘風(fēng)險”原則分類

自甘風(fēng)險行為分為：明示自甘風(fēng)險與默示自甘風(fēng)險行為。13所謂明示自甘風(fēng)險行為是指：當(dāng)事人事前明確表示愿意承擔(dān)進行或參與某種活動可能發(fā)生的風(fēng)險，并愿意承擔(dān)此風(fēng)險所帶來的損失后果，而其他當(dāng)事人不負法律責(zé)任的行為。例如，在馬拉松比賽中，主辦方在選手報名時候要求選手同意的“免責(zé)聲明”由于自身原因在比賽中所造成的損傷，比賽方不負責(zé)任。所謂默示自甘風(fēng)險行為是指：默示的自甘風(fēng)險是“雖然原告沒有明確表示愿意自行承擔(dān)風(fēng)險及風(fēng)險以后的后果，但是法律卻可以從他的行為中推斷出他具有這樣的意圖。14例如對于散打比賽中，出現(xiàn)傷亡的幾率是極高的，但是作為專業(yè)選手，肯定認識到此種風(fēng)險的存在，即使不簽署相關(guān)合同，也可以認定其默認愿意承擔(dān)比賽所可能帶來的損傷后果。

1.4 “自甘風(fēng)險”原則與相關(guān)概念的區(qū)別

在處理侵權(quán)案件中與“自甘風(fēng)險”類似的免責(zé)事由概念有“受害人同意”和“過失相抵”原則。所謂“受害人同意”是指受害人明確表示同意他人對自己實施特定行為或造成特定損害后果并表征于外的意愿。15而過失相抵原則是指：過失相抵原則，指在加害人依法應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的前提下，如果受害人對于損害事實的發(fā)生或擴大也有過錯，則可以減輕加害人的賠償責(zé)任。16從概念上分析可以看出自甘風(fēng)險與受害人同意以及過失相抵原則的最大區(qū)別在于是否對方當(dāng)事人對其損害存在過錯。自甘風(fēng)險是明知進行某種行為可能會存在利益損害風(fēng)險還是繼續(xù)參與，而其他民事主體不對其傷害存在過錯和因果關(guān)系，而受害人同意對方當(dāng)事人對其造成的損害，而自甘風(fēng)險的損害的發(fā)生不是必然的，而受害人同意中的損害是已知以及確定的。而過失相抵是雙方都對損害負有責(zé)任，而對于加害人的責(zé)任進行減輕的一種責(zé)任認定方式。

2 “自甘風(fēng)險”原則在學(xué)校體育傷害事件中的適用

2.1 適用條件

2.1.1 按受害學(xué)生認知能力能預(yù)見所參加體育活動所帶來的風(fēng)險

根據(jù)自甘風(fēng)險構(gòu)成的要件出發(fā)，首先受害者按照其智力能力應(yīng)當(dāng)預(yù)見其參加某種活動能帶來的損傷風(fēng)險。例如學(xué)校中，進行足球或籃球比賽。作為參與其中的學(xué)生，其必定接受過足球或籃球的專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，知曉其是作為一種激烈的身體對抗性的身體活動；教師也會在課堂上進行可能出現(xiàn)的損傷風(fēng)險的告知，雖然有學(xué)者指出，作為未成年人其認知水平有限，作為限制民事行為的主體，對于一些活動可能導(dǎo)致對于人身與財產(chǎn)的損害超出其認識范圍。但是，筆者認為作為一種在課堂上學(xué)習(xí)過的體育活動，說明該活動在學(xué)生認知可接受的范圍內(nèi)才會進行教學(xué)，學(xué)生能夠掌握，說明沒有超出其認知范圍。所以在參與該類體育活動的過程中，按照“自甘風(fēng)險”的構(gòu)成要件，是可以而且應(yīng)該適用“自甘風(fēng)險”原則的。并且對于未成年人適用“自甘風(fēng)險”原則，在而一定程度上也會加強其對于自我的保護意識；其次，也會加強家長對于未成年人風(fēng)險意識的教育，而不是一味把責(zé)任推給學(xué)校。所以，筆者認為在“自甘風(fēng)險”適用的原則首先要考量受害學(xué)生參與的體育活動可能帶來的風(fēng)險是否在其認知范圍之內(nèi)，即教師是否已經(jīng)在課堂教學(xué)中按教學(xué)要求告知該體育活動可能帶來的損傷風(fēng)險，而讓學(xué)生認知該風(fēng)險存在的可能性，從而沒有超出其認知的范圍。

2.1.2 受害學(xué)生自愿參加帶有風(fēng)險性的體育活動

對于“自甘風(fēng)險”原則的適用要求行為人主觀上的自愿性，即知道所參加的活動帶有險還是自愿冒險參加包括明示與默示的自愿。在學(xué)校體育傷害事件中，受傷學(xué)生明知參加體育活動可能帶來肢體損傷的風(fēng)險，在主觀上仍然自愿參加該體育活動，為認定“自甘風(fēng)險”原則適用的條件之一。在實際體育活動或比賽中，如籃球，足球，橄欖球或棒球等活動中，許多同學(xué)都知道磕磕碰碰在所難免，特別是對抗性很強的運動中，如籃球突破時候的沖撞，足球斷球時候踢到腳或者棒球跑壘過程中的摔倒產(chǎn)生磕碰等，在這些體育活動過程中發(fā)生的概率是很大的，而這些運動的魅力就在與激烈的對抗，而對于校方來說無法防范的，只有在事先告知與提醒，在活動中注意安全保障與監(jiān)督工作，在事后及時救治上履行對于保護學(xué)生安全的責(zé)任義務(wù)。

2.1.3 受害學(xué)生的損傷體育活動的自身帶有的風(fēng)險所引起，校方或其他行為主體無過錯

對于“自甘風(fēng)險”原則的適用要求導(dǎo)致受害者損傷的是所參加活動固有的，不存在其他 主體的過錯。在學(xué)校的體育傷害事件中學(xué)生的損傷是參加一些本身帶有受傷風(fēng)險的體育活動所產(chǎn)生的，其他民事主體并未對其損傷具有過錯。例如“無為訴留波”案中，法院認定原告無為的受傷是足球運動出現(xiàn)的正當(dāng)危險后果，而留波的行為沒有違規(guī)與違法，不存在侵權(quán)行為，故而不負有責(zé)任，原告所在學(xué)校對其損傷沒有過失故也不負責(zé)任。很明顯該案中的原告的受傷是足球運動激烈對抗中，極易產(chǎn)生的一種情況，事先無法預(yù)見與預(yù)防，是足球運動本身固有的風(fēng)險之一，原告的受傷是基于此種風(fēng)險所致，與其他民事行為主體無關(guān)，故而法院認定適用“自甘風(fēng)險”原則。

2.1.4 風(fēng)險必需是體育活動可能引發(fā)，而非固有的，否則適用受害人同意原則

對于損傷的發(fā)生是不是參加該活動固有的后果，是“自甘風(fēng)險”與“受害人同意”的一大區(qū)別。如果參加某項體育活動就一定會發(fā)生損傷，而學(xué)生仍然自愿參加的話，此時就不適用自甘風(fēng)險原則，而應(yīng)該適用受害人同意原則，至于該原則的概念前文已有論述，此處不在贅述。因為學(xué)生(或監(jiān)督人)在事前就知道參加該項體育活動會導(dǎo)致自身的權(quán)益損失而認可和自愿接受了此種傷害后果，例如一起12歲學(xué)生猝死在體育跑道上的案例，該案的家長明知自己孩子在去年查出了心臟病，但是并未告知學(xué)校，而由于該生并未表現(xiàn)出心臟病病癥從而使體育老師按一般要求進行課堂跑步訓(xùn)練導(dǎo)致了死亡的發(fā)生，對于有心臟病參加劇烈運動會導(dǎo)致?lián)p傷，作為該生的監(jiān)護人理應(yīng)知曉，醫(yī)院也會告知，而其監(jiān)護人向?qū)W校隱瞞實情，仍讓孩子參加正常體育教學(xué)，就屬于典型的“受害人同意”例子。所以，在對于“自甘風(fēng)險”認定上應(yīng)根據(jù)損傷是否在體育活動中可能引發(fā)而不是一定會發(fā)生的固有的。

2.2 實證分析

以下筆者就結(jié)合具體案例對所提出的4點適用條件進行實證分析。2016 年 5 月 19 日下午課間時間，原告甲(17歲，丙中學(xué)高三在校生)在籃球場打籃球。被告乙(17對，丙中學(xué)高三在校生)見狀加入，與甲進行一對一對抗，甲帶球進攻，乙進行防守，唯有丁同學(xué)在場觀看。而后，甲在投籃跳起過程中跌倒受傷，經(jīng)醫(yī)院診斷為左膝前交叉韌帶損傷、膝內(nèi)側(cè)半月板損傷。期間，甲認為其受傷由乙推搡所致，乙不同意甲的說法，隨后乙請丁同學(xué)到場作證。丁陳述只看到兩人肢體接觸，并未看見乙是否推了甲。經(jīng)法院調(diào)解，乙出于考慮與甲的同學(xué)關(guān)系，同意賠償3000元；丙學(xué)校認為沒有責(zé)任，拒不賠償。甲不服調(diào)解，將乙與丙中學(xué)告上法院。法院審理后認為：對于對抗性強的有著身體接觸體育活動，對于因他人行為造成的損害，需舉證證明他人存在主觀故意或重大過失，否則加害方不承擔(dān)法律責(zé)任。甲主張乙是惡意傷害，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第 2 條的規(guī)定，甲必需提供證據(jù)進行作證。但根據(jù)甲提供的證據(jù)以及丁同學(xué)口供，無法證明乙在籃球防守過程中存在主觀惡意傷害。作為競技與身體對抗的籃球運動，具有潛在傷害風(fēng)險，且在學(xué)生當(dāng)中開展普遍，參與其中的個人都可能制造或承受風(fēng)險。而參與者自愿參與該體育活動，就模式愿意承擔(dān)此可能的傷害風(fēng)險，可以適用“自甘風(fēng)險”原則。法院認為，甲與乙的認知能力應(yīng)該能夠預(yù)見此種風(fēng)險，故判甲自行承擔(dān)責(zé)任。對于乙出于自愿賠償甲的3000元法院予以支持。丙學(xué)校在場地與設(shè)施方面不存在不安全因素，在該起案件中沒有過錯，不承擔(dān)責(zé)任。因此，法院判決由被告乙給付原告甲 3000 元，駁回原告甲要求丙中學(xué)承擔(dān)賠償責(zé)任的訴訟請求。雙方有身體接觸，甲系在投籃時摔倒受傷；認定該起事件適用“自甘風(fēng)險”原則，支持甲由于是同學(xué)關(guān)系，賠償3000元的請求，駁回甲要求丙學(xué)校進行賠償?shù)脑V求。17在該案中，法院首先認定籃球這種強烈的肢體對抗活動，存在可能會引發(fā)身體的損傷的風(fēng)險。作為參加這項體育活動的甲應(yīng)該能預(yù)見到這種風(fēng)險(即筆者提到第一點，按受害學(xué)生認知能力能預(yù)見所參加體育活動所帶來的風(fēng)險)。而甲是自愿與乙進行一對一的籃球?qū)?即筆者提到第二點，受害學(xué)生自愿參加帶有風(fēng)險性的體育活動)，在進攻與防守過程中的沖撞是難免的，以此造成損傷也是籃球這種肢體對抗活動本身所具有的，加害者的行為本身并不是有意為之，不存在主觀上的惡意與故意，其造成損害后果的行為是符合比賽規(guī)則的，不存在主觀上的過錯，而校方在這起事件中也沒有過失，法院認定的校方的體育設(shè)施和場地沒有安全隱患(即筆者提到第三點，受害學(xué)生自愿參加帶有風(fēng)險性的體育活動校方或其他行為主體無過錯)。當(dāng)然并非只要打籃球就一定會受傷，只是在激烈的對抗中，發(fā)生損傷的概率較高而已，在該起案例中，甲不可能事先預(yù)知自己會在與乙的籃球?qū)怪兴さ故軅?，故而甲的受傷不是打籃球這種體育活動所固有的，確定會發(fā)生的損害，不能適用“受害人同意原則”而應(yīng)適用“自甘風(fēng)險”即筆者提到的第四點適用條件。

3 “自甘風(fēng)險”原則適用意義

3.1 校方角度

作為校方來說，在事前盡了必要的提醒以及安全保障以及事后的及時救助義務(wù)之后，再承擔(dān)賠償責(zé)任則顯失公平。對于公平責(zé)任的適用，在校方無過錯的情況下也要承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然會加劇校方的經(jīng)濟負擔(dān)，作為一種公益機構(gòu)，學(xué)校的資金主要是用來保障正常的教學(xué)活動的進行與學(xué)校自身的發(fā)展，資金本身就有限；如果對于學(xué)生的損傷進行賠償，勢必會分流用于教學(xué)的資金，勢必會影響學(xué)校購買教學(xué)設(shè)備，新建維護教學(xué)設(shè)施以及削減保持正常的教學(xué)活動的必要開銷，從而影響教學(xué)質(zhì)量，并且會影響學(xué)校與老師組織體育活動，因為怕傷害事故的發(fā)生而擔(dān)責(zé)進而減少甚至不進行具有損傷風(fēng)險的體育活動(尤其是風(fēng)險性較大體育活動如籃球，足球等)，長此以往必將不利于學(xué)生的發(fā)展，最終受損失的還是學(xué)生自己。對于“自甘風(fēng)險”的引入可以在一定程度上緩解這種狀況的發(fā)生，由受害學(xué)生自負責(zé)任，而學(xué)校在資金許可的情況之下，視情形進行補償，也緩解了學(xué)校與教師對于體育活動可能發(fā)生學(xué)生損傷事件的擔(dān)憂，從而促進體育活動在學(xué)校的開展。

3.2 學(xué)生與家長角度

作為學(xué)生與家長，不應(yīng)只把責(zé)任推給學(xué)校，而忽視自己本身注意的義務(wù)。例如，《學(xué)生傷害事故處理辦法》第十條第一項規(guī)定了由于學(xué)生違反法律法規(guī)的規(guī)定，違反社會公共行為準(zhǔn)則、學(xué)校的規(guī)章制度或者紀律，實施按其年齡和認知能力應(yīng)當(dāng)知道具有危險或者可能危及他人的行為造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)生應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。第六條規(guī)定: “學(xué)生應(yīng)當(dāng)遵守學(xué)校的規(guī)章制度和紀律，在不同的受教育階段，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的年齡、認知能力和法律行為能力，避免和消除相應(yīng)的危險?！钡谑畻l第二項規(guī)定了由于學(xué)生行為具有危險性，學(xué)校、教師已經(jīng)告誡、糾正第十條規(guī)定了由于學(xué)生或者其監(jiān)護人知道學(xué)生有特異體質(zhì)，或者患有特定疾病，但未告知學(xué)校造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)生應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。但學(xué)生不聽勸阻、拒不改正造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)生應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對于上述幾條規(guī)定其實就隱含著對于“自甘風(fēng)險”原則及其適用條件。作為學(xué)生與家長應(yīng)知曉參與體育活動可能帶來的風(fēng)險，并自覺進行預(yù)防，在平日家庭生活中，家長理應(yīng)加強對其子女進行關(guān)于體育活動損傷風(fēng)險的教育與警示，提醒子女在運動中注意安全與風(fēng)險防范，而不是把子女安全防護教育與保障責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給學(xué)校。自甘風(fēng)險原則的引入，無疑會加強家長對于子女參與體育活動安全防范意識的教育責(zé)任意識，促使其加強這方面的行為力度，并且也會促進學(xué)生在運動過程中，按教師指導(dǎo)，自覺遵守運動規(guī)則，注意保護自身的安全，從而預(yù)防與減少類似傷害事故的發(fā)生。所以“自甘風(fēng)險”原則的引入不僅僅在于事后的歸責(zé)，更在于加強事前的預(yù)防，這也是我們國家立法的目的所在。