周小凡

文物是國家的瑰寶，它可以反映不同的歷史階段中，一個國家的物質文明與精神文明程度。我國是一個文化大國，擁有悠久的歷史與豐富的文化遺產，文物作為文化遺產中不可缺少的一部分，見證了中國作為一個文化大國的輝煌過去。但文化大國不等同于文化強國，自新中國建立伊始，涉及文物的犯罪活動日漸猖獗，盜掘古墓、盜竊文物、倒賣文物等破壞文物的現(xiàn)象頻繁，其中文物走私活動尤甚，且文物走私極易導致珍貴文物流失海外，造成難以追回的不可逆后果。文化強盛是中華人民偉大復興的歷史使命的重要一環(huán)，新中國以來關于走私文物罪的立法經歷一個發(fā)展與完善的漫長過程。1979年7月6日，新中國第一部刑法典——《中華人民共和國刑法》頒布，開文物走私行為入刑之先河，并首次確定“盜運珍貴文物罪”。此后40年中，經歷了罪名變更、法定刑變更、司法解釋逐步完善等法制進程，文物走私罪也在歷史的積淀中不斷發(fā)展與完善。本文試圖立足于不同歷史階段中走私文物罪的變遷，以不同時期相關立法規(guī)定、司法解釋、大案要案、學者著作的發(fā)展為脈絡，闡述新中國建立至今我國走私文物罪的發(fā)展變遷，并在此基礎上提出一些關于進一步發(fā)展與完善的建議。

一、1979年之前我國走私文物罪的發(fā)展

新中國初始，我國文物走私活動頻繁，究其原因，主要為近百年來西方侵略者與國內反動分子、奸商相勾結，盜竊、倒賣國內珍貴文物，使得大批文物流失海外。為改善文物走私境況，政府通過頒布行政法規(guī)、部門規(guī)章，規(guī)制文物走私行為。1979年刑法頒布前，雖然沒有關于走私文物的具體的刑法條文或罪名，但這些法規(guī)、規(guī)章的頒布已體現(xiàn)這一時期政府打擊文物走私的態(tài)度，并為之后刑法所規(guī)定的“盜運珍貴文物出口罪”奠定理論基礎。

（一）立法方面：禁止文物出口行為的相關立法

這一時期，有關走私文物罪的相關立法可以劃分為三個階段。

階段一：1949至1966年。新中國成立初，我國文物保護立法百廢待舉。為打擊文物走私犯罪活動，加強國家的關稅管理，1950年5月24日，中央人民政府政務院頒布《禁止珍貴文物圖書出口暫行辦法》。該辦法是新中國制定頒布的第一個關于文物保護的法令，其中主要列舉了國家禁止出口的文物種類，包括古生物、史前遺物、繪畫、雕塑、貨幣、輿服、器具等多項分類，并規(guī)定了對出口禁運文物的懲處。這對規(guī)范和加強文物進出口的管理起到了積極的作用，該辦法頒布后，我國的文物保護系統(tǒng)也開始慢慢復蘇。1961年3月4日，《文物保護管理暫行條例》頒布，這是由國務院制定和公布的第一個具有文物基本法性質的法規(guī)。[1]梁吉生、顧伯平：《新中國文物立法的回顧與展望》，載《中國博物館》1988年第4期，第76頁。其中規(guī)定了對文物出口實行鑒定許可證制度，并規(guī)定了禁止文物出口的內容。但這一時期的相關立法并非針對走私文物罪，而是僅針對走私文物行為，[2]梁爭：《走私罪研究》，法律出版社2013年版，第16頁。因此對于走私文物犯的認定，僅是依靠法規(guī)所列舉的內容作出。

階段二：1966至1976年。十年文革期間，中央僅頒發(fā)了一些有關文物保護的通知，如1974年12月16日國務院批轉外貿部、商業(yè)部、文物局《關于加強文物商業(yè)管理和貫徹執(zhí)行文物保護政策的意見的通知》。在此期間并無其他關于走私文物罪的實質性立法，文物走私立法停滯不前。

階段三：1976至1979年。文革結束后，文物走私立法重新受到了黨和國家的重視，之前廢除的相關法規(guī)、規(guī)章重新生效，新的法規(guī)、規(guī)章陸續(xù)頒布。1977年10月19日，國家文物局頒布《對外國人、華僑、港澳同胞攜帶、郵寄文物出口鑒定、管理辦法》，其中規(guī)定了海關等部門對文物出口鑒定與管理的具體辦法。

（二）大案要案——上?！八拇蠼饎偂蔽奈镒咚桨?/h3>

20世紀50年代，發(fā)生在上海古玩界的“四大金剛”文物走私案，是這一時期最為轟動的走私文物案之一。1921年上海古玩市場出現(xiàn)后，上海即成為我國文物走私與盜運的主要場所。古玩市場中的四位古玩商——禹貢古玩號的葉叔重、雪畊齋的張雪庚、福源齋的戴福葆，以及珊瑚林古物流通處的洪玉琳，因文物走私交易數(shù)量、金額巨大，被當時的人們稱為“四大金剛”。

四人中，葉叔重于1956年3月，被上海市第二中級人民法院認定“從1927至1942年親自經手收進各種珍貴文物達8000件之多，并盜賣給美、英、法、日、瑞士等國的博物館，價值700萬人民幣”，并判處有期徒刑15年。葉叔重否認其文物走私行為，上訴至上海市高級人民法院，該案復審后，葉氏于1957年4月被改判為有期徒刑10年。[3]http://www.daqingtongbi.com/shoucang/zhishi_4788.html，最后訪問日期：2019-08-01。張雪庚于1950年被參加海關稽查的市文物管理委員會，查獲了其經營的雪畊齋古玩店17箱以真報假，企圖蒙混出口的文物，其后至1951年，又查獲其走私文物85件。1955年6月，上海市第二中級人民法院判決，將其雪畊齋的全部古玩查封，并判處張雪庚有期徒刑15年。[4]參見中共上海市委組織部，中共上海市委宣傳部，上海市地方志辦公室著：《上海通志》，上海人民出版社2014年版。戴福葆于1955年在上海從事文物走私活動，出口了大量珍貴文物，案發(fā)后上海市第二中級人民法院將其文物查封沒收，其本人最終逃至海外。洪玉琳于1956年被司法部門傳訊，并被指控走私文物近百件，之后他的所有藏品均被查封，最后，走投無路的洪玉琳跳樓自殺。

上述上海市第二中級人民法院對古玩界“四大金剛”案的裁判，基本的法律依據(jù)是1950年《禁止珍貴文物圖書出口暫行辦法》（下簡稱《暫行辦法》）和1951年《中華人民共和國暫行海關法》中的相關條款。其中《暫行辦法》第9條規(guī)定：“企圖盜運上列禁運出口之文物而經海關或郵局查獲者，除沒收其物品外，得按情節(jié)之輕重予以懲處?！钡撧k法中并未明確規(guī)定出口珍貴文物行為的懲處標準，且審理本案時還沒有成文的刑法典，故法院在判決時即依據(jù)本《暫行辦法》對涉案當事人予以刑事處罰。

二、1979—1997年刑法我國走私文物罪的發(fā)展

前述相關法律法規(guī)的頒布，使得我國的文物走私情況得到遏制。但1978年以后，隨著改革開放步伐的逐漸加快，國內與國際進出口貿易來往日益頻繁，不法分子走私文物的方法也逐漸復雜多變，使用高科技設備秘密走私文物成為當時的趨勢，且走私文物的涉案金額也不斷擴大，這嚴重了破壞國家經濟管理與文物保護秩序。因此，關于走私文物的專門刑事立法，以及更細致、更符合新時期國家經濟秩序、文物保護形勢的法規(guī)成為了時代的需要。

（一）立法方面：罪名確立與配套立法的進一步發(fā)展

這一時期，我國文物走私罪取得了四點階段性的發(fā)展。

第一，首次規(guī)定了具體罪名——“盜運珍貴文物出口罪”。1979年7月1日，我國第一部刑法典——《中華人民共和國刑法》頒布，其中第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”部分列舉了“盜運珍貴文物出口罪”的罪名，對應條文為第173條：“違反保護文物法規(guī)，盜運珍貴文物出口的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金；情節(jié)嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產?！辈⑶?，第119條規(guī)定了從重處罰的情形：“國家工作人員利用職務上的便利，犯走私、投機倒把罪的，從重處罰”。這是走私文物行為第一次入刑，其犯罪對象為珍貴的文物，侵犯客體為國家對珍貴文物的管理，客觀方面為必須具有盜運珍貴文物并出口的行為，主觀方面為明知的故意。[1]參見中央政法干部學校刑法刑事訴訟法教研室編：《刑法講義（分則部分）》，群眾出版社1982年版，第241-243頁。該刑法典的頒布施行，結束了我國走私犯罪缺乏專門刑事立法的歷史，[2]趙永林：《走私犯罪研究》，西南政法大學2012年博士學位論文，第23頁。其中首次規(guī)定了“盜運珍貴文物走私罪”的罪名，明確了量刑范圍，結束了先前“按情節(jié)輕重予以懲處”的自由裁判標準。

第二，法定最高刑提升至死刑。隨著改革開放縱深發(fā)展，經濟體制改革迅速，走私活動依舊泛濫，而1979年刑法對走私文物犯罪所規(guī)定的法定刑，已難以適應對走私文物犯予以懲治的需要。1982年3月8日，全國人大常委會通過《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》（下簡稱《決定》），其中提出，為打擊當前走私等猖獗的經濟犯罪活動，嚴厲懲處犯罪分子和參與、包庇或者縱容這些犯罪活動的國家工作人員，《決定》對1979年刑法的一些有關條款作相應的補充和修改。其中第1條規(guī)定了對1979年刑法第173條盜運珍貴文物出口罪的修改：“情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，可以并處沒收財產”，并且國家工作人員利用職務之便進行的走私行為也按照上述規(guī)定從重處罰。這意味著，走私文物犯罪的最高刑期被提升至十年以上有期徒刑，且對于情節(jié)極其嚴重的罪犯，最高可判處死刑。

第三，犯罪主體中納入單位。這一時期的走私犯罪多以單位的名義進行，故而1987年1月22日《中華人民共和國海關法》（下簡稱《海關法》）的頒布，首次將走私罪的主體擴充到了單位?！逗ｊP法》第47條第3款規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位、國家機關、社會團體犯走私罪的，由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任；對該單位判處罰金，判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得?！边@突破了我國刑法關于犯罪主體的傳統(tǒng)立法例，開我國單位犯罪立法之先河。[1]參見莫開勤、顏茂昆：《走私犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第117-118頁?！逗ｊP法》的頒布，擴充了走私罪主體的外延，而走私文物罪作為走私罪的子罪名，其犯罪主體的外延也擴充至單位。

第四，區(qū)分了“走私罪”與“盜運珍貴文物出口罪”的界限。1987年11月27日，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關于辦理盜竊盜掘非法經營和走私文物的案件具體應用法律的若干問題的解釋》，其中規(guī)定了走私不屬于珍貴文物的一般文物出口，屬于走私罪，并且規(guī)定了將走私文物行為認定為盜運珍貴文物出口罪的具體情形。據(jù)此，1991年6月29日，全國人大常委會公布《關于修改〈中華人民共和國文物保護法〉第三十條第三十一條的決定》，也對1982年《文物保護法》第31條第2款關于依法追究刑事責任的規(guī)定作出了修改，將“盜運珍貴文物出口”改為了“走私國家禁止出口的文物”。

（二）大案要案——開封“9·18”珍貴文物盜竊、走私案

1992年9月18日，河南開封博物館館藏69件、總價6億元的明清時期珍貴文物被盜，其中包括國家一級、二級文物共59件。國外媒體將其稱為“驚天巨案”，國際刑警組織將該案列為年度世界十大文物案件之首。[2]參見武軍壘：《中國文物第一大案偵破記》，載《黨史縱橫》2016年第10期，第56頁。本案犯罪嫌疑人劉農軍、劉進、文西山、李軍等人結伙后，于1991年11月至次年9月間，流竄到江西省高安縣、德安縣，江蘇省漂水縣等地，最后至河南省開封市，共盜竊文物86件，字畫18幅、小轎車2輛。之后，劉農軍偷渡到澳門，與澳門籍人梁達光聯(lián)系，將62件文物偷運到澳門（當時屬于境外）。本案發(fā)生后，開封市公安局在開封博物館成立了“9·18”案件偵破指揮部，并開展了對本案的調查，最終于1993年1月9日成功偵破本案。

本案由開封市中級人民法院進行審理，法院對八名被告作出一審判決，判定劉農軍、劉進、文西山和李軍犯有盜竊罪和盜運珍貴文物出口罪，均被判處死刑，剝奪政治權利終身；同案犯汪以祥、彭堅、彭國禮犯盜運珍貴文物出口罪，分別被判處有期徒刑8年、7年和6年；楊長明犯窩贓罪，被判處有期徒刑3年。被告不服，提出上訴。經河南省高級人民法院終審裁定，駁回上訴，維持原判。[3]參見俊文 劉順安：《開封舉行“九·一八”大案偵破慶功會 劉農軍等四名主犯被依法槍決》，《中國文物報》1993年10月17日。其中，法院關于盜運珍貴文物出口罪的判定理由如下：“被告人劉農軍勾結境外不法分子，將國家珍貴文物盜運出境，符合《中華人民共和國刑法》第173條之規(guī)定，已構成盜運珍貴文物出口罪，被告人劉進、劉西山、李軍、汪義祥、彭國禮、彭堅在被告人劉農軍的指使下，參與中轉文物，提供中轉場所的行為均已構成盜運珍貴文物出口罪?！盵4]參見(1993)豫刑一終字第226號《劉農軍等盜竊、盜運珍貴文物出口、窩贓案裁判書》，北大法寶數(shù)據(jù)庫:http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3e44cf2cf009098e126231cc013c30a24bdfb.html?keywords=盜運珍貴文物&match=Exact，最后訪問日期：2019-08-15。

（三）學術研究

1979年刑法頒布后，關于新中國第一部刑法典的研究型著作的數(shù)量如雨后春筍般增長，但并無專門針對走私文物罪進行研究的著作，也沒有針對走私罪或是文物犯罪的著作。大多涉及到走私文物罪的研究，是將文物走私罪作為新刑法條文中的一部分而進行研究的。

早期多是闡釋刑法典理論的教科書，書中主要介紹盜運珍貴文物罪的內容與量刑標準，如由社會科學院法學所刑法室所著的《中華人民共和國刑法講話》，即將盜運珍貴文物罪作為刑法分則中規(guī)定的一部分，對其內容與量刑標準作出介紹。[1]參見社會科學院法學所刑法室寫稿，中央人民廣播電臺理論組編：《中華人民共和國刑法講話》，群眾出版社1979年版。之后，相關著作的編撰多是先總結盜運珍貴文物罪的定義，再對具體實踐中的相關理論展開討論，如中央政法干部學校刑法刑事訴訟法教研室所編《中華人民共和國刑法講義（分則部分）》，其中第十八章將盜運珍貴文物出口罪定義為“違反保護文物法規(guī)，盜運珍貴文物出國境（邊）的行為”。書中首次從客體、客觀方面和主觀方面等角度來闡釋本罪，并詳細闡述了本罪在認定中需注意的罪與非罪界限的區(qū)分。[2]參見中央政法干部學校刑法刑事訴訟法教研室編：《中華人民共和國刑法講義（分則部分）》，群眾出版社1982年版，第241頁。又如馬克昌、江任天編著的《刑法》，其中第84節(jié)具體研究了“盜運珍貴文物出口罪的主要特征是什么，它與走私罪有什么聯(lián)系和區(qū)別”等問題。書中抽象出不正當行為相似的理論，并從犯罪對象等要件出發(fā)，做出籠統(tǒng)的區(qū)分。[3]參見馬克昌，江任天編著：《刑法》，法律出版社1985年版，第182-184頁。后期，相關著作中關于走私文物罪的研究基本沿襲前述研究路徑，再予以進一步的闡釋。如梁華仁主編《刑法分論》，將前述所有基本問題分三部分予以具體闡述。第一部分是盜運珍貴文物罪的概念和特征；第二部分是認定盜運珍貴文物罪應該注意的問題，包括盜運珍貴文物罪和走私罪的界限以及情節(jié)嚴重者應當認定為投機倒把罪兩個方面；第三部分是盜運珍貴文物出口罪的刑事責任。[4]參見梁華仁主編：《刑法分論》，中國政法大學出版社1988年版，第295-298頁。自此，后有學者研究此罪，多從上述三部分入手，亦有添加案例予以闡釋者，但論理無大出入。

1979之前有關文物走私罪的論文數(shù)量很少，其常作為文物犯罪研究中的一部分被予以討論，如陳順烈所作論文《嚴懲文物方面犯罪的法律依據(jù)》的第二章第一節(jié)，就專門研究“盜運文物出口罪”，其中闡述了該罪的具體法律依據(jù)，并以舉例的形式詳細界定了在實際文物犯罪的案例中，行為人同時觸犯盜竊罪、走私罪、盜運珍貴文物罪等罪名，應如何作出有關量刑、罪數(shù)形態(tài)上的裁判的問題。[5]參見陳順烈：《嚴懲文物方面犯罪的法律依據(jù)》，載《法學研究》1988年第4期，第43-44頁。又如金子桐所作《關于文物犯罪的辨析》，該篇文章由三部分構成，第一部分專論“文物走私與盜運珍貴文物出口的界限”，通過層層詳細論述，總結出“盜運文物出口，實際上是一種特殊對象的走私”的觀點，其中首次建議將屬于妨害社會管理秩序罪一章中的盜運珍貴文物罪，納入刑法典中的走私罪章節(jié)。第二部分專論“盜運出口與盜竊的界限”，對盜運珍貴文物中的“盜”作出解釋，糾正了當時人們把盜運的文物中的“盜”理解為“盜竊”的誤解，并從盜竊館藏文物、盜竊古墓葬、盜竊私人收藏文物三種情況出發(fā)，分釋不同情況下的斷罪與處罰。[6]參見金子桐：《關于文物犯罪的辨析》，載《法學》1988年第7期，第23-25頁。90年代前，對盜運珍貴文物出口罪的研究多圍繞罪的內涵、外延，以及罪與非罪等內容。之后，隨著案例判決數(shù)的增多，有關實際案例中盜運珍貴文物罪的定罪量刑等問題的研究應運而生，如盧光明、關海柱等作《淺談文物走私的定罪量刑》，其中就走私文物文物罪的刑法問題、數(shù)罪并罰和準文物走私問題、文物鑒定與法律適用問題三個方面展開討論，詳細闡述實際案例中關于此罪判定的相關學理內容。[1]參見盧光明、關海柱、郭占湘：《淺談文物走私的定罪量刑》，載《法律適用》1995年第4期，第41-42頁。

三、1997年之后我國走私文物罪的發(fā)展

1997年以后，我國走私文物罪的發(fā)展邁上了一個新的臺階，其中最具里程碑意義的是新刑法中首次規(guī)定了“走私文物罪”的罪名，完善了走私文物罪的具體內容，并將其列入“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的章節(jié)。1997年刑法頒布后，有關走私文物的司法解釋接連出臺，如最高法院于2000年頒布的《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，以及2006年頒布的《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等，均對文物走私行為的認定作出具體規(guī)定。2011年《刑法修正案（八）》的頒布，更是對走私文物罪的法定刑作出了更加順應時代潮流的變更。

（一）1997年刑法對走私文物罪的規(guī)定

1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會議修訂了《中華人民共和國刑法》，其中將走私罪單列一節(jié)，集中規(guī)定到刑法第三章中，并根據(jù)走私對象對子罪名作出具體劃分，刪除了1979年刑法規(guī)定的“盜運珍貴文物出口罪”，在第151條第2款規(guī)定了新增加的“文物走私罪”。該款規(guī)定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上有期徒刑，并處罰金；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金?！睂Ρ缺I運珍貴文物罪，走私文物罪涉及的行為吸收了盜運珍貴文物罪涉及的行為，因此其概念更為廣泛，即“指故意違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止出口的文物出境的行為。”[2]高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第396頁。以下將從客體、客觀方面、主觀方面、主體四個要件分述走私文物罪的具體內容。

1997年刑法將走私文物罪規(guī)定在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中，因此走私文物罪的客體應當從屬于社會主義市場經濟秩序。刑法學界對走私文物罪的母罪名——走私罪所侵犯客體為何的討論，較為主流的觀點是“國家的外貿管理制度”，[3]馬克昌主編：《經濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年版，第110頁。因此，走私文物罪侵犯的客體，一般被認定為“國家的對外貿易管理制度，其直接客體是國家對外貿易管制中有關禁止文物出口的管理制度?！盵4]莫開勤、顏茂昆：《走私犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第118頁。本罪的犯罪對象是國家禁止出口的文物。本罪的客觀方面，學界并無爭議，即“違反海關法規(guī)，逃避海關監(jiān)管，非法運輸、運輸、攜帶、郵寄國家禁止出口的文物出境的行為。”[5]參見張大春：《走私罪研究》，中國海關出版社2004年版，第399頁。該行為可拆分為三個要素，一是違反了海關法規(guī)，其中海關法規(guī)是指《中華人民共和國海關法》《中華人民共和國文物保護法》等法律法規(guī)中對文物出口的禁止性規(guī)定；二是采取不正當手段逃避海關監(jiān)管；三是逃避手段具體為非法運輸、運輸、攜帶、郵寄等。本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，但司法實踐中存在兩種不同的爭議，一種觀點認為構成本罪主觀需直接故意，即明知的國家禁止出境的文物，仍非法運輸、運輸、攜帶、郵寄出境。理由是有學者認為要求行為人認識到文物的價值以及是否屬于國家禁止出口的文物過于嚴苛，于法理不符。[6]莫開勤、顏茂昆：《走私犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第127頁。另一種觀點認為主觀方面可以是直接故意，也可以是間接故意，即主觀判斷可能是國家禁止的文物，仍非法運輸、運輸、攜帶、郵寄出境。理由是常人對是否為國家禁止出境的文物僅有一種模糊的判斷，而這種判斷表明只要認識到了這是文物，就意味著行為人已經預見了國家禁止該文物出口的可能性。[1]張大春：《走私罪研究》，中國海關出版社2004年版，第401頁。本罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。

（二）2011年《刑法修正案（八）》對走私文物罪的調整

《刑法修正案（八）》中對走私文物罪的刑罰部分作了較大的修改，具體體現(xiàn)在第26條，該條將刑法第151條第2款修改為：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金?！睂Ρ仍瓧l文，此修正案對走私文物罪變動最大的部分在于刑罰部分，即修正案頒布前，走私文物罪的三檔量刑標準分別為：基礎量刑是五年以上有期徒刑，情節(jié)較輕的量刑是五年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的量刑是無期徒刑或者死刑。修正案頒布后，走私文物罪的基礎量刑變更為五年以上十年以下有期徒刑，情節(jié)特別嚴重的量刑變更為十年以上有期徒刑或無期徒刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍分袑ψ咚轿奈镒锏牧啃梯p量化，符合我國經濟秩序的需要，順應了世界刑法輕刑化的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了“寬嚴相濟”的刑事政策。

筆者試圖從《刑法修正案（八）》對走私文物罪有期徒刑、無期徒刑刑罰結構的調整，以及死刑的廢除兩個角度出發(fā)，探究文物走私罪刑罰調整的立法原意與發(fā)展趨勢。

其一，有期徒刑和無期徒刑刑罰結構的調整不僅符合經濟領域法定犯的懲治需要，而且體現(xiàn)了我國寬嚴相濟的刑事司法政策。走私文物罪是破壞社會主義市場經濟秩序的犯罪，其犯罪者均屬于情節(jié)犯，情節(jié)犯必然需考慮情節(jié)的大小，即幅度問題，而究其最嚴重的情節(jié)，也遠不及對他人人身權利的損害。因此，該罪刑罰檔次的降低有利于實現(xiàn)刑罰的公正性和效益性，保證犯罪分子的人權。[2]參見梁爭：《走私罪研究》，武漢大學2012年博士學位論文，第160頁。若銜接情節(jié)特別嚴重的走私犯，緊隨其后的必然是基準走私行為的立法銜接，而原先五年以上的法定刑已經被情節(jié)特別嚴重的情形所覆蓋，因此第一檔刑幅度必然要進行調整，即為五年以上十年以下的量刑幅度。[3]杜文俊、胡春健：《論<刑罰修正案（八）>對走私犯罪的刑罰修正》，載《上海海關學院學報》2011年第3期，第30頁。

其二，死刑的廢除順應了各國刑法限制死刑的發(fā)展趨勢，體現(xiàn)了立法者對人道主義和人權觀念的考量。由于走私文物罪不屬于社會危害性非常嚴重的犯罪，且近年來我國特大走私案件數(shù)量大幅度下降，需判處死刑的案件數(shù)量極少，因此各執(zhí)法機關均于立法機關的調研中建議廢除死刑。[4]參見黃太云：《<刑法修正案（八）解讀>（三）》，載《人民檢察》2011年第8期，第57頁。根據(jù)經濟分析法學派相關學者的觀點，一個國家適用死刑時，唯有成本大于或等于這個國家從適用死刑中獲益，才能體現(xiàn)這個國家對人生命的尊重，[5]梁爭：《走私罪研究》，武漢大學2012年博士學位論文，第164頁。而經濟類犯罪適用死刑的主要依據(jù)是犯罪數(shù)額，因此從社會利益的角度出發(fā)，對走私文物罪適用死刑既不經濟也不符合人道主義的考量。

（三）司法解釋中對走私文物罪相關規(guī)定的補充

1997年刑法頒布后，走私文物罪的規(guī)定更為具體且更加適應實際審判的需要，但仍然有不明確之處影響司法判決的穩(wěn)定性，為避免法官的自由心證等問題，相關立法、司法解釋陸續(xù)出臺，以規(guī)范走私文物罪中有關文物認定、犯罪情節(jié)等問題在實際審判中的運用，而其中最具代表性的兩部司法解釋就分別頒布于2011年《刑法修正案（八）》頒布的前后。

《刑法修正案（八）》頒布前，最高人民法院曾于2000年9月26日就關于犯罪情節(jié)輕重衡量的標準問題，頒布了《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，其中規(guī)定了在走私文物罪的量刑中，屬于“一般情節(jié)”“情節(jié)較輕”和“情節(jié)特別嚴重”的區(qū)分。如第3條第1款規(guī)定：“走私國家禁止出口的三級文物二件以下的，屬于走私文物罪“情節(jié)較輕”，處五年以下有期徒刑，并處罰金”，將一般情節(jié)的標準規(guī)定在兩件以下三級文物的標準范圍內。而第2款規(guī)定了諸如走私國家禁止出口的二級文物二件以下，或三級文物三件以上八件以下等一般情節(jié)的判定標準。最后，第3款規(guī)定了諸如走私國家禁止出口的一級文物一件以上，或二級文物三件以上或者三級文物九件以上等“情節(jié)特別嚴重”的判定標準，達到該標準的罪犯可被判處無期徒刑或者死刑。隨著修正案八的頒布，該解釋失效。

《刑法修正案（八）》頒布后，最高人民法院和最高人民檢察院于2015年11月18日就關于國家禁止出口的文物的認定及情節(jié)標準問題，頒布了《關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該規(guī)定第1條第1款規(guī)定了“國家禁止出口的文物”應按照《中華人民共和國文物保護法》規(guī)定的“國家禁止出境的文物”的范圍認定。第2款中重新區(qū)分了“一般情節(jié)”“情節(jié)較輕”和“情節(jié)特別嚴重”的情節(jié)，即走私國家禁止出口的二級文物的，屬于一般情節(jié)；走私國家禁止出口的一級文物的，屬于情節(jié)特別嚴重；走私國家禁止出口的三級文物的，屬于情節(jié)較輕。而第3款規(guī)定了文物級別無法確定時情節(jié)標準的認定，即根據(jù)所走私文物的價值定罪量刑，判定犯罪情節(jié)的輕重。該解釋所規(guī)定的量刑標準已依照《刑法修正案（八）》的規(guī)定頒布，刑罰有所減輕，體現(xiàn)了國家輕刑恤罰的政策。并且，新解釋填補了禁止出口文物以及文物標準認定的法律空白，解決了法官在難以對情節(jié)加以判定與衡量的困境，使得走私文物罪進一步發(fā)展完善，自此，走私文物罪的規(guī)則體系已基本滿足現(xiàn)實案情發(fā)展的變化需要，該解釋也一直適用至今。

（四）大案要案——“3.25”特大盜掘古墓葬、倒賣、走私文物案

2000年，安徽省壽縣農民宋海昌、孫全武、柴黎鵬在治淮工程施工過程中無意中挖掘了一座古墓，其中出土青銅器文物近40件，三人將其中的20件以100多萬元價格出售給“3.25”案件的主犯杜敏。杜敏又轉手將一只戰(zhàn)國時期的青銅觥以300萬人民幣的價格賣給馬長生，馬長生又將該觥走私至澳門并以1500萬港幣賣給臺灣知名人士曹某，[1]參見張付亞：《偵辦倒賣、走私文物案件中存在的若干問題以“3·25“案件為例》，載《法學雜志》2006年第1期，第105-107頁。后有張麗、黃恩生、何永林等人也效仿杜敏倒賣、走私大量珍貴文物至香港、澳門等地，從中獲取巨額利潤。其中是利潤額之高，可見如下例子：有一件以58萬元的價格從前述三位農民手中收購的文物，后以300萬元的價格賣給了境外文物販子，境外文物販子將該文物帶到香港文物市場，再以1000多萬元的價格賣出。[2]參見代群：《安徽“3·25”倒賣走私文物大案：何以輕易得手》，人民網(wǎng)：http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/2545908.html，最后訪問日期：2019-08-02。據(jù)統(tǒng)計，2004年本案偵破后，共抓獲境內外嫌疑人30多名，追繳和扣押各類文物563件，其中國家一級珍貴文物31件，二級珍貴文物32件，三級珍貴文物83件，一般文物289件。[3]參見關清：《“青銅帝國”轟然崩塌——安徽警方偵破公安部掛牌督辦的特大盜掘古墓葬、倒賣走私文物案件紀實》，載《檢察風云》2004年第11期，第16頁。本案犯罪分子倒賣走私文物之多、作案時間之長、涉及面之廣、獲利之高為多年罕見。[1]參見代群：《安徽“3·25”倒賣走私文物大案：何以輕易得手》，人民網(wǎng)：http://www.people.com.cn/GB/shehui/1061/2545908.html，最后訪問日期：2019-08-02。

本案告破后，由合肥市中級人民法院負責開庭審理，審理過程中相關司法適用的難點也困擾著有關的司法部門，其主要難點有二：一是對于準走私文物犯罪的打擊無法可依。由于本案是依據(jù)1997年刑法的規(guī)定進行審判，而新刑法中已取消舊的盜運珍貴文物出口罪，新規(guī)定的文物走私罪是以文物是否出境來定性犯罪嫌疑人的行為，因此在實際案件發(fā)生時，如果犯罪嫌疑人企圖盜運禁止出口的文物在出境前被及時查扣(通關或繞關當場被查扣除外)，其行為就無法以走私文物罪論處。[2]參見張付亞：《偵辦倒賣、走私文物案件中存在的若干問題以“3·25“案件為例》，載《法學雜志》2006年第1期，第106頁。二是走私文物犯的罪數(shù)難以判定。由于本案的涉案人數(shù)眾多，犯罪嫌疑人間可能互不認識的，但之間已存在層層的轉手或倒賣關系，因此在對犯罪嫌疑人定罪量刑時，根據(jù)主客觀相一致的原則，對處于不同犯罪階段的犯罪嫌疑人分別定罪是較為困難的。最終，合肥市中級人民法院判處主犯馬長生11年有期徒刑。

（五）學術研究

1997年之后有關文物走私罪的著作研究與之前研究的最大不同在于，學者們開始立足于走私罪或文物犯罪等相對較小的范疇，研究包括走私文物罪在內的相關內容。因此，這一時期的相關著作對走私文物罪的研究，主要分為納入走私罪以及納入文物犯罪的研究范疇兩種。

立足于走私罪研究的著作如陳暉所著《走私犯罪論》，書中第九章對走私文物罪予以專門的研究，其中首先分析了當時最具爭議的“何金柱走私文物案”和“顧進走私恐龍蛋化石案”，后分別述明走私文物罪的概念、構成特征、認定以及處理。[3]參見陳暉：《走私犯罪論》，法律出版社2002年版，第225-241頁。又如莫開勤、顏茂昆所編《走私犯罪》，書中第七章是對走私文物罪的研究，承繼了前述相關著作所作文物走私罪的相關內容，并在“走私文物罪司法認定”部分拓展了對文物走私罪與其他犯罪界限內容的研究，如“本罪與非法向外國人出售、贈送珍貴文物罪的區(qū)別”“本罪與倒賣文物罪的區(qū)別”等內容。而在“走私文物罪特殊形態(tài)認定”部分中對罪與非罪的界限又予以詳細的研究，如“盜竊文物后又走私出境行為的處理”“倒賣文物后又幫助將文物走私出境行為的處理”等內容。[4]參見莫開勤、顏茂昆：《走私犯罪》，中國人民公安大學出版社2003年版，第128-133頁。立足于文物犯罪的著作主要有薛瑞麟所著《文物犯罪研究》，書中開篇定義了文物犯罪的概念，并以文物犯罪為中心，從文物犯罪的宏觀視角出發(fā)，對走私文物罪的內容予以研究。書中第三章專門研究了走私文物罪，總結了何秉松、高銘暄、馬克昌等前輩學者們對走私文物的定義，基于文物犯罪的視角對其經典定義作出新的補充，即“走私行為需觸犯文物保護法規(guī)”。并且，就走私文物犯罪構成、認定、以及刑罰等問題，總結前人學術觀點，結合具體立法、案例，闡釋所爭議理論的合理、不合理之處分別予以討論，并詳述了自己的看法。[5]參見薛瑞麟：《文物犯罪研究》，中國政法大學出版社2002年版，第88-109頁。

1997年之后有關走私文物罪的論文研究形式逐漸多樣化，其主要研究形式可以分為三類。第一類是將走私文物罪歸入走私罪或者文物犯罪的范疇中進行研究；第二類是從走私文物罪的成因、構成要件、相關修正案等多角度發(fā)出進行研究；第三類是從司法實踐的角度出發(fā)，發(fā)掘走私文物罪在司法實踐中存在的問題，繼而探討解決方案的研究。相關論文如邱玉梅所作《妨害文物保護犯罪研究》，其中詳細梳理了妨害文物保護的犯罪立法的歷史演變，文章的第二部分重點梳理了走私文物犯罪的立法沿革。[1]參見邱玉梅：《妨害文物保護犯罪研究》，載《政法論壇》2001年第3期，第6-7頁。從構成要件的角度出發(fā)的研究，如楊濤所作《走私文物犯罪主觀方面認定問題研究》，文章中就過失的心理狀態(tài)是否構成走私文物罪進行了討論，并針對走私文物犯罪的故意，進行了法理上的分析，并且列舉了主觀故意應予以認定的情形。從司法實踐的角度出發(fā)予以研究的文章，如劉正強所作《走私文物犯罪的司法認定》，文章列舉出了三個實際司法中有關走私文物罪的需要解決的問題——“走私兼具文物性質的珍貴動物制品的行為認定”“古生物化石的鑒定”以及“走私文物罪犯罪對象的范圍”，并結合現(xiàn)有的法律條文、司法解釋等，對這三個問題的具體解決辦法展開了詳細的討論。[2]參見劉正強：《走私文物犯罪的司法認定》，載《人民檢察》2008年第8期，第37-39頁。

四、走私文物罪于立法、司法方面的問題及完善

陳興良教授在其著作中曾寫道：“刑法學界缺乏對走私罪的深度研究”，[3]陳興良編：《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2001年版，第2頁?？梢妼τ谧咚阶锏难芯恳廊挥泻艽蟮目臻g，而走私文物罪作為其中一個重要的部分，亦有許多值得深入研究與討論之處。走私文物罪原有的體系固然完整，但其中也存在著不少問題，如在立法方面，存在走私文物罪的罪名歸屬、走私進口文物的法律規(guī)制等問題；在司法實踐方面，刑法禁止出口文物的鑒定、走私文物罪的罪數(shù)認定等問題也不容小覷。因此，筆者試圖從立法、司法兩個角度出發(fā)，列舉相關的現(xiàn)實問題，并提出進一步完善的建議。

（一）立法方面的問題

走私文物罪在立法方面，存在以下三點問題。

第一，走私文物罪的歸屬問題。1997年刑法將走私文物罪納入第3章第2節(jié)，規(guī)定為走私罪的子罪名，從我國刑法一貫依據(jù)犯罪同類客體分類各罪名的規(guī)律來看，將走私文物罪作為走私罪的子罪名顯然不符合這一規(guī)律。因為走私行為侵害的客體，是我國的對外貿易管制，這與我國的進出口貿易及關稅緊密結合。雖然學界對走私罪下的各子罪名的歸類也存在諸多爭議，如武器、彈藥、假幣、廢棄物等物品基本也未涉及走私罪設立初衷的關稅問題，更多涉及公共安全、金融秩序、環(huán)境資源保護等差別迥然的法益，[4]參見張勝全：《論我國走私罪名的立法缺陷與完善》，載《上海海關學院學報》2012年第2期，第28頁。但此處不予展開，僅探究走私文物行為的性質，走私文物確也違反我國進出口法律，但文物是歷史的物質見證，有不可再生、不可替代的獨特性質，且反映了一個國家不同時代的物質文明和精神文明，國家對文物的保護不同于武器、彈藥、假幣、貴重金屬等物品，因為文物是極為珍貴的不可替代的財富。[5]參見張恒：《我國文物犯罪的刑事立法研究》，鄭州大學2013年碩士學位論文，第26頁。在走私運送文物時，為躲避海關稽查，犯罪分子往往采取一些極端的方式處理文物，造成對文物不可逆的損害。據(jù)此，走私文物罪所保護的法益更著重于國家的文物保護管理秩序。

第二，未有對走私進口文物的法律規(guī)制。我國刑法第152條規(guī)定了走私國家禁止出口的文物，構成走私文物罪，但并沒有對走私進口文物的行為加以規(guī)制。文物是一個國家歷史文化的象征，每一國家的文物均屬于世界物質、精神文化的寶貴遺產，因此，很多國際公約規(guī)定了對境外進口文物行為的規(guī)制，如1970年《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》第2條第1款將“文化遺產非法進出口和所有權非法轉讓”視為“造成這類財產的原主國文化遺產枯竭的主要原因之一”，并呼吁締約國間進行國際合作來避免此類情況的發(fā)生，其中的文化遺產包括“由考古學、人種學或自然科學團體所獲得的文化財產”。而世界上很多國家的刑法典中，也已經完善了對這類行為的規(guī)制，如《羅馬尼亞刑法典》中第419條規(guī)定：“將可移動文化遺產帶入羅馬尼亞境內，處三年以上十年以下嚴格監(jiān)禁”。[1]參見王秀梅：《羅馬尼亞刑法典》，中國人民公安大學出版社2007年版?？紤]到我國健全的刑法體系的建立，以及具有國際影響力的國家形象的建構，增加規(guī)制走私進口文物的條款已成為我國順應國際刑法發(fā)展潮流的需要。

第三，單位犯罪處罰力度較輕。我國刑法中對于犯走私罪的單位責任人和自然人的處罰有較大差距，這是法定刑設置不合理的問題。[2]參見梁爭：《走私罪研究》，武漢大學2012年博士學位論文，第174頁。根據(jù)刑法第151條第2款和第347條的規(guī)定，直接負責的主管人員和直接責任人員的法定刑最高為“十年以上有期徒刑，并判處罰金”。對比單位責任人的法定刑，雖然《刑法修正案（八）》中廢除了走私文物罪的死刑，但自然人的法定最高刑是無期徒刑，這遠比單位犯罪最高刑的處罰嚴厲。但是，單位實施走私犯罪的社會危害性與自然人實施走私犯罪的量刑差異非常大。[3]趙永林：《走私犯罪研究》，西南政法大學2012年博士學位論文，第162頁。就文物走私而言，實際中單位走私文物往往在各個環(huán)節(jié)比個人走私文物有更多的渠道，隨著文物的鑒定與保管對于技術的要求越來越高，走私出境行為已經日漸表現(xiàn)出對物流渠道、網(wǎng)絡控制等先進技術的依賴，因此絕大多數(shù)數(shù)額大、影響大的走私案件都是以單位走私的形式進行。單位走私的危害較個人走私更大，但自然人走私文物犯罪的處罰較單位犯罪的處罰重，沒有很好地體現(xiàn)罪責刑相適應的刑法基本原則。

（二）司法方面存在的問題

從司法實踐方面看，走私文物罪的適用存在以下三個方面的問題。

首先，國家禁止出口文物標準鑒定的問題。在文物走私案件中，文物是否屬于國家禁止出口的文物以及屬于什么級別的文物的鑒定，直接關系到是否成立走私文物罪及其之后的定罪量刑。在文物走私案例中，鑒定機關對出口文物的認定極為重要，因此，根據(jù)2006年《國家文物鑒定委員會管理規(guī)定》的規(guī)定，一級珍貴文物由國家文物鑒定委員會承擔，二、三級珍貴文物鑒定由省級文物鑒定機構承擔，并且設區(qū)的市級文物鑒定機構只能承當普通文物的鑒定。但在實際案例中，文物鑒定仍然難以準確把握，其原因有二：一是鑒定前并不清楚文物處于何類級別，因此在遞交相關鑒定部門時難以直接選擇合適的部門進行鑒定；二是文物本身的特殊屬性，使得對文物性質的認定更加困難。如古生物化石的鑒定問題，由于古生物化石的雙重性質，即古化石本身并不是文物，但具有文物的價值，因此出具古生物化石鑒定結論的部門有地方文物管理委員會以及國土資源部環(huán)境司，兩家部門均有權作出鑒定，[4]參見劉正強：《走私文物犯罪的司法認定》，載《人民檢察》2008年第8期，第38頁。但所出具的鑒定究竟以何家為準，我國法律沒有明確的規(guī)定。司法案例中就存在過文物管理委員會出具的文物鑒定證明和國土資源部環(huán)境司出具的鑒定證明不統(tǒng)一的情形，由此帶來司法認定上的困難。

其次，走私文物罪的罪數(shù)認定和處理的困難。其主要表現(xiàn)為，在走私文物的案例中，一方面在于走私行為常與盜掘古墓、盜竊文物等行為相連，并作為最后一環(huán)出現(xiàn)，這一系列犯罪活動的不同階段中，不同行為人罪名的認定以及判斷存在困難；另一方面在于整個作案過程中，常涉及大量作案人員，他們是否有共同的犯意及其主觀態(tài)度為何，法官在實際案例中往往難以作出判斷。例如前述“3.25”特大盜掘古墓葬、倒賣、走私文物案中，涉案人數(shù)眾多，并且作案人員間很可能相互并不認識，也沒有共謀走私文物，但經過他們層層的轉手或倒賣后，產生了走私文物的結果，這種情況下，依據(jù)司法裁判中主客觀相一致的原則，對處于不同犯罪階段的犯罪嫌疑人分別定罪，其中不論是罪數(shù)的認定還是處理，均存在困難。并且，這種罪數(shù)認定和處理的困難不僅存在于走私文物罪中，也常存于走私罪的其他子罪名中，可以說，不管是法官對法律的理解或是適用方面的小疏漏，或是現(xiàn)行打擊走私行為的司法體制的缺陷和不足，都會導致在處理走私罪的案件的過程中，存在罪數(shù)的認定和處理不一致的情況。[1]參見趙永林：《走私犯罪研究》，西南政法大學2012年博士學位論文，第188頁。

最后，文物保護意識不夠到位。走私文物犯罪的重要特點之一就是受害主體主要是國家，走私文物的行為侵害了國家的外貿管理制度，損害了國家精神、物質文化遺產的傳承，其對公民的損害是間接的，該特點使得走私文物罪受公民的關注度，遠不及涉及自身利益的人身暴力犯罪，如故意殺人罪、搶劫罪等。因此，除社會危害及其嚴重的特大走私文物案件外，社會影響力較小的走私文物案件一般難以受到重視，因此在走私文物情節(jié)的取證方面，由于人力、物力、財力投入較少，使得取證困難，犯罪分子難以被緝拿歸案。

（三）走私文物罪立法、司法方面的完善

針對前述有關文物走私罪在立法、司法方面的問題，可分別從三個方面予以完善。

立法方面，首先可以將走私文物罪歸入“妨害文物管理罪”的類別中。學界已經有諸多對走私罪立法體系劃分的討論，鑒于走私文物行為對國家文物保護管理秩序傷害的特殊性，將走私文物罪單獨列入“妨害文物管理罪”的類別中更符合其法益保護的一致性。因為“妨害文物管理罪”包括故意毀損文物罪、故意毀損名勝古跡罪、過失毀損文物罪、倒賣文物罪等10項罪行，它們與走私文物罪所侵犯的法益均是國家的文物管理制度，[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社2000年版，第569頁。且現(xiàn)行刑法中的妨害文物管理罪已有所規(guī)定，將走私文物罪單獨列入也不會造成刑法內部犯罪分類的混亂。[3]參見張恒：《我國文物犯罪的刑事立法研究》，鄭州大學2013年碩士學位論文，第39頁。其次，增設“走私進口文物罪”的相關規(guī)定，完善配套立法。我國刑法中沒有對走私進口文物行為的規(guī)制，為更健全的刑法體系的建立，以及具有國際影響力的國家形象的建構，可在定義走私文物罪“走私國家禁止出口的文物”基礎上，增設走私進口文物的規(guī)定，并且以國際公約中的解釋來認定“進口文物”的內涵。國際方面亦可加入并合理利用相關國際公約，完善配套立法，加強對我國文物的域內域外雙向保護，便于海外流失文物的域外追回。最后，完善走私犯罪的刑罰設置，通過資格罰制裁當事人。針對自然人和單位處罰力度不平衡的問題，為保證罪責刑相適應，一方面可適當減輕自然人文物走私的法定刑，因為相較于其他國家對于走私文物罪的量刑，我國的刑罰過于嚴厲，[4]梁爭：《走私罪研究》，武漢大學2012年博士學位論文，第173頁。這可能與改革開放以來我國走私犯日益猖獗，使得國家重點整治的政策有關，但新時期走私犯罪數(shù)量明顯下降，[5]參見黃太云：《<刑法修正案（八）解讀>（三）》，載《人民檢察》2011年第8期，第57頁。其帶來的社會危害性并未達到非常嚴重的程度，因此可適當減輕刑罰；另一方面可借鑒國外的資格罰制度對單位犯罪的責任人予以規(guī)制，即以限制和剝奪當事人從事特定海關事務資格的處罰形式來予以懲罰。

司法方面，首先是規(guī)范文物鑒定的鑒定機構和鑒定標準。在實際的文物鑒定過程中，任何細小的問題都可能影響文物最終的鑒定結果，就前述關于走私古生物化石的標本而言，2010年國家已經出臺《古生物化石保護條例》，其中將古生物化石分為未命名、重點保護、一般保護三類，并規(guī)定了是否可以出境的具體標準，但文物管理委員會以及國土資源部環(huán)境司的鑒定意見與效力并沒有明確，可予以進一步改善。其次，走私文物罪定罪和罪數(shù)認定的逐步總結與完善。不僅是前述“3·25”大案，走私文物罪的罪數(shù)認定和處理的困難已是近來海關、檢察院和法院的共識。而在打擊走私文物犯罪的過程中，多訴其罪以及漏追其罪的情況頻頻發(fā)生，因此司法機關可逐步總結和完善案件處理的經驗，嚴格依據(jù)繼續(xù)犯、競合犯、連續(xù)犯等諸多刑法原理處理案件，[1]參見梁爭：《走私罪研究》，武漢大學2012年博士學位論文，第191頁。以保證判案的準確性。最后是加強宣傳，提高文物保護意識。國家可進一步宣傳文物的文化價值、經濟價值以及歷史價值，提高人們的文物保護意識。

五、結語

文物承載著一個民族的歷史記憶，我國的物保護是中華民族復興之路的重要組成部分。然而，充滿著坎坷與苦難的近代史為新中國的文物保護工作帶來了諸多困難，大量珍貴文物的非法出口便是其中之一。伴隨著40年來的發(fā)展，走私文物行為的法律規(guī)制已取得了長足的進步。面對建國伊始走私文物活動的猖獗，以諸“暫行辦法”為核心的立法成為了追究案犯刑事責任法律依據(jù)，并為后來的罪名構建打下基礎。十年動亂后，刑法的制定與修正使得走私文物的法律規(guī)制進入了體系化發(fā)展時期，從“盜運珍貴文物出口罪”到“走私文物罪”，罪名中包括的犯罪行為越發(fā)多樣、規(guī)范，量刑也越發(fā)合理，并且在刑法體系上更加協(xié)調。新世紀的司法解釋推動了罪名的時代發(fā)展，而標志性的司法案件往往對立法也起到推動作用，實踐中出現(xiàn)的制度缺位與齟齬，促使當時的立法者反思實定法的規(guī)定。而學者們在學理上的總結與反思，也在一定意義上推動了法制發(fā)展。刑法史的研究須有批判精神，在總結發(fā)展成果的同時，也需關注有關走私文物行為的立法與司法存在的亟待解決的問題。在立法層面，存在走私文物罪在刑法體系中的位置問題、走私進口文物的制度缺位問題以及單位犯罪的量刑畸輕問題。在司法層面，存在文物鑒定機構意見沖突、罪數(shù)認定困難以及文物保護意識薄弱等問題。諸問題的認識與解決使得當代罪名研究的意義得以凸顯，進一步完善的走私文物罪將成為文物保護的刑法保障中的必要環(huán)節(jié)。

回顧走私文物罪的發(fā)展史，不論是從90年代前的“盜運珍貴文物出口罪”到“走私文物罪”的改變，還是從《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》中將走私文物罪最高法定刑提升至死刑，到《刑法修正案（八）》減輕走私文物罪的法定刑并廢除死刑的改變，均彰顯了走私文物罪在不同歷史階段中順應時代需要的發(fā)展，也體現(xiàn)了在不同時代中的人們對國家寶貴的歷史文化遺產的共同珍視。