建設(shè)工程實際施工人

【摘 要】 建筑業(yè)由于種種原因，承包人取得工程建設(shè)資格之后并不進行施工，而是交由掛靠單位或者將工程再次轉(zhuǎn)包或非法分包以完成工程施工，由此出現(xiàn)了我國建筑市場的亂象：掛靠經(jīng)營、非法轉(zhuǎn)包、非法分包。但是為保護一些弱勢群體的利益，應(yīng)當在很多方面強調(diào)實際施工人的權(quán)利并加強對實際施工人權(quán)利的保護。

【關(guān)鍵詞】 實際施工人 建設(shè)工程 施工合同 保障

一、實際施工人的內(nèi)涵及認定標準

我國最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋中提到了實際施工人，涉及合同效力的認定、發(fā)包人權(quán)利主張以及實際施工人利益保護等方面。實際施工人是指建設(shè)工程合同無效的前提下，實際投入人力、物力、財力投入生產(chǎn)的個人或單位，包括違法的專業(yè)分包和勞務(wù)分包的承包人、轉(zhuǎn)包人、借用資質(zhì)的掛靠人，不包括承包人的履行輔助人、合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當是最終實際投入資金、材料和勞動力進行施工的法人、非法人組織、個人合伙、包工頭等民事主體。

二、“實際施工人”與合同效力的關(guān)系

“實際施工人”的出現(xiàn)，隨之而來的即為合同無效。合同效力又是解決合同類糾紛案件的前置認定條件。《建設(shè)工程施工合同司法解釋一》第一條明確規(guī)定了合同無效三類的五種形式。合同效力不但是解決案件基礎(chǔ)事實認定的標準，亦是相關(guān)違約責任適用的前置條件。

1.內(nèi)部承包合同效力問題分析

（1）部分高院認可內(nèi)部承包行為

在滿足“下屬分支機構(gòu)或企業(yè)職工”、“承包人對施工過程及質(zhì)量進行管理”以及“對外承擔施工合同權(quán)利義務(wù)”三個條件后，內(nèi)部承包合同被部分法院認定為有效。

（2）破解內(nèi)部承包的騙局

因為部分高院承認內(nèi)部承包的合法性，導致大量的實際施工人以內(nèi)部承包之名，行非法轉(zhuǎn)包、掛靠之實。但是，如果內(nèi)部承包在形式要件上不滿足上述條件的話，也將被認定為掛靠或者非法轉(zhuǎn)包，進而導致內(nèi)部承包合同或建設(shè)工程使用合同無效。

所以，如果項目主要管理人員與承包人之間不存在勞動合同關(guān)系、建設(shè)單位與承包人沒有直接的款項往來以及承包人不提供技術(shù)、材料、安全監(jiān)管支持，那么承包人即便與實際施工簽訂了內(nèi)部承包合同，也終將被認定為非法轉(zhuǎn)包或掛靠。

2.內(nèi)部承包模式不斷翻新，識別更加困難

隨著建筑業(yè)市場的不斷發(fā)展，在司法案例大量判決以后，為規(guī)避監(jiān)管風險，承包人與實際施工人對于“內(nèi)部承包模式”進行了進一步升級。不管是非法轉(zhuǎn)包還是掛靠，承包人與實際施工人的關(guān)系都變得更為緊密，具體而言有以下三方面：

（1）在人員編制方面。實際施工人的主要管理人員都與承包人建立形式上的勞動合同關(guān)系，工資由承包人按月發(fā)放，社保由承包人按照相關(guān)要求予以繳納;

（2）在工程款往來方面。工程款全部由發(fā)包人向承包人支付，承包人在按照合同約定扣取包含管理費在內(nèi)的各項費用后，于項目結(jié)算完成后，再將項目所得利潤支付給實際施工人。發(fā)包人直接向?qū)嶋H施工人支付工程款的情況已越來越少見;

（3）在材料設(shè)備供給、技術(shù)支持、安全監(jiān)管方面。部分實際施工人購買材料、租用設(shè)備均是以承包人名義，相關(guān)的費用也是以承包人的名義對外支付。而承包人也向?qū)嶋H施工人提供相應(yīng)的技術(shù)支持，并進行安全的巡查。

三、有關(guān)保護實際施工人利益的特殊規(guī)定

《解釋》（《建設(shè)工程司法解釋（一）》，下同）第二十六條規(guī)定是為保護農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，《解釋》第二十六條規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。從該條的規(guī)定看：

一是實際施工人可以發(fā)包人為被告起訴。從建筑市場的情況看，承包人與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同后，往往又將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者違法分包給第三人，第三人就是實際施工人。按照合同的相對性來講，實際施工人應(yīng)當向與其有合同關(guān)系的承包人主張權(quán)利，而不應(yīng)當向發(fā)包人主張權(quán)利。但是從實際情況看，有的承包人將工程轉(zhuǎn)包收取一定的管理費用后，沒有進行工程結(jié)算或者對工程結(jié)算不主張權(quán)利，由于實際施工人與發(fā)包人沒有合同關(guān)系，這樣導致實際施工人沒有辦法取得工程款，這對實際施工人利益的保護是不利的。

二是承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包后，建設(shè)工程施工合同的義務(wù)都是由實際施工人履行的。實際施工人與發(fā)包人已經(jīng)全面實際履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這種情況下，如果不允許實際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不利于對實際施工人利益的保護?；诖朔N考慮，《解釋》第二十六條規(guī)定實際施工人可以向發(fā)包人主張權(quán)利，但發(fā)包人僅在欠付工程款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當再承擔支付工程價款的責任。因此，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益。

三是為了方便案件審理，《解釋》第二十六條還規(guī)定，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人，考慮到案件的審理涉及兩個合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實沒有辦法查清，所以人民法院可以根據(jù)案件的實際情況追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為共同被告或者案件的第三人;實際施工人可以發(fā)包人、承包人為共同被告主張權(quán)利。這樣規(guī)定，既能夠方便查清案件的事實，分清當事人的責任，也便于實際施工人實現(xiàn)自己的權(quán)利。

【參考文獻】

[1] 最高人民法院建筑工程施工合同司法解釋的理解與適用 人民法院出版社2015年9月第二版2019年4月第十三次印刷

作者簡介：李婷（1985— ），女，漢族，天津市人，律師事務(wù)所高級合伙人，法學本科，單位：天津君輝律師事務(wù)所，研究方向：建筑工程施工合同。