現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中“智識(shí)多數(shù)決”現(xiàn)象探究

吳飛飛

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶 401120)

引言

剩余索取權(quán)決定剩余控制權(quán)，公司控制權(quán)由出資人根據(jù)各自的出資比例分享，是公司控制權(quán)分配的一般性法則。在公司治理中，這一法則的基礎(chǔ)性載體就是“資本多數(shù)決”規(guī)則。對(duì)于公司這類營利性主體而言，“資本多數(shù)決”規(guī)則似乎有著天然的、不容置疑的正當(dāng)性，已然成為公司法理論與制度演進(jìn)的基礎(chǔ)性、前提性共識(shí)。然而，如果將視角聚焦于商事實(shí)踐中的公司會(huì)發(fā)現(xiàn)，在某些領(lǐng)域內(nèi)，現(xiàn)代公司的控制權(quán)分配法則正處在悄然流變之中。

以阿里巴巴為代表的標(biāo)桿性互聯(lián)網(wǎng)公司紛紛突破“同股同權(quán)”原則的限制，以“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”這一“加權(quán)表決制”謀求對(duì)公司創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)控制權(quán)的傾斜性保護(hù)；上市公司、公開公司中，以董事會(huì)為代表的“代議機(jī)關(guān)”分享了股東會(huì)的諸多權(quán)能并大有中心化傾向；大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司傾向于嘗試借助股權(quán)代持協(xié)議、一致行動(dòng)人協(xié)議以及公司章程“另有規(guī)定”等方式突破“資本多數(shù)決”規(guī)則，賦予創(chuàng)始人、技術(shù)型股東、渠道開拓型股東等“智識(shí)資本”提供者更多的投票權(quán)。凡此種種跡象似乎預(yù)示著至少在某些領(lǐng)域，現(xiàn)代公司控制權(quán)分配似乎有由“資本所有者”向“智識(shí)所有者”傾斜的傾向，公司治理的“智識(shí)話語權(quán)”甚至“智識(shí)多數(shù)決”現(xiàn)象呼之欲出。

綜上，本文嘗試在梳理、剖析近年來公司治理實(shí)踐中逐漸趨熱的“加權(quán)表決制”、“董事會(huì)中心主義傾向”以及“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”等現(xiàn)象之共性的前提下，提煉歸納出公司控制權(quán)分配的“智識(shí)話語權(quán)”這一概念，進(jìn)而呼吁學(xué)界關(guān)注和重視現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中“智識(shí)”和“資本”的關(guān)系以及“智識(shí)多數(shù)決”這一“現(xiàn)象級(jí)命題”。

“資本多數(shù)決”規(guī)則的潛在觀念邏輯

一、厭惡風(fēng)險(xiǎn)、注重存量的保守主義價(jià)值傾向

盡管根據(jù)利益相關(guān)者理論，股東、債權(quán)人、雇員、消費(fèi)者、社區(qū)等等都是受公司影響的利益相關(guān)方，但傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，在上述所有利益相關(guān)者中，只有股東承擔(dān)公司經(jīng)營失敗的剩余風(fēng)險(xiǎn)。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的經(jīng)典命題就是承擔(dān)剩余風(fēng)險(xiǎn)的人對(duì)公司擁有剩余索取權(quán)，而剩余索取權(quán)決定剩余控制權(quán)，因此公司的控制權(quán)應(yīng)當(dāng)掌握在承擔(dān)公司剩余風(fēng)險(xiǎn)的人手中。1否決將會(huì)產(chǎn)生不必要的代理成本，尤其是在公眾公司中這一代理成本尤為高昂。2

由剩余風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者掌控公司控制權(quán)的權(quán)力分配邏輯，在本質(zhì)上反映了傳統(tǒng)公司法的一種潛在觀念傾向——厭惡風(fēng)險(xiǎn)、注重存量的保守主義價(jià)值傾向。公司自成立伊始便有兩種發(fā)展傾向，一種面向創(chuàng)造增量，一種面向保存存量，前者是風(fēng)險(xiǎn)偏好型，后者是風(fēng)險(xiǎn)厭惡型。創(chuàng)造增量倚重的是企業(yè)家精神、高管的專業(yè)主義等“智識(shí)資本”；而公司存量的提供者和最后索取者則是作為物質(zhì)資本提供者的股東。因此，傳統(tǒng)公司法推崇股東中心主義，把公司的控制權(quán)授予作為物質(zhì)資本提供者的股東，把經(jīng)營管理權(quán)授予創(chuàng)造增量的企業(yè)家、高管等“智識(shí)資本”提供者，實(shí)際上折射的是公司法或者說公司制度厭惡風(fēng)險(xiǎn)、注重存量的保守主義價(jià)值傾向。這種保守主義價(jià)值傾向，是由資本主義初級(jí)階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)局限性所決定的，彼時(shí)資本市場尚未形成、公司融資渠道單一，加之社會(huì)化大生產(chǎn)本身對(duì)資本的巨大需求，導(dǎo)致資本被珍視、資本所有者在公司控制權(quán)爭奪中勝出。3并且，當(dāng)時(shí)自由經(jīng)濟(jì)初興、市場競爭并不充分，公司但凡募集到大量資本，便可以在市場上崛起，增量創(chuàng)造并不需要太多智力投入，換言之，一般情況下有存量就意味著有增量。如英國內(nèi)殿律師學(xué)院導(dǎo)師費(fèi)爾摩里律師通過對(duì)特許制時(shí)期的公司發(fā)展演變史梳理發(fā)現(xiàn)：彼時(shí)，由國王或者議會(huì)為公司頒發(fā)的“特許狀”，其主要作用就在于“可以確?，F(xiàn)存利益”，即存量確權(quán)。4這即是厭惡風(fēng)險(xiǎn)、注重存量的保守主義價(jià)值傾向所賴以形成的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景。除“資本多數(shù)決”規(guī)則之外，公司法上的有限責(zé)任制度、法定資本制度、資本三原則等基礎(chǔ)性制度、規(guī)則，均不同程度地帶有厭惡風(fēng)險(xiǎn)、注重存量保守主義價(jià)值傾向的烙印。

二、“物本主義”的平等觀

在公司產(chǎn)生的初期，股東會(huì)決議適用的是“人頭多數(shù)決”而非“資本多數(shù)決”。5因?yàn)楦鶕?jù)彼時(shí)的政治哲學(xué)觀，在社團(tuán)治理中，“一人一票”才符合民主制度，“一股一票”屬于財(cái)閥制度。6其后，隨著資本主義社會(huì)化大生產(chǎn)的開始，公司的成立、生產(chǎn)經(jīng)營越來越倚重資本，公司的資合性特點(diǎn)逐漸凸顯出來。并且，資本所有者之間也出現(xiàn)了實(shí)力分化，“人頭多數(shù)決”的股東會(huì)表決方式顯然無法回應(yīng)公司的資合性特點(diǎn)，亦難以滿足市場經(jīng)濟(jì)鼓勵(lì)投資的規(guī)則訴求。正是在這種背景下，“一股一票”規(guī)則逐漸興起，并在英國1843年審理的Foss v.Harbottle一案中確立了公司法上的“資本多數(shù)決”規(guī)則7，后為世界各國公司法沿用至今。

“資本多數(shù)決”取代“人頭多數(shù)決”成為公司的主導(dǎo)性決議方式，表明了資本主義社會(huì)化大生產(chǎn)背景下，有產(chǎn)者、資本家在公司控制權(quán)爭奪中的勝利?！百Y本多數(shù)決”規(guī)則下的股東平等本質(zhì)上是資本的平等，“民法中的平等原則在傳統(tǒng)公司法上最終體現(xiàn)為了股份平等”8，而非人的平等。進(jìn)而言之，以“資本多數(shù)決”為核心的公司基礎(chǔ)性權(quán)力分配法則，體現(xiàn)的是“物本主義”的平等觀，公司內(nèi)部的人力、智力供給者并未能在公司的基礎(chǔ)性權(quán)力結(jié)構(gòu)中擁有話語權(quán)。即使是對(duì)于采用“人頭多數(shù)決”的董事會(huì)而言，從表面上看似乎體現(xiàn)的是人的專業(yè)“智識(shí)”平等，并非是“物本主義”的觀念邏輯，但在代理理論的解釋路徑下，董事會(huì)席位的基本分配規(guī)則也是采用“貨幣選票”，由股東根據(jù)出資比例分享董事會(huì)席位。因此在這個(gè)意義上說，董事會(huì)決議的“人頭多數(shù)決”不過是“資本多數(shù)決”規(guī)則的延伸性適用而已。

在“物本主義”邏輯下，財(cái)產(chǎn)(股東出資)通過集中，由物變成了私法上的主體，即財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得主體資格。這就會(huì)引發(fā)一個(gè)不可調(diào)和的解釋困境。因?yàn)楦鶕?jù)民事主體平等理論，自然人與作為法人的公司具有平等的法律主體地位，在“物本主義”邏輯假設(shè)下，這種平等就成為了“人與物的平等”，這與民法的倫理精神不符。9而唯有重視、重估公司中人的要素投入，發(fā)掘公司的人本屬性，公司才配有其獨(dú)立之人格，也才能克服上述解釋困境。

三、理性主義的控制權(quán)計(jì)量觀

理性主義是近代資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的主要思想分支，是近現(xiàn)代民法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要思想來源之一。在民法學(xué)上，理性主義的影響主要體現(xiàn)在：其一，為人類根據(jù)自身的理性認(rèn)識(shí)創(chuàng)設(shè)法律、編纂體系化的民法典提供了理論支撐；10其二，整套民法制度，尤其民法主體制度“實(shí)現(xiàn)了‘由身份到理性’的轉(zhuǎn)變，形成了近代的理性本位的民法主體制度”。11在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，理性主義發(fā)展出“理性人”的三個(gè)基本假設(shè)：一是人皆是自利的；二是個(gè)體通過“理性選擇”能使得追求的效用(利益)最大化，付出的效用(成本)最小化；三是利益一致性假設(shè)，即個(gè)體在追求自我利益的同時(shí)能夠帶來團(tuán)體或社會(huì)的公利。12

民法學(xué)上的理性主義與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“理性人”假設(shè)存在一個(gè)共同點(diǎn)，即除去未成年人、精神病人等意識(shí)能力不健全的個(gè)體，假設(shè)所有人的理性能力均等并處于一個(gè)近乎完美的理想狀態(tài)，民法上的意思自治、經(jīng)濟(jì)學(xué)上的自由主義皆是以此為觀念基礎(chǔ)。13公司決議制度即深受此觀念影響，無論是“人頭多數(shù)決”還是“資本多數(shù)決”都以理性能力均等化為認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)。前者是“數(shù)人頭”，以人身為表決權(quán)計(jì)量單位；后者是“數(shù)票子”，以貨幣為表決權(quán)計(jì)量單位。歸根結(jié)底，都沒有突破理性主義的理性能力均等假設(shè),不同股東之間在智力、專業(yè)知識(shí)等方面的差別被忽略，而恰恰是這些差別才是決定一個(gè)公司所能夠達(dá)到怎樣高度的決定性因素。理性主義的控制權(quán)計(jì)量觀，以交換、分配關(guān)系為其適用場域，“以犧牲創(chuàng)新和生產(chǎn)領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)分析為代價(jià)”。14而公司是一個(gè)生產(chǎn)性、創(chuàng)新性組織，這就決定了在應(yīng)然層面上，公司的控制權(quán)分配法則之構(gòu)建應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“智識(shí)差異(即理性認(rèn)識(shí)能力的非均等性)”，并吸收“智識(shí)標(biāo)準(zhǔn)”。

現(xiàn)代公司控制權(quán)分配中興起的“非資本計(jì)量現(xiàn)象”

所謂“資本多數(shù)決”，本質(zhì)上是以“資本”為計(jì)量單位的公司控制權(quán)分配法。然而，在近年來的公司治理實(shí)踐中我們發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代公司的控制權(quán)分配并非總是以“資本”作為計(jì)量單位，形形色色且具有某種程序上的共通性的“非資本計(jì)量現(xiàn)象”已然興起。

一、“代議機(jī)關(guān)”的權(quán)力分享及中心化傾向

“代議制”一般作為一個(gè)政治學(xué)概念被使用，是間接民主的重要實(shí)踐形式，最直觀的體現(xiàn)即是西方國家的議會(huì)制度。15在政治學(xué)視野下，“代議制”的產(chǎn)生主要肇始于兩大因素：一為現(xiàn)代國家治理中直接民主的不可操作性；二是精英治國的治理能力需求，因此“代議制”也被稱為“精英政治”。16在公司治理中，最典型的“代議機(jī)關(guān)”一般認(rèn)為是大型公司的董事會(huì)。17在股權(quán)高度集中的傳統(tǒng)“業(yè)主型”公司中，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)兩權(quán)集于一處，公司的控制權(quán)分配法則與“資本多數(shù)決”規(guī)則處于近乎重疊的狀態(tài)。而在大型公司尤其是公開公司中，為了滿足公司經(jīng)營的專業(yè)化、效率化需求，股東會(huì)必須切割出很大一部分權(quán)力與作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會(huì)分享，甚至在股權(quán)分散度很高的公開公司中已經(jīng)出現(xiàn)明顯的董事會(huì)中心主義傾向，董事會(huì)架空股東會(huì)成為公司實(shí)際意義上的控制者的現(xiàn)象比比皆是。如根據(jù)美國最負(fù)盛名的《特拉華州公司法》，董事會(huì)擁有及其廣泛的權(quán)力，與之相反，股東會(huì)的權(quán)力僅集中于下述幾種：(1)董事的選任和解任；(2)批準(zhǔn)公司的運(yùn)營；(3)批準(zhǔn)公司章程和章程細(xì)則；(4)批準(zhǔn)公司的合并、重大資產(chǎn)出售、股權(quán)置換、解散。18

作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會(huì)并非由出資人組成，卻分享了公司的部分控制權(quán)，并有日漸明顯的中心化傾向。假設(shè)公司的權(quán)力總數(shù)為10，切割了其中的4個(gè)甚至更多給了董事會(huì)，盡管股東會(huì)會(huì)議仍舊實(shí)行“資本多數(shù)決”，但股東會(huì)所可以決定的權(quán)力事項(xiàng)變?yōu)榱?個(gè)甚至更少，因此公司治理“代議制”的出現(xiàn)及“代議機(jī)構(gòu)”的中心化傾向，已經(jīng)在實(shí)然層面構(gòu)成對(duì)“資本多數(shù)決”規(guī)則的疏離。

有觀點(diǎn)對(duì)此表示反對(duì)，委托代理理論者會(huì)認(rèn)為，董事亦是由股東委派或者股東會(huì)選任而來，是股東的代理人，代表股東的意志和利益行事。不完全合約理論者認(rèn)為，在企業(yè)合約中，締約者將受合約不完全性制約而無法約定或約定不明的權(quán)力——剩余控制權(quán)，統(tǒng)一授予了股東會(huì)。董事會(huì)享有的不過是企業(yè)合約里明確規(guī)定的或者被股東會(huì)明確授予的權(quán)力，并且董事會(huì)需要對(duì)股東承擔(dān)信義義務(wù)。申言之，作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會(huì)應(yīng)是股東會(huì)的服務(wù)機(jī)構(gòu)而非分權(quán)機(jī)關(guān)。在這一點(diǎn)上，代理理論與不完全合約理論的認(rèn)識(shí)具有一致性。

筆者認(rèn)為，前述理論觀點(diǎn)并不能為批判本文之觀點(diǎn)提供足夠支撐，原因如下：其一，作為“代議機(jī)關(guān)”的董事會(huì)的權(quán)力分享及其中心化傾向與股東會(huì)享有剩余控制權(quán)并不沖突，前者的解釋重心在于謀求科學(xué)決策，后者的解釋重心在于強(qiáng)調(diào)產(chǎn)權(quán)歸屬，僅此而已。代理理論、不完全合約理論是對(duì)特定歷史階段企業(yè)內(nèi)部控制關(guān)系模型的理論歸納、提煉和高度概括性描述。換句話說，兩種理論都是我們認(rèn)識(shí)和解構(gòu)公司控制權(quán)分配規(guī)則的工具、方法，既非公司控制權(quán)分配規(guī)則本身，也不能完全代表公司控制權(quán)分配的實(shí)踐樣貌。退一萬步，即使我們?cè)诶碚撋铣姓J(rèn)董事會(huì)是股東意志的服務(wù)或代理機(jī)關(guān)，但這也不妨礙董事會(huì)成為公司內(nèi)部實(shí)質(zhì)性的權(quán)力中心，并且董事會(huì)占據(jù)公司內(nèi)部權(quán)力中心位置也并不必然導(dǎo)致它與股東間的利益沖突。其二，隨著公司人格獨(dú)立性和組織性色彩的強(qiáng)化，董事會(huì)的獨(dú)立性不斷得到凸顯，董事代表股東意志和利益行事的理論預(yù)設(shè)正不斷遭受拷問。現(xiàn)代公司尤其是公開公司中，董事更多的是代表公司意志而非股東意志，如美國芝加哥大學(xué)J.B.希頓研究員指出：“股東確實(shí)選舉董事，不過董事奉公司法為圭臬，根據(jù)公司法行事，而公司法極少要求最大化現(xiàn)有股東價(jià)值。相反，公司法允許甚至鼓勵(lì)董事為公司的基業(yè)長青而行事，只要董事有合理理由認(rèn)為其行為符合股東的長遠(yuǎn)利益。然而，代理理論對(duì)此現(xiàn)實(shí)置若罔聞”。19其實(shí)公開公司中獨(dú)立董事群體的存在也證實(shí)了這一觀點(diǎn)。

二、“加權(quán)表決制”的興起與流行

“加權(quán)表決制”是指在決議中突破比例原則，給予某類特殊成員多倍表決權(quán)的表決機(jī)制?！凹訖?quán)表決制”最初主要在國際組織決議中適用，賦予對(duì)國際組織貢獻(xiàn)更大的、更有責(zé)任擔(dān)當(dāng)以及人口更多的國家以更多的投票權(quán)，后來逐漸被其它公、私團(tuán)體所借鑒。20如筆者在前文所述，公司控制權(quán)分配最初適用“人頭多數(shù)決”，而后發(fā)展為現(xiàn)在的“資本多數(shù)決”，前者是“一人一票”，后者是“一股一票”，體現(xiàn)的是近現(xiàn)代民商法的形式平等觀。而近年來，公司治理實(shí)踐中股東會(huì)決議突破“同股同權(quán)”的形式平等觀，適用“加權(quán)表決制”的現(xiàn)象越來越多。

公司治理中的“加權(quán)表決制”在封閉公司與公開公司治理中均有體現(xiàn)。我國現(xiàn)行《公司法》第42條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！痹摋l為有限責(zé)任公司這類封閉公司適用“加權(quán)表決制”提供了制度空間。實(shí)踐中有限責(zé)任公司尤其是創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司直接或者變相適用“加權(quán)表決制”的現(xiàn)象也越來越具有普遍性。如近年隨著國家“雙創(chuàng)”戰(zhàn)略的推進(jìn)，大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司如雨后春筍般涌現(xiàn)出來，并帶動(dòng)了相關(guān)法律服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展升級(jí)，其中股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)已經(jīng)成為非訴業(yè)務(wù)的新藍(lán)海。在創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)中，通過表決權(quán)分配“另有規(guī)定”、股權(quán)代持協(xié)議以及一致行動(dòng)協(xié)議等措施配置給“帶頭大哥”傾斜性控制權(quán)，或者在股東會(huì)會(huì)議關(guān)鍵性決議事項(xiàng)中給予關(guān)鍵股東“特殊同意權(quán)”“一票否決權(quán)”的情況越來越多，上述幾種措施其實(shí)都是“加權(quán)表決制”的直接或者變通適用，旨在確保公司控制權(quán)的穩(wěn)定性和經(jīng)營決策的效率性。不獨(dú)創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司，在傳統(tǒng)公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)中也存在“實(shí)質(zhì)性的加權(quán)表決制”，如很多項(xiàng)目公司在設(shè)計(jì)股權(quán)架構(gòu)時(shí)，是股東之間先根據(jù)彼此間在項(xiàng)目公司中的“話語權(quán)”大小“排位子”，再根據(jù)排行情況確定各自持股比例以及注冊(cè)資本金，股東最后根據(jù)各自所確定的持股比例認(rèn)繳出資，而非是先認(rèn)繳出資再根據(jù)出資比例確定“話語權(quán)”大小。排行末位的小股東可能有更大的出資實(shí)力和意愿，但是因?yàn)椤霸捳Z權(quán)”不夠而認(rèn)繳較小的出資比例。簡而言之，就是“話語權(quán)”大小決定“出資比例”，而非“出資比例”決定“話語權(quán)”大小。以“話語權(quán)”標(biāo)準(zhǔn)決定或者取代“出資”標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了“實(shí)質(zhì)性的加權(quán)表決制”。

在上市公司治理中，“加權(quán)表決制”的典型表現(xiàn)形式是近年來逐漸趨熱的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)也稱“AB股”，其最基本的構(gòu)造形態(tài)是將股票分為A股與B股兩種，A股為普通股，每股享有一個(gè)投票權(quán)；B股為特別股，由創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)持有，每股擁有多倍投票權(quán)。21在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)中，創(chuàng)始股東的表決權(quán)即是“加權(quán)表決權(quán)”，這顯然已經(jīng)突破了“資本多數(shù)決”規(guī)則、重構(gòu)了上市公司的控制權(quán)分配法則。

2014年9月阿里巴巴在美國紐交所上市，根據(jù)其招股說明書中披露的“合伙人制度”，以馬云為代表的28名“合伙人”以持股10%的比例牢牢掌控阿里巴巴董事會(huì)9個(gè)席位中的5個(gè)席位。阿里巴巴推出的“合伙人制度”因此而被學(xué)界稱之為“升級(jí)版的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”。22除阿里巴巴以外，百度、騰訊等中國互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)桿公司悉數(shù)采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。由于雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)極大地消解了上市融資與創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)控制權(quán)保持兩個(gè)目標(biāo)間的矛盾，逐漸被越來越多的國家和地區(qū)所引入23，因堅(jiān)持“同股同權(quán)”而錯(cuò)失阿里巴巴的香港聯(lián)交所也于2018年4月24日宣布接受上市公司實(shí)施雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。2019年初，科創(chuàng)板新規(guī)發(fā)布，我國首次允許上市公司采用“特別表決權(quán)”這一“加權(quán)表決規(guī)則”?！凹訖?quán)表決制”其實(shí)是在以“資本”為基礎(chǔ)性控制權(quán)計(jì)量單位的基礎(chǔ)上，引入企業(yè)家精神等“非資本性要素”作為“加權(quán)計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)”，因此就“加權(quán)”部分而言，我們可以將其歸入公司控制權(quán)的“非資本計(jì)量現(xiàn)象”。

三、來自有限合伙制的競爭壓力

自《合伙企業(yè)法》確認(rèn)了有限合伙制之后，伴隨著商事實(shí)踐中私募股權(quán)投資的興起和繁榮，有限合伙企業(yè)如雨后春筍般大量涌現(xiàn)出來。有限合伙制相對(duì)于公司制而言，具有多重優(yōu)勢。從經(jīng)濟(jì)成本考慮，有限合伙享受“穿透處理”，可以避免公司制的雙重課稅問題。具體到本文而言，有限合伙制相對(duì)于公司制“資本多數(shù)決”規(guī)則的最大競爭優(yōu)勢主要體現(xiàn)于，它中和了人、資兩大要素，并取其精華。以“資本多數(shù)決”為核心的公司制，偏重資本要素，輕視人力、智力要素，對(duì)人的創(chuàng)造性激勵(lì)不足的弊端正日漸明顯。如根據(jù)現(xiàn)行《公司法》第27條，投資人可資適用的出資形式主要限定于貨幣，以及實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)，智力和勞務(wù)均不能作價(jià)出資。在有限合伙制中，提供資本要素的有限合伙人(LP)只出資、不參與企業(yè)經(jīng)營管理，承擔(dān)有限責(zé)任；普通合伙人(GP)專司企業(yè)經(jīng)營管理、投資決策，承擔(dān)無限責(zé)任。人、資兩大要素各司其職、優(yōu)勢互補(bǔ)。最重要的是，有限合伙制高度契合了以私募股權(quán)投資為代表的現(xiàn)代金融投資的高風(fēng)險(xiǎn)性特質(zhì)，讓聽得見炮聲的人掌握話語權(quán)、“專家理財(cái)”，實(shí)現(xiàn)人力、智力資本提供者與物質(zhì)資本提供者的互補(bǔ)共贏。24有的學(xué)者甚至預(yù)測，“私募投資具有在未來主導(dǎo)市場、取代上市公司主角地位的可能性，并且有可能發(fā)展成一種嶄新但卻無法在短期內(nèi)定性的企業(yè)秩序和金融秩序的潛在路標(biāo)”。25若果真如此，是否意味著與私募投資相伴而來的有限合伙制會(huì)在某種程度上取代公司制的主導(dǎo)地位或者倒逼公司制作出某些改變以應(yīng)對(duì)來自有限合伙制的挑戰(zhàn)。

有限合伙制的控制權(quán)配置規(guī)則相對(duì)于以“資本多數(shù)決”核心的公司制控制權(quán)分配規(guī)則的多種優(yōu)勢，使其在現(xiàn)代金融市場投融資領(lǐng)域占領(lǐng)先機(jī)。盡管公司制并不會(huì)被有限合伙制所取代，但不可否認(rèn)的是，有限合伙制會(huì)對(duì)公司制形成競爭壓力，迫使公司法在公司控制權(quán)分配問題上作出調(diào)整，以適用高風(fēng)險(xiǎn)商業(yè)時(shí)代對(duì)商主體治理決策能力的訴求。實(shí)際上，這種倒逼式革新在公司治理實(shí)踐層面已經(jīng)發(fā)生，以萬科為代表的部分公司所實(shí)施的“事業(yè)合伙人”機(jī)制26，以及大量創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司治理中股權(quán)激勵(lì)手段適用的普遍化趨勢27，皆可視作公司法規(guī)則自下而上的革新實(shí)踐。

“智識(shí)多數(shù)決”及其內(nèi)涵釋義

“智識(shí)”一詞如今并不是一個(gè)常用詞，其最初是在“智識(shí)階級(jí)”的語境下使用。起初被用來代指具有傳統(tǒng)士大夫情節(jié)的人，后被用作“勞工階級(jí)”的對(duì)立詞，指代寄生性“吃白食”的文化資本家。28在當(dāng)時(shí)的社會(huì)文化背景下，“智識(shí)階級(jí)”是一個(gè)具有貶斥性色彩的反面詞匯。29在國民革命時(shí)期，革命軍還曾打出過“打倒智識(shí)階級(jí)”的口號(hào)。30其后，隨著社會(huì)文化觀念的變遷，“智識(shí)階級(jí)”一詞逐漸被“知識(shí)分子”所取代，并不再帶有諷刺意味，成為一個(gè)非階級(jí)化的中性詞匯。到今天，“智識(shí)”這個(gè)詞幾乎已經(jīng)完全被“知識(shí)”一詞取代，甚至令人有生僻之感。然而，在現(xiàn)代漢語言文學(xué)的解釋路徑下，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)“智識(shí)”其實(shí)應(yīng)當(dāng)是“知識(shí)”一詞的“升級(jí)版”。31“知識(shí)”具有靜態(tài)性、客觀性和規(guī)律性特點(diǎn)，“智識(shí)”則不然，它是“知識(shí)”的高級(jí)階段，是集合人的智力、經(jīng)歷、專業(yè)技能與素養(yǎng)、反思性思考與學(xué)習(xí)能力等要素所形成的人的綜合心智能力。它包含了人的勇氣、眼界、魄力、專業(yè)素養(yǎng)、知識(shí)儲(chǔ)備等主觀能動(dòng)性能，核心是人的領(lǐng)悟能力、應(yīng)用能力和創(chuàng)造能力。

公司治理語境下的“智識(shí)”一詞與經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“企業(yè)家精神”具有緊密關(guān)聯(lián)性，卻非可替代性關(guān)系?！爸亲R(shí)”與“企業(yè)家精神”有下述區(qū)別：(1)外延大小不同。在外延上，“智識(shí)”要遠(yuǎn)大于“企業(yè)家精神”，它既可包含“企業(yè)家精神”，同時(shí)又囊括了“專業(yè)智識(shí)、技術(shù)智識(shí)、精神智識(shí)、價(jià)值觀智識(shí)”等“企業(yè)家精神”所不能直接吸納的要素。如對(duì)于文化傳媒類公司而言，“企業(yè)家精神”更多地體現(xiàn)為公司如何開拓進(jìn)取，而這類公司如何傳承、秉持自身的文化精神則依賴于“精神智識(shí)”“價(jià)值觀智識(shí)”，在公司內(nèi)部掌握這類“智識(shí)”的人未必就是“企業(yè)家”本人。(2)適用的語境不同。迄今為止，多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)文獻(xiàn)是在經(jīng)濟(jì)增長、創(chuàng)新激勵(lì)語境下討論“企業(yè)家精神”，即“企業(yè)家精神”主要被作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長以及進(jìn)行管理創(chuàng)新的要素來討論。32而本文則是在公司內(nèi)部控制權(quán)分配語境下，將“智識(shí)”作為與“資本”相對(duì)的一種綜合了智力要素投入、貢獻(xiàn)率等因素的控制權(quán)分配“計(jì)量單位”而使用。

所謂“智識(shí)多數(shù)決”，在本論題之下，是指由對(duì)公司經(jīng)營管理、發(fā)展決策擁有“智識(shí)優(yōu)勢”的人掌握公司控制權(quán)，“讓聽得見炮聲的人做決策”。具體而言，“智識(shí)多數(shù)決”包含下述內(nèi)涵：

其一，“智識(shí)優(yōu)勢”的類別化差異，決定了“智識(shí)多數(shù)決”邏輯下最優(yōu)公司治理模式的類別化差異。換言之，不存在普適性的最優(yōu)公司治理模式，公司治理有章法而無定式。如在制造業(yè)、實(shí)體經(jīng)濟(jì)最發(fā)達(dá)的德國，公司治理具有很強(qiáng)的技術(shù)導(dǎo)向，在這類公司中，掌握核心性、關(guān)鍵性技術(shù)的人算是擁有“智識(shí)優(yōu)勢”的人，所以德國公司順其道而行，形成了頗具自身特色的“員工共決制”治理模式，因此可以說德國公司的“員工共決制”本質(zhì)上屬于“技術(shù)智識(shí)多數(shù)決”。德國制造業(yè)能夠睥睨全球，與其“員工共決制”的公司治理模式不無關(guān)系。而在專業(yè)類投資公司中，擁有“智識(shí)優(yōu)勢”的人就不再是技術(shù)工人、工程師，而是懂得投資的專業(yè)人士。又如在家族型公司中，由于家族企業(yè)主更關(guān)系公司長遠(yuǎn)發(fā)展、更具有“利他主義”動(dòng)機(jī)，所以由家族企業(yè)主掌握家族公司控制權(quán)更具有代理成本優(yōu)勢。33因此，在家族公司中，家族企業(yè)主的“企業(yè)家精神”及其對(duì)家族公司的忠信度亦是一種“智識(shí)優(yōu)勢”。

其二，“智識(shí)多數(shù)決”折射的是“人本主義”的公司控制權(quán)分配觀。公司兼具“人合性”與“資合性”兩大特點(diǎn)，但一般認(rèn)為，“資合性”才是公司的首要屬性特點(diǎn)。“資本多數(shù)決”肇因于公司的“資合性”特點(diǎn)，“重商主義色彩濃郁”34，反映的是“物本主義”的公司控制權(quán)分配觀。然而，一堆冰冷的資本并不能夠自我增值、自我擴(kuò)張，更不能自動(dòng)創(chuàng)造出偉大的公司。對(duì)于公司而言，資本只是條件性要素，公司能否實(shí)現(xiàn)利潤最大化、創(chuàng)造財(cái)富，最終取決于人而非資本。而“智識(shí)多數(shù)決”所蘊(yùn)含的是人的智慧、知識(shí)等人力要素，體現(xiàn)的是人的創(chuàng)造力。因此，公司控制權(quán)分配由“資本話語權(quán)”到“智識(shí)話語權(quán)”的轉(zhuǎn)向，其實(shí)也是公司治理的“物本主義”價(jià)值觀向“人本主義”價(jià)值觀的流變。

其三，“智識(shí)”的主觀性、不穩(wěn)定性特點(diǎn)，決定了“智識(shí)多數(shù)決”下公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的動(dòng)態(tài)性特點(diǎn)。資本是客觀的、靜態(tài)化的，受資本的這一特點(diǎn)影響，除非公司的資本結(jié)構(gòu)發(fā)生變化或者有所調(diào)整，否則公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)不會(huì)發(fā)生變化，股權(quán)結(jié)構(gòu)不變則控制權(quán)結(jié)構(gòu)一般也不會(huì)發(fā)生變化。因此，在以資本為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)的控制權(quán)分配機(jī)制下，公司的控制權(quán)具有穩(wěn)定性特點(diǎn)。而“智識(shí)”則不然，它具有主觀性、不穩(wěn)定性特點(diǎn)。一方面，人的心智、魄力、專業(yè)知識(shí)等“智識(shí)”條件本身是主觀性的，需要用時(shí)間和一系列的事情去驗(yàn)證，很難在合作之初就做出客觀評(píng)定。另一方面，即使成員的“智識(shí)”可以通過口碑與信譽(yù)調(diào)查、相處共事等途徑大致了解，但人的忠誠勤勉度卻會(huì)受種種因素影響、干擾而發(fā)生微妙甚至完全對(duì)立的變化，而忠誠勤勉度本身也是“智識(shí)”的重要內(nèi)容，這也意味著“智識(shí)”的不穩(wěn)定性。“智識(shí)”本身的主觀性、不穩(wěn)定性特點(diǎn)決定了以“智識(shí)”為計(jì)量標(biāo)準(zhǔn)的公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)的動(dòng)態(tài)性。這一特點(diǎn)在公司治理實(shí)踐中也得到了間接證實(shí)，如在近年來的PE私募股權(quán)投資中，“逢投資必對(duì)賭”已經(jīng)成為普遍性趨勢，而“對(duì)賭協(xié)議”本身就是為應(yīng)對(duì)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的“智識(shí)”估值困境衍生發(fā)展而來的一種“估值調(diào)整機(jī)制”。35又如在近年來的創(chuàng)業(yè)型公司股權(quán)架構(gòu)設(shè)計(jì)中，根據(jù)股東貢獻(xiàn)大小具有可調(diào)整性的動(dòng)態(tài)股權(quán)架構(gòu)越來越受創(chuàng)業(yè)型公司青睞。在投資額既定的情況下，股東的貢獻(xiàn)大小其實(shí)反映的是他們的“智識(shí)”投入多寡。36

現(xiàn)代公司治理中“智識(shí)多數(shù)決”崛起何以可能

一、“智識(shí)話語權(quán)”現(xiàn)象在現(xiàn)代公司治理實(shí)踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)

現(xiàn)代公司控制權(quán)分配由“資本多數(shù)決”到“智識(shí)多數(shù)決”流變，或許僅僅是一種天真的理論構(gòu)想。但不可否認(rèn)的是，“智識(shí)話語權(quán)”現(xiàn)象在現(xiàn)代公司治理中已經(jīng)有所體現(xiàn)，在某些領(lǐng)域內(nèi)甚至呈現(xiàn)出了鮮明的趨勢性。在本文的第三部分中，筆者從“代議機(jī)關(guān)”的權(quán)力分享及中心化傾向、“加權(quán)表決制”的興起與流行等三個(gè)方面闡述了現(xiàn)代公司控制權(quán)分配對(duì)“資本多數(shù)決”規(guī)則的疏離現(xiàn)象。其實(shí)，無論是公司治理的“代議制”，還是股東會(huì)決議的“加權(quán)表決制”都同時(shí)也是“智識(shí)話語權(quán)”興起的表現(xiàn)。

其一，在“代議制”問題上，一方面董事會(huì)合理正當(dāng)?shù)胤窒砹艘越?jīng)營決策權(quán)為核心的部分公司治理權(quán)能；另一方面在股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的公開公司中董事會(huì)已經(jīng)在實(shí)質(zhì)意義上成為公司的權(quán)力中心。換言之，董事會(huì)及董事在公司權(quán)力結(jié)構(gòu)中擁有“話語權(quán)”。而之所以其能夠獲得這一“話語權(quán)”，正當(dāng)性源自于他們的經(jīng)營決策能力、商業(yè)判斷能力、忠實(shí)勤勉的職業(yè)操守以及個(gè)人品性(如獨(dú)立董事)等因素。上述種種因素，均可被歸入“智識(shí)”要素，因此董事其實(shí)是公司內(nèi)部成員中的“智識(shí)所有者”，那么董事及董事會(huì)的“話語權(quán)”即是“智識(shí)話語權(quán)”。所以，董事會(huì)分權(quán)及上市公司治理的“董事會(huì)中心主義”傾向算是“智識(shí)話語權(quán)”興起的表現(xiàn)。

其二，目前最典型的“加權(quán)表決制”是阿里巴巴等互聯(lián)網(wǎng)公司實(shí)施的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。根據(jù)相關(guān)研究表明，在雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)最為發(fā)達(dá)的美國，盡管雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)在各個(gè)行業(yè)的公開公司中均有存在，但傳媒出版、信息科技等新興行業(yè)中使用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司比例要明顯高于傳統(tǒng)行業(yè)。22亦有學(xué)者從雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的價(jià)值功能出發(fā)認(rèn)為，人力資本依賴程度高的公司、家族公司、文化傳媒公司更適宜采用雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)。37其實(shí)這些公司都有一個(gè)共同的需求，即都有借助雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)保護(hù)特定“智識(shí)所有者”對(duì)公司控制權(quán)之需。例如，文化傳媒公司需要堅(jiān)守一以貫之的價(jià)值理念，所以需要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)來保護(hù)堅(jiān)守其價(jià)值理念的創(chuàng)始股東或者現(xiàn)任大股東，因?yàn)樗麄兪枪緝r(jià)值理念這一特殊“智識(shí)”的所有者；就家族公司而言，創(chuàng)始人的企業(yè)家精神、家族榮譽(yù)感以及對(duì)家族事業(yè)基業(yè)長青的克勤克謹(jǐn)之心是其特殊“智識(shí)”，這一特殊“智識(shí)”的所有者一般為家族公司創(chuàng)始人及其家族成員，所以要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)對(duì)這類股東的控制權(quán)進(jìn)行傾斜性保護(hù)。對(duì)于以阿里巴巴為代表的新型互聯(lián)網(wǎng)公司而言，風(fēng)投基金、私募基金以及資本市場上的分散股東都是資本供給者，相對(duì)而言，公司的創(chuàng)始股東及其創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)更懂得如何經(jīng)營管理，他們是公司經(jīng)營管理的“智識(shí)所有者”，所以這類公司要通過雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)強(qiáng)化這類“智識(shí)所有者”對(duì)公司的控制權(quán)。一言以蔽之，“加權(quán)表決制”尤其是雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)亦是“智識(shí)話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。

其三，近年興起的“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”在某種程度上亦是“智識(shí)話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”，其實(shí)是根據(jù)股東對(duì)公司經(jīng)營發(fā)展的貢獻(xiàn)大小具有可調(diào)整性的股權(quán)結(jié)構(gòu)類型。實(shí)踐中，很多創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)型公司，在設(shè)計(jì)股權(quán)架構(gòu)時(shí)選擇采用“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”，在公司章程、股東協(xié)議中約定，定期根據(jù)各個(gè)股東對(duì)公司的業(yè)績貢獻(xiàn)、勤勉度等因素調(diào)整股東的表決權(quán)及利潤分配比例，而業(yè)績貢獻(xiàn)、勤勉度等變量其實(shí)均是“智識(shí)”投入的表征或結(jié)果。此外，在私募股權(quán)投資中大量存在的“股權(quán)調(diào)整型對(duì)賭”亦屬于“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”范疇之列。在“股權(quán)調(diào)整型對(duì)賭”中，股權(quán)調(diào)整的條件一般為目標(biāo)公司在特定期限內(nèi)能否成功上市、經(jīng)營業(yè)績能否達(dá)到特定數(shù)值或比例等，而這些條件成就與否亦在很大程度上取決于目標(biāo)公司創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的“智識(shí)”投入。所以，“動(dòng)態(tài)股權(quán)結(jié)構(gòu)”其實(shí)是以“資本多數(shù)決”為基礎(chǔ)，通過股東協(xié)議“另有約定”、公司章程“另有規(guī)定”等方式“分離股權(quán)權(quán)能”38，以股東“智識(shí)”投入為變量的控制權(quán)分配結(jié)構(gòu)，其本身亦是公司控制權(quán)分配中“智識(shí)話語權(quán)”興起的表現(xiàn)之一。

二、“智識(shí)多數(shù)決”與現(xiàn)代公司的創(chuàng)新性基因相契合

傳統(tǒng)公司治理理論偏重于公司的資源交換與分配功能，卻忽視其生產(chǎn)、創(chuàng)造功能，而實(shí)際上公司的核心功能即在于生產(chǎn)、創(chuàng)造。一言以蔽之，公司是一種“創(chuàng)新型組織體”?？扑乖凇镀髽I(yè)的性質(zhì)》一文中所開創(chuàng)的企業(yè)理論對(duì)現(xiàn)代企業(yè)治理理論有著基調(diào)性影響?？扑拐J(rèn)為企業(yè)與市場是資源配置的兩種機(jī)制，“在企業(yè)之外，價(jià)格變動(dòng)決定生產(chǎn)，這是通過一系列市場交易來協(xié)調(diào)的。在企業(yè)之內(nèi)，市場交易被取消，伴隨著交易的復(fù)雜的市場結(jié)構(gòu)被企業(yè)家所代替，企業(yè)家指揮生產(chǎn)”。39企業(yè)相對(duì)于市場交易的價(jià)值在于它能夠節(jié)約交易成本，所以，科斯的企業(yè)理論也被稱之為企業(yè)交易費(fèi)用理論。40其后，受科斯的企業(yè)理論影響，現(xiàn)代公司治理理論普遍習(xí)慣于從資源配置——交換視角解構(gòu)公司治理結(jié)構(gòu)，其中尤以公司契約理論為甚。正如瑪麗·奧沙利文教授所言：“這些理論的重點(diǎn)在于誰得到剩余收益，以及這種分配會(huì)對(duì)公司業(yè)績產(chǎn)生怎么樣的影響，而不是這些剩余收益是如何通過資源的開發(fā)和利用而產(chǎn)生的”。14

被新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)企業(yè)治理理論所忽視的生產(chǎn)、創(chuàng)新面向，其實(shí)恰恰是現(xiàn)代公司的根本價(jià)值之所在。如奧地利國父卡爾·倫納在《私法的制度及其社會(huì)功能》一書中提出“財(cái)富在非物主手中執(zhí)行的是生產(chǎn)功能，但在物主手里執(zhí)行的只是分配功能……社團(tuán)所有權(quán)將財(cái)物由原物主手中變換到社團(tuán)手中，旨在實(shí)現(xiàn)財(cái)物的生產(chǎn)功能——資本積累功能”。41如果我們跳出科斯企業(yè)理論的視角，轉(zhuǎn)而從社會(huì)再生產(chǎn)過程以及結(jié)構(gòu)功能主義視角重新審視市場與企業(yè)的關(guān)系，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)市場主要解決社會(huì)再生產(chǎn)中的交換和消費(fèi)問題，而生產(chǎn)與分配則主要依賴于企業(yè)等組織體，其中尤以生產(chǎn)為甚。生產(chǎn)，本身是一個(gè)“從無到有”的“創(chuàng)造性過程”，同時(shí)來自交換和消費(fèi)市場的壓力，促使生產(chǎn)又必須是一個(gè)不斷“推陳出新”的“創(chuàng)新性過程”。企業(yè)、公司在結(jié)構(gòu)功能主義視野下肩負(fù)生產(chǎn)、分配兩大重任，但其中生產(chǎn)是決定性的、根本性的，分配須以生產(chǎn)為其前提。所以，公司本質(zhì)上是一個(gè)“生產(chǎn)型組織體”，公司的經(jīng)營治理過程本質(zhì)上屬于“創(chuàng)造性過程”“創(chuàng)新性過程”。因此，我們也可以說公司本身蘊(yùn)含創(chuàng)新性基因，是一種“創(chuàng)新型組織體”。

綜上，“公司治理的核心問題在于：什么樣的體制才能支持創(chuàng)新，就是說，導(dǎo)致創(chuàng)新持續(xù)涌流的組織學(xué)習(xí)是如何發(fā)生的”。42那么，我們反過來梳理組成公司的各種要素：資金、人力等等。它們都是公司得以創(chuàng)新的必要性條件，但公司最終能否實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，卻在很大程度上取決于其中的“智識(shí)”要素。貨幣也好，實(shí)物也罷，都是物質(zhì)性的，都不具備主觀能動(dòng)性，只有人的“智識(shí)”才具有主觀能動(dòng)性，而主觀能動(dòng)性則是任何創(chuàng)新的前提性條件。“智識(shí)話語權(quán)”其實(shí)就是讓最具主觀能動(dòng)性的人掌握公司控制權(quán)，因此“智識(shí)多數(shù)決”與公司的創(chuàng)新性基因相契合。

三、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的公司治理將愈發(fā)倚重“智識(shí)要素”

公司控制權(quán)分配的“資本多數(shù)決”規(guī)則脫胎于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。其一，在資本供需結(jié)構(gòu)方面，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，資本證券市場尚未形成，公司的融資渠道單一、融資成本高昂。而彼時(shí)的公司多為重資產(chǎn)型、資金密集型，資金缺口大。整個(gè)供需結(jié)構(gòu)造就了資本所有者的強(qiáng)勢話語權(quán)，也即有學(xué)者所言的“稀缺性提高了資本的地位”。43其二，在競爭結(jié)構(gòu)方面，工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場競爭尚不充分，公司間的競爭更多的是資本實(shí)力、物質(zhì)條件的角逐，遠(yuǎn)未觸及到公司的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力，“智識(shí)”要素的重要性尚不具備得以凸顯的條件。因此，脫胎于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的公司治理理論及其基礎(chǔ)性制度架構(gòu)會(huì)天然地具有資本偏重傾向，進(jìn)而在公司法中形成“資本多數(shù)決”的控制權(quán)分配構(gòu)造。

然而，如今公司所處的生存競爭環(huán)境已經(jīng)由工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代進(jìn)入到了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，世異則事異，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，“智識(shí)”而非資本正愈來愈成為公司的核心競爭力。所謂知識(shí)經(jīng)濟(jì)，“是區(qū)別于以前的以傳統(tǒng)工業(yè)為產(chǎn)業(yè)支柱、以稀缺自然資源為主要依托的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的新型經(jīng)濟(jì)模式。信息產(chǎn)業(yè)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ),具有高附加值的高科技產(chǎn)業(yè)群是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的核心,具有高素質(zhì)并會(huì)用高科技手段處理信息的各類人才隊(duì)伍建設(shè)是知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵”。4420世紀(jì)末，知識(shí)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)在理論與實(shí)務(wù)界引起廣泛的討論。45此后一段時(shí)期內(nèi)，有關(guān)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的討論進(jìn)入了一個(gè)沉寂期。然而，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起與繁盛、大數(shù)據(jù)與人工智能的迸發(fā)以及大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新政策的推進(jìn)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代儼然已經(jīng)真的來臨。相對(duì)于工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，公司所依托的整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生態(tài)發(fā)生了諸多變化，并由此而決定了現(xiàn)代公司治理將愈來愈倚重“智識(shí)”。具體而言：其一，融資渠道越來越多元化、資本稀缺性弱化，資本所有者的強(qiáng)勢話語權(quán)在總體趨勢上而言會(huì)呈現(xiàn)出一種柔化傾向。如今，金融市場全球化愈見深化，多層次資本市場初步成型，天使基金、風(fēng)險(xiǎn)投資基金以及私募股權(quán)投資基金鱗次櫛比，公司的融資渠道越來越多元化，資金主動(dòng)出擊找項(xiàng)目投資的現(xiàn)象越來越常見。融資渠道的多元化和資本的可獲取性增強(qiáng)，直接導(dǎo)致資本稀缺性的弱化以及資本所有者“話語權(quán)”柔化。其二，市場競爭越來越充分，“草莽英雄”時(shí)代終結(jié)，公司間的競爭越來越集中于依托于人才和專業(yè)主義的創(chuàng)新、創(chuàng)造能力以及科學(xué)、高效的組織管理能力之上。而無論是創(chuàng)新、創(chuàng)造能力還是科學(xué)、高效的組織管理能力，均依賴于公司所掌握的“智識(shí)資源”及其對(duì)“智識(shí)所有者”的激勵(lì)程度。甚至可以說，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，公司間的競爭法則是“得‘智識(shí)’者得天下”。 其三，現(xiàn)代金融投資的高風(fēng)險(xiǎn)化、專業(yè)化特點(diǎn)，也使得大量投資者尤其是普通投資者不再覬覦公司的經(jīng)營管理權(quán)，在保留監(jiān)督性權(quán)利的前提下甘當(dāng)純粹的權(quán)益投資者，讓擁有“智識(shí)優(yōu)勢”的人為自己理財(cái)。優(yōu)先股、家族信托、私募股權(quán)投資基金以及職業(yè)經(jīng)理人市場的興起均反映了投資人角色定位這一的變化。

結(jié)語

公司以資本為其必要性條件，但資本集中在一起并不會(huì)自動(dòng)增值、更不會(huì)使公司自我生長為偉大的公司。讓資本增值、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，讓公司變得偉大的根本，一定是人，尤其是人之“智識(shí)”。同時(shí)，世界各國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力競爭，微觀的落腳點(diǎn)仍舊是各國公司間的競爭，而公司間的競爭最終是以“智識(shí)資源”為依托的創(chuàng)新創(chuàng)造能力、戰(zhàn)略經(jīng)營能力的競爭。在此情勢下，我們的公司法理論及制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一次供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，積極回應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代公司治理“智識(shí)激勵(lì)”的制度訴求。同時(shí)需要說明的是,拋開資本所有者權(quán)益談“智識(shí)話語權(quán)”無異于“耍流氓”。在現(xiàn)代公司治理中，“智識(shí)話語權(quán)”現(xiàn)象興起必然會(huì)對(duì)既有的公司法規(guī)則尤其是其中的股東權(quán)益保護(hù)規(guī)則、債權(quán)人權(quán)益保護(hù)規(guī)則造成方方面面的沖擊與挑戰(zhàn)，公司法如何回應(yīng)這些挑戰(zhàn)、化解其風(fēng)險(xiǎn)，亟待理論與實(shí)務(wù)界予以關(guān)注、回應(yīng)。

注釋

1.參見張維迎.產(chǎn)權(quán)、激勵(lì)與公司治理[M].北京: 經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社, 2005: 2.

2.參見[美]弗蘭克·伊斯特布魯克, 丹尼爾·費(fèi)希爾.公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)[M].張建偉, 羅培新譯.北京: 北京大學(xué)出版社, 2005: 82-83.

3.參見方竹蘭.人力資本所有者擁有企業(yè)所有權(quán)是一個(gè)趨勢——兼與張維迎博士商榷[J].經(jīng)濟(jì)研究, 1997, (06): 36-40.

4.參見[英]羅納德·拉爾夫·費(fèi)爾摩里.現(xiàn)代公司法之歷史淵源[M].虞政平譯.北京: 法律出版社, 2007: 23-25.

5.參見梁上上.論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭奪為中心展開[M].北京: 法律出版社, 2005: 52.

6.參見宋智慧.資本多數(shù)決: 異化與回歸[M].北京: 中國社會(huì)科學(xué)出版社, 2011: 37.

7.參見[英]丹尼斯·吉南.公司法[M].朱羿錕譯.北京: 法律出版社, 2005: 237.

8.參見汪青松.論股份公司股東權(quán)利的分離——以“一股一票”原則的歷史興衰為背景[J].清華法學(xué), 2014, (02): 104.

9.參見陳醇.商法原理重述[M].北京: 法律出版社, 2010: 275.

10.參見朱曉喆.論近代民法的理性精神——以19世紀(jì)民法法典化為中心[J].法學(xué), 2004, (05): 34-35.

11.參見徐國棟.從身份到理性——近代民法中的行為能力制度沿革考[J].法律科學(xué), 2006, (04): 72.

12.參見方欽, 韋森.經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性主義[J].學(xué)術(shù)月刊, 2006,(08): 87-88.

13.陳醇教授對(duì)此曾提出, “在民法之中, 理性主義被悄悄地等同于定性主義, 定量研究被概念法學(xué)掩蓋了”。參見前注9, p106-107.

14.參見[美]瑪麗·奧沙利文.公司治理百年——美國和德國公司治理演變[M].黃一義, 譚曉青, 冀書鵬譯.北京: 人民郵電出版社,2007: 3.

15.參見劉寶輝.論西方代議制的歷史淵源、理論預(yù)設(shè)與制度形態(tài)[J].社會(huì)科學(xué)論壇, 2016, (11): 202-208.

16.參見習(xí)劍平.代議制下精英民主理論之再述[J].社會(huì)科學(xué)論壇,2014, (11): 80.

17.參見鄧峰.代議制的公司: 中國公司治理中的權(quán)力和責(zé)任[M].北京: 北京大學(xué)出版社, 2015: 12.

18.參見[美]羅伯特·W.漢密爾頓.美國公司法[M].齊東祥譯.北京: 法律出版社, 2008 :175 .

19.參見[美]J.B.希頓.公司治理與代理崇拜[M].林少偉, 許瀛彪譯.交大法學(xué), 2018, (04): 95.

20.參見張雪慧.國際組織中的加權(quán)表決制淺論[J].中外法學(xué),1997, (01): 31-34.

21.參見蔣小敏.美國雙層股權(quán)結(jié)構(gòu): 發(fā)展與爭論[J].證券市場導(dǎo)報(bào), 2015, (09): 70.

22.參見馬一.股權(quán)稀釋過程中公司控制權(quán)保持: 法律途徑與邊界——以雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)和馬云“中國合伙人制”為研究對(duì)象[J].中外法學(xué), 2014, (03): 726.

23.參見彭真明, 曹曉路.控制權(quán)博弈中的雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)探析——以破解股權(quán)融資與稀釋的困境為視角[J].2016, (07): 70.

24.參見潘林.有限合伙控制規(guī)則的功能、境遇與實(shí)現(xiàn)——基于我國的風(fēng)險(xiǎn)投資實(shí)踐[J].當(dāng)代法學(xué), 2014, (03): 102-104.

25.參見沈偉.中國公司法真的能“孵化”私募投資嗎?—— 一個(gè)基于比較法語境的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].當(dāng)代法學(xué), 2014, (03): 4.

26.海爾、永輝超市等公司也都實(shí)施了類似于萬科的“事業(yè)合伙人”機(jī)制。

27.參見鄭指梁, 呂永豐.合伙人制度——有效激勵(lì)而不失去控制權(quán)是怎樣實(shí)現(xiàn)的[M].北京: 清華大學(xué)出版社, 2017: 2-7.

28.參見李楨.話語的流變: 從“智識(shí)階級(jí)”到“知識(shí)分子”[J].湖北社會(huì)科學(xué), 2016, (07): 109-116.

29.如魯迅先生在《關(guān)于知識(shí)階級(jí)》的演講中將當(dāng)時(shí)一批自命不凡、自視清高的留學(xué)歸來的文人批為“特殊智識(shí)階級(jí)”，并把他們排除在知識(shí)階級(jí)之外。參見魯迅.魯迅全集(第1卷)[M].北京: 人民文學(xué)出版社, 2005: 219.

30.參見張文濤.國民革命時(shí)期的“智識(shí)階級(jí)”論爭——從“打倒智識(shí)階級(jí)”的口號(hào)談起[J].人文雜志, 2014, (09): 80-87.

31.參見劉長明.智識(shí)是智識(shí)社會(huì)發(fā)展的第一推動(dòng)力[J].理論探討, 2000, (04): 47.

32.參見張維迎、盛斌.企業(yè)家——經(jīng)濟(jì)增長的國王[M].北京: 上海人民出版社, 2014; [美]彼得·德魯克.創(chuàng)新與企業(yè)家精神[M].蔡文燕譯.北京: 機(jī)械工業(yè)出版社, 2018.

33.參見陳建林.利他主義、代理成本與家族企業(yè)成長[J].管理評(píng)論, 2011, (09): 50-57.

34.重商主義認(rèn)為“貨幣”是財(cái)富的標(biāo)志，作為貨幣來源的“流通領(lǐng)域”是財(cái)富的源泉。因此，貨幣只要流通即可變?yōu)橘Y本、創(chuàng)造價(jià)值。忽視了生產(chǎn)領(lǐng)域以及人的勞動(dòng)創(chuàng)造才是財(cái)富源泉的客觀事實(shí)。參見白剛.《資本論》“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判”的邏輯轉(zhuǎn)換[J].學(xué)術(shù)月刊, 2017, (12): 60-61.

35.參見張先中.私募股權(quán)投資中估值調(diào)整機(jī)制研究——以我國《公司法》資本規(guī)制為視角[J].法學(xué)論壇, 2013, (05): 133-135.

36.參見鄭曉明, 陳昊, 龔洋冉.創(chuàng)業(yè)型企業(yè)股權(quán)分配設(shè)計(jì)與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)心理所有權(quán)的動(dòng)態(tài)關(guān)系研究——基于中國創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的雙案例比較分析[J].管理評(píng)論, 2017, (03): 242-260.

37.參見商鵬.雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的制度價(jià)值闡釋與本土化路徑探討——以阿里巴巴集團(tuán)的“合伙人制度”為切入點(diǎn)[J].河北法學(xué),2016, (05): 171-172.

38.參見肖金鋒, 楊夢.類別股的類型化分析及制度構(gòu)建——以股權(quán)融資與控制權(quán)兼顧為視角[J].證券法苑, 2017, 20(02):325-340.

39.參見[美]羅納德·哈里·科斯等.企業(yè)、市場與法律[M].上海:三聯(lián)書店, 1990: 3.

40.參見林金忠.否定企業(yè)的企業(yè)理論: “企業(yè)契約理論”批判[J].經(jīng)濟(jì)學(xué)家, 2005, (03): 91.

41.參見[奧]卡爾·倫納.私法的制度及其社會(huì)功能[M].王家國譯.北京: 法律出版社2013年版, 第188-205頁。

42.黃一義教授語，引自前注14,譯者序p1-2.

43.參見劉培明.論資本強(qiáng)勢: 一個(gè)制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角[J].嶺南學(xué)刊, 2009, (04): 79.

44.參見左孝順.論知識(shí)經(jīng)濟(jì)[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治, 1998, (05):1 6.

45.參見劉蒼勁.知識(shí)經(jīng)濟(jì)的興起和應(yīng)采取的對(duì)策[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版), 1998, (04): 84-90.