[摘要]隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，當(dāng)事人選擇通過(guò)電子方式訂立合同已然成為一種常見(jiàn)的選擇，由于立法存在一定的滯后性，在沒(méi)有新的法律規(guī)定或者法律規(guī)定不夠具體明確的情況下，如何通過(guò)對(duì)現(xiàn)行法律條文的解讀規(guī)避電子合同訂立過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)就成為一個(gè)值得研究的問(wèn)題。文章通過(guò)一個(gè)電子合同糾紛案例展開(kāi)，對(duì)格式合同中管轄權(quán)約定的效力問(wèn)題以及如何在電子合同中設(shè)置送達(dá)條款進(jìn)行淺析，討論電子合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范。

[關(guān)鍵詞]電子合同;法律風(fēng)險(xiǎn);格式合同;送達(dá)

[DOI]1013939/jcnkizgsc201930190

1案情概述

2015年10月28日，章某向杜某借款5萬(wàn)元，雙方通過(guò)中國(guó)云簽網(wǎng)補(bǔ)簽了一份借條，約定年息24%，借期一年。杜某于10月28日當(dāng)天以現(xiàn)金方式交給章某本金5萬(wàn)元。約定還款日到期章某無(wú)法歸還欠款，杜某于2017年1月9日以民間借貸為由訴至人民法院。

一審期間，杜某提供了中國(guó)云簽電子合同電子數(shù)據(jù)、中國(guó)云簽網(wǎng)驗(yàn)真報(bào)告、公證處對(duì)電子合同的公證書(shū)，證明中國(guó)云簽網(wǎng)的電子合同真實(shí)有效。章某一審答辯時(shí)否認(rèn)實(shí)名登錄中國(guó)云簽網(wǎng)平臺(tái)補(bǔ)簽借條及在借條上簽名。 南京市中級(jí)人民法院（2018）蘇01民終8119號(hào)民事判決書(shū)。

一、二審法院認(rèn)為杜某提交的證據(jù)無(wú)法證明章某實(shí)名注冊(cè)過(guò)中國(guó)云簽網(wǎng)，也無(wú)法證明該電子合同為章某所簽，故案涉電子合同的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，所以杜某應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果，并以此為由駁回了杜某的訴訟請(qǐng)求。上饒市中級(jí)人民法院（2017）贛11民終1540號(hào)民事判決書(shū)。

據(jù)中國(guó)云簽網(wǎng)介紹，電子合同的具體簽署過(guò)程包括以下步驟：①2016年8月8日杜某通過(guò)云簽微信公眾號(hào)申請(qǐng)創(chuàng)建了一個(gè)賬號(hào)，并向平臺(tái)提供了杜某本人的身份證號(hào)和手機(jī)號(hào)。②平臺(tái)對(duì)杜某的信息和手機(jī)號(hào)的真實(shí)性進(jìn)行了第三方認(rèn)證。③2016年10月28日14時(shí)36分5秒，杜某在平臺(tái)創(chuàng)建了一個(gè)章某的接收方賬號(hào)，并向平臺(tái)提供了章某的身份證號(hào)和手機(jī)號(hào)，平臺(tái)認(rèn)證了章某的身份信息和手機(jī)號(hào)，隨后平臺(tái)向章某手機(jī)發(fā)送了注冊(cè)成功的提示短信并告知默認(rèn)密碼。④同日14點(diǎn)51分28秒，杜某通過(guò)手機(jī)短信驗(yàn)證簽署了一份合同，平臺(tái)向章某手機(jī)發(fā)送了第二條短信，內(nèi)容為“收到來(lái)自杜某的借款合同簽約邀請(qǐng)”并附了登錄地址。⑤章某通過(guò)短信發(fā)送的登錄地址打開(kāi)中國(guó)云簽平臺(tái)，通過(guò)默認(rèn)密碼登錄，簽署了該合同。 同注釋1。

案件審理過(guò)程中，中國(guó)云簽網(wǎng)平臺(tái)沒(méi)有提供證據(jù)證明簽署過(guò)程第③步和第⑤步為章某本人提供或本人操作，在簽署程序上無(wú)法形成完整的證據(jù)鏈，導(dǎo)致杜某和章某簽訂的電子合同產(chǎn)生效力方面的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2合同效力

21合同效力的定義

所謂合同效力，是指依法成立并生效的合同，對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)，不得擅自變更或解除合同的法律約束力。

合同一旦成立并生效，合同相對(duì)方依照法律的規(guī)定及合同的規(guī)定所產(chǎn)生的義務(wù)具有法律的強(qiáng)制性，一方拒絕履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)以及擅自變更和解除合同都是不被允許的，合同相對(duì)方違反合同義務(wù)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。合同是締約方之間的合意，因此其效力一般情況下只在合同相對(duì)方之間具有效力。合同相對(duì)方只能向?qū)Ψ叫惺箼?quán)力和承擔(dān)義務(wù)，不能要求合同締約方之外的第三人承擔(dān)合同義務(wù)。

22合同效力狀態(tài)的分類

我國(guó)《合同法》規(guī)定了合同有效、無(wú)效、效力待定和可變更可撤銷四種合同的效力狀態(tài)。

《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益;②惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益;③以合法形式掩蓋非法目的;④損害社會(huì)公共利益;⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條。

《合同法》第五十四條規(guī)定，下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：①因重大誤解訂立的;②在訂立合同時(shí)顯失公平的;③一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同的。 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第五十四條。前兩種情形即重大誤解和顯失公平，合同雙方當(dāng)事人都有權(quán)請(qǐng)求法院予以變更或撤銷，第三種情形只有受損害一方可以請(qǐng)求法院變更或撤銷。合同一經(jīng)撤銷即不在發(fā)生法律效力，但已經(jīng)履行的部分仍然有效，這與合同無(wú)效是不同的，合同一旦認(rèn)定為無(wú)效則自始不發(fā)生法律效力。

《合同法》第四十七條規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效?！逗贤ā返谒氖藯l規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十七條、第四十八條。效力待定的合同需要合同權(quán)利義務(wù)的承受人在一定期限內(nèi)予以追認(rèn)，追認(rèn)后的合同為有效合同，合同權(quán)利義務(wù)的承受人不予追認(rèn)的合同為無(wú)效合同。

3格式條款

31格式條款的定義

所謂格式條款，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定、并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。 百度百科：https：//baikebaiducom/item/%E6%A0%BC%E5%BC%8F%E6%9D%A1%E6%AC%BE/5852872？fr=aladdin。我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款從以下三個(gè)方面予以限制：第一，提供格式條款一方有提示、說(shuō)明的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)合同相對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照合同相對(duì)方的要求予以說(shuō)明;第二，免除提供格式條款一方當(dāng)事人主要義務(wù)、排除對(duì)方當(dāng)事人主要權(quán)利的格式條款無(wú)效;第三，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)按通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合同法》第三十九條、第四十條和第四十一條。

32電子合同中約定管轄的格式條款的效力

目前各網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)通過(guò)格式合同中約定對(duì)平臺(tái)有利的管轄條款的情形普遍存在，近年來(lái)也發(fā)生了多起消費(fèi)者對(duì)此提出管轄權(quán)異議的案件。比如走秀網(wǎng)案件，陳某2012年在走秀網(wǎng)訂購(gòu)了一款高檔手表并支付部分貨款，后走秀網(wǎng)拒絕履行合同，陳某在自己居住地所在的法院起訴走秀網(wǎng)，案件受理后走秀網(wǎng)提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為陳某作為走秀網(wǎng)的會(huì)員，其在注冊(cè)的時(shí)候已經(jīng)點(diǎn)擊同意了網(wǎng)站的用戶協(xié)議，因此應(yīng)接受包括爭(zhēng)議管轄條款在內(nèi)的所有用戶協(xié)議條款。管轄權(quán)異議的二審法院申請(qǐng)后認(rèn)為，雖然陳某同意了網(wǎng)站的服務(wù)協(xié)議，并且其中包含了“任何爭(zhēng)議將由走秀網(wǎng)科技有限公司所在地有管轄權(quán)的法院管轄”，但該協(xié)議屬于格式條款，網(wǎng)站不僅沒(méi)有以合理方式提請(qǐng)用戶注意爭(zhēng)議管轄約定，而且該條款嚴(yán)重不合理的加重了消費(fèi)者在管轄方面的負(fù)擔(dān)，屬于對(duì)消費(fèi)者不合理、不公平的條款，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。 參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院（2012）滬一中民一（民）終字第698號(hào)民事裁定書(shū)。

《民訴法解釋》第31條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者使用格式條款與消費(fèi)者訂立管轄協(xié)議，未采取合理方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意，消費(fèi)者主張管轄協(xié)議無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持。 參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三十一條。該條文明確了格式合同中協(xié)議管轄條款的效力，在一定程度上有利于保護(hù)弱勢(shì)消費(fèi)者的合法權(quán)益，這既符合協(xié)議管轄的寬松化趨勢(shì)，又體現(xiàn)了訴訟平等原則。但該條也存在適用范圍過(guò)窄、無(wú)效理由不夠明確的問(wèn)題?！睹裨V法解釋》第31條僅僅局限在經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間，適用范圍過(guò)于狹窄，不利于充分發(fā)揮該條規(guī)定的作用，也不利于對(duì)弱勢(shì)合同訂立方的保護(hù)。另外，第31條規(guī)定的“以合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意”在實(shí)際操作中不夠明確，尤其目前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展日新月異，格式合同提供方如何操作才能達(dá)到法律認(rèn)可的“合理方式”，是一個(gè)值得繼續(xù)探討的問(wèn)題。張曉敏：《格式合同中協(xié)議管轄條款的效力評(píng)析》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年4月15日。

4電子送達(dá)地址確認(rèn)條款

自2017年8月18日起，我國(guó)先后設(shè)立了杭州、北京和廣州互聯(lián)網(wǎng)法院，互聯(lián)網(wǎng)法院的設(shè)立，是司法主動(dòng)回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代所帶來(lái)的需求的產(chǎn)物，旨在為民眾提供更為高效和便捷的涉網(wǎng)糾紛在線解決渠道。 與之相應(yīng)的是網(wǎng)上立案和電子送達(dá)等訴訟必要環(huán)節(jié)的革新，電子送達(dá)增強(qiáng)了送達(dá)體系的功能，但也存在一些問(wèn)題：第一，關(guān)于電子送達(dá)的規(guī)范并未形成體系;第二，《民訴法》僅開(kāi)放性列舉了幾種電子送達(dá)方式，實(shí)踐中哪些電子送達(dá)方式不被法律認(rèn)可尚未明確，導(dǎo)致電子送達(dá)渠道是否暢通以及正規(guī)存在疑問(wèn);第三，電子送達(dá)能否獨(dú)立于傳統(tǒng)送達(dá)方式以及是否優(yōu)先于傳統(tǒng)送達(dá)方式，立法者沒(méi)有給出明確的規(guī)定。

筆者在實(shí)務(wù)認(rèn)為可以采用在合同訂立時(shí)設(shè)置送達(dá)地址條款的方式，由合同訂立方協(xié)商、提供定期更新的電子送達(dá)地址并承諾認(rèn)可送達(dá)效力，保證未來(lái)如果出現(xiàn)糾紛無(wú)法協(xié)商達(dá)成一致的情況下，法院或仲裁委可以按照合同約定的電子送達(dá)地址送達(dá)法律文書(shū)。當(dāng)然如何與現(xiàn)行法律規(guī)定相適應(yīng)，還是一個(gè)值得繼續(xù)探討的問(wèn)題。

5結(jié)論

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，電子合同已然成為人們交易中的訂立契約的一個(gè)常見(jiàn)的選擇，法律對(duì)合同效力的規(guī)定是在訂立電子合同過(guò)程中進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)防范的理論依據(jù)，其中網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)等格式合同提供方更加需要法律對(duì)格式條款接受方即弱勢(shì)合同訂立方的特殊保護(hù)，以防出現(xiàn)導(dǎo)致合同無(wú)效的情形，隨著互聯(lián)網(wǎng)審理模式的便捷，如何配合互聯(lián)網(wǎng)法院的電子送達(dá)程序，實(shí)現(xiàn)便捷訴訟，筆者考慮在電子合同中增設(shè)電子送達(dá)條款作為送達(dá)方式的完善、補(bǔ)充有待進(jìn)一步驗(yàn)證。

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[作者簡(jiǎn)介]韓浩宇，男，漢族，碩士，廣東卓建律師事務(wù)所，律師、專利代理人，研究方向：房地產(chǎn)法、公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。