胡慶堂

關(guān)鍵詞少數(shù)民族 習慣法 罪刑法定原則 司法化

一、罪刑法定原則與罪刑法定司法化

罪刑法定原則是刑法的基本原則之一，罪刑法定思想最早可以追溯至法國大革命前夕，其理論來源是西方啟蒙思想家的自由意志說、人權(quán)學說、心理強制說。罪刑法定原則具有非常豐富的內(nèi)容和重要的意義，凡是聲稱民主與法治的國家無不主張罪刑法定原則。

我國1997年刑法首次明確規(guī)定了罪刑法定原則，這在我國刑法史上具有里程碑式的意義。罪刑法定原則的確立意味定罪、處刑必須依照刑法的規(guī)定?！胺o明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”是罪刑法定原則的經(jīng)典論述。嚴格依照罪刑法定原則行使司法權(quán)能夠?qū)ΡＵ瞎竦淖杂蓹?quán)，防止司法擅斷起到重要的促進作用。罪刑法定原則的確立是反對封建專制主義的重要成果，我們必須想方設法的保護這個成果。

在刑法之中明確規(guī)定罪刑法定原則是罪刑法定原則司法化的前提。在實現(xiàn)罪行法定立法化的基礎(chǔ)上，才有可能提出罪刑法定司法化的問題。在刑法上確定罪刑法定原則只是罪刑法定原則司法化的第一步。如果罪刑法定原則在實踐當中不能得到切實的貫徹落實，那么盡管在刑法當中確定了罪行法定原則，罪刑法定原則的應有作用與功能也不能得到實現(xiàn)，所以我們有必要對罪刑法定原則的司法化的問題進行深入的探討。

我國是一個多民族國家，民族區(qū)域自治制度是我國的基本政治制度之一。少數(shù)民族獨有的習俗及長久以來形成的習慣法對罪刑法定原則會產(chǎn)生一定的沖擊。罪刑法定原則要在少數(shù)民族地區(qū)實現(xiàn)司法化，就不可避免的會面臨罪刑法定原則中的“法”與少數(shù)民族地區(qū)的習慣法如何適應與融合的問題。由于歷史和現(xiàn)實的原因，習慣法在少數(shù)民族地區(qū)是一種普遍存在的現(xiàn)象?！爸袊贁?shù)民族習慣法是我國目前習慣法體系的主要組成部分?！痹谏贁?shù)民族地區(qū)，習慣法的影響非常深遠。群眾對習慣法的信仰是基于習慣法由來已久的對族內(nèi)民眾強大的威懾力，少數(shù)民族地區(qū)的部分群眾對部分習慣法的信仰超過了對法律的信仰。

二、少數(shù)民族地區(qū)習慣法的積極作用

少數(shù)民族地區(qū)的習慣法作為少數(shù)民族意識形態(tài)之一，曾經(jīng)發(fā)揮過、現(xiàn)在也正發(fā)揮著一定的積極作用。我們知道成文法是存在缺陷的，難以做到盡善盡美。在社會中習慣法作為成文法的補充，在對少數(shù)民族地區(qū)的治理過程中發(fā)揮過重要的作用，在刑事司法領(lǐng)域也是如此。習慣法和制定法共同發(fā)揮著調(diào)整群眾之間的社會關(guān)系，保障群眾利益的功能。

（一）習慣法對群眾有很強的威懾作用

首先，習慣法作用范圍廣。習慣法的應用范圍涉及社會生活的方方面面，從民事生活方面的婚姻嫁娶到刑事方面的制裁與懲罰。其次，習慣法的懲罰非常嚴厲。在我國封建社會就已經(jīng)廢除的肉刑制度，以及殘酷的極刑制度在習慣法中仍有較為明顯的表現(xiàn)。少數(shù)民族地區(qū)習慣法不僅在過去，即使是在今天，其生命力仍然得到延續(xù)。我國有學者指出“習慣法是這樣一種知識傳統(tǒng);它生自民間，出于習慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交往和利益沖突顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配?！?/p>

（二）運用習慣法來解決糾紛可以節(jié)約司法資源

一個國家的司法資源是有限的，對于正處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國來說更是如此。社會上的矛盾和糾紛日漸增多，稀缺的司法資源不能滿足群眾的需求。隨著立案登記制的全面推進，我國案件的數(shù)量呈現(xiàn)爆炸式的增長，案多人少的矛盾日益突出。我國的司法系統(tǒng)正面臨著巨大挑戰(zhàn)，司法的公信力受到質(zhì)疑。多元糾紛化解機制的重要性逐漸凸顯。我們的司法工作者在司法實踐中，常常會感覺到力不從心。運用習慣法來解決糾紛，則一定程度上的解決了這個問題。運用習慣法來解決少數(shù)民族地區(qū)的糾紛，不僅可以節(jié)約司法資源提高了解決糾紛的效率，而且更有利于案件的執(zhí)行。

（三）習慣法體現(xiàn)了集體主義思想

少數(shù)民族地區(qū)的習慣法從某種意義上來說是一種家族觀念的延伸。在群體內(nèi)部具有很強的家族凝聚力，往往很多時候可以做到“一家有難，全族支援”?！俺鋈胂嘤?、守望相助、疾病相扶、困難相幫”在群體內(nèi)部，幫助成員度過困難，既是權(quán)利亦是義務?！傲晳T法提倡、鼓勵尊老愛幼、禮貌謙虛、熱心公益、負責認真的生活態(tài)度，引導社會成員注意自身的社會形象，維護社會公共秩序?！碑斀裆鐣r值追求多元化是一種趨勢，多元的價值追求有時候會讓我們感到無所適從。可以說富有集體主義色彩的習慣法，是一種高貴的品質(zhì)。對于民眾樹立正確的價值觀、建設社會主義和諧社會具有一定的積極作用。

三、少數(shù)民族地區(qū)習慣法的消極作用

習慣法的消極作用也是十分明顯的。習慣法是氏族社會的產(chǎn)物，是與極低的生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應的，在某種意義上來說習慣法是野蠻與落后的產(chǎn)物。習慣法本身就具有巨大的缺陷，用習慣法來治理社會必須慎之又慎。

（一）習慣法具有隨意性和不公正性

習慣法的隨意性與不公正性從它的規(guī)定就可以體現(xiàn)出來。在廣西融水縣香粉鄉(xiāng)，“少數(shù)民族成員之間發(fā)的案件、矛盾糾紛。往往寄希望于“頭人”和“老人家”身上，不愿意甚至排斥鄉(xiāng)司法所運用法律手段來解決。”這些糾紛如何處理，即所謂如何定罪和量刑，全部取決于“頭人”和“老人家”。這樣的做法是具有很強的隨意性的?！邦^人”和“老人家”的決策具有很強的主觀色彩，由于歷史和現(xiàn)實的原因也決定了其不可能具有較強的程序意識、法制意識和人權(quán)保障的意識。這樣就決定了“頭人”和“老人家”所做出的決策難免會有其不公正性。

（二）習慣法具有很強的封建色彩

少數(shù)民族地區(qū)的習慣法，往往具有一定的封建性。體現(xiàn)在其處罰措施上，則表現(xiàn)為刑罰的野蠻型和殘酷性。如廣西“新平村拉莊屯村規(guī)民約”第十一條規(guī)定：“故意放火者，如證據(jù)確鑿可當場擊斃。又如，規(guī)定“若發(fā)現(xiàn)犯以上條例的，全屯居民必須全部出動捉拿盜賊，盜賊不承認、或是反抗時，民眾可將其打傷、打殘?！边@樣的刑法是何其嚴酷，盜賊甚至沒有為自己辯解的權(quán)利。這樣的規(guī)定明顯違法了我國《刑法》第115條之規(guī)定。我國《刑法》第115條明確規(guī)定“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！边@樣的制度明顯與我國刑法的規(guī)定相違背。《刑法》第115條的本意是：行為造成了特別嚴重的后果才能處以死刑，而不是實施了這些行為就將行為人處死。再如藏族對殺人案的兇手，處以抽筋、挖眼、投河等刑罰，規(guī)定酷刑制度是明顯違背人權(quán)的體現(xiàn)，也與當今社會的刑罰觀念格格不入。