文/劉旭 李俊 編輯/閆靜

作者劉旭單位：國家外匯管理局綜合司

作者李俊單位：華創(chuàng)證券有限責(zé)任公司

隨著我國對外投資量不斷增加，中資企業(yè)在參與國際市場競爭中會(huì)陸續(xù)遇到知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海外反腐等各類法律問題。如部分項(xiàng)目因涉嫌賄賂，被當(dāng)?shù)厮痉ú块T調(diào)查而被暫停。本文在分析美國《反海外腐敗法》及相關(guān)國際立法的基礎(chǔ)上，提出完善我國海外反腐立法的建議。

海外反腐領(lǐng)域立法概覽

1977年，美國出臺(tái)了全球首部《反海外腐敗法》，旨在維護(hù)本國企業(yè)公平競爭環(huán)境。目前，國際上出現(xiàn)的海外反腐案例主要集中在美國。

美國還積極推動(dòng)海外反腐領(lǐng)域的國際立法。1998年，OECD通過了《關(guān)于打擊國際商業(yè)交易中行賄外國公職人員行為的公約》；2000年，歐洲委員會(huì)簽署了《反腐敗犯罪公約》；2005年，《聯(lián)合國反腐敗公約》生效。此后，公約成員國紛紛立法。如加拿大1998年頒布了《反外國公職人員腐敗法案》，英國2011年通過了《反腐敗法案》，我國2011年修訂了《刑法》，將“向外國公職人員商業(yè)賄賂行為”入刑。日本、德國、法國等也相繼修訂本國法律，將其入罪。

海外反腐立法的核心內(nèi)容

美國采用“長臂管轄”原則。一方面以屬人兼屬地為基礎(chǔ)。如美國《反海外腐敗法》1998年修訂時(shí)，既包括在美國實(shí)施促成海外行賄行為的特定外國人，也包括在美國之外的美國公民。另一方面 “長臂管轄”不斷延伸。如在美國上市的外國公司也受其管轄。在VimpelCom公司案中，于美國上市的荷蘭公司VimpelCom的烏茲別克斯坦全資子公司為獲得當(dāng)?shù)仉娦攀袌龇蓊~，涉嫌在2006至2012年向?yàn)跗潉e克斯坦官員行賄，違反了美國《反海外腐敗法》，最終于2016年被美國司法部和證券交易委員會(huì)罰沒7.95億美元。

賄賂行為的認(rèn)定。給予外國公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，被認(rèn)定為賄賂行為。所謂“給予”，包括許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予。

打擊賄賂外國公職人員的行為。打擊對象是影響外國公職人員在任職期間行使公職，并獲取商業(yè)經(jīng)營活動(dòng)中利益的行為。其中外國公職人員包括外國政府、公共組織、公共企業(yè)工作人員以及國際公共組織人員。此外，有的國家立法更為嚴(yán)格，對未能防止賄賂的行為也認(rèn)為是犯罪。如英國《反腐敗法案》第六條：“如果與組織相關(guān)的個(gè)人為使該組織獲取/保留業(yè)務(wù)、或商業(yè)利益而行賄他人，則相關(guān)的商業(yè)組織即構(gòu)成未預(yù)防商業(yè)賄賂罪?！边@表明，該法案除追究賄賂行為法律責(zé)任外，還追究商業(yè)組織未能防范賄賂的法律責(zé)任。

懲罰措施。一是大多數(shù)國家將賄賂外國公職人員行為入罪，追究刑事責(zé)任。一般對自然人處以罰金或判刑，對法人處以罰金。二是根據(jù)OECD《關(guān)于打擊國際商業(yè)交易中行賄外國公職人員行為的公約》，除刑事處罰外，還可考慮實(shí)施民事或行政處罰。三是對此類不法行為根據(jù)程度不同分別追究刑事、行政或民事責(zé)任。如美國《反海外腐敗法》對蓄意違法的，追究刑事責(zé)任；其他違法行為，由司法部對自然人或法人提起訴訟，處以民事罰款。

執(zhí)行機(jī)構(gòu)存在差異。各國根據(jù)本國情況確定執(zhí)行機(jī)構(gòu)。如美國由司法部和證券交易委員會(huì)共同執(zhí)行；英國由嚴(yán)重欺詐辦公室執(zhí)行；加拿大由聯(lián)邦檢察院執(zhí)行。

處罰對象主要是本國公司。一方面處罰本國母公司。如德普公司在天津的子公司，因向中國醫(yī)院醫(yī)生行賄，進(jìn)而讓這些醫(yī)院購買德普公司產(chǎn)品，于2005年被美國司法部和證券交易委員會(huì)分別罰款200萬美元和204萬美元；再如美國朗訊公司在中國的子公司，因涉嫌向中國官員行賄和存在涉嫌違反《反海外腐敗法》的公司內(nèi)部管理控制相關(guān)規(guī)定，于2007年，分別被美國司法部和證券交易委員會(huì)罰款100萬美元和150萬美元。以上兩個(gè)案例均針對兩公司在中國境內(nèi)設(shè)立的子公司的行賄行為，處罰其本國母公司。另一方面，處罰外商在美投資設(shè)立的公司。如總部設(shè)在日本的奧林巴斯，其美洲公司因2006至2011年涉嫌向中南美洲醫(yī)療官員行賄，違反了《反海外腐敗法》，2016年被美國司法部罰款2280萬美元。

對我國海外反腐立法的相關(guān)建議

目前，我國針對國內(nèi)發(fā)生的商業(yè)賄賂的立法較為健全，但對“向外國公職人員商業(yè)賄賂行為”僅有刑法規(guī)定，尚無行政立法。為了更好地解決中資企業(yè)海外經(jīng)營商業(yè)賄賂的問題，筆者提出以下建議：

一是明確立法目的及立法內(nèi)容。一方面，海外反腐立法既符合當(dāng)今全球化趨勢，也可在跨境投資快速增長的背景下，滿足資本輸出國為保護(hù)本國企業(yè)公平競爭的現(xiàn)實(shí)需要。另一方面，海外反腐立法有利于督促我國“走出去”企業(yè)在境外的合規(guī)經(jīng)營，營造公平競爭營商環(huán)境,防范境外投資風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)嚴(yán)厲打擊因避稅、規(guī)避外匯管理跨境異常轉(zhuǎn)移資金的行為。在立法內(nèi)容方面，可參考現(xiàn)有的國際立法，按照屬人兼屬地原則，對我國企業(yè)在境外賄賂外國官員的行為以及發(fā)生在我國境內(nèi)的賄賂外國官員的行為實(shí)施管轄。

二是擇機(jī)在行政法層面進(jìn)行立法。隨著綜合國力的提高，我國對外投資量不斷增加。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議報(bào)告，2016年，中國已成為全球第二大對外投資國。在行政法層面進(jìn)行立法，有助于樹立我國負(fù)責(zé)任大國的形象。當(dāng)前，我國企業(yè)在“走出去”過程中已多次遇到海外反腐問題。如2007年，中國中興通訊股份有限公司與菲律賓交通通訊部和國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展部之間簽訂了價(jià)值3.29億美元的寬帶合同，后因該項(xiàng)目涉嫌賄賂，受到菲律賓司法和監(jiān)察部門的調(diào)查，項(xiàng)目被暫停；再如中興阿爾及利亞公司高管，因行賄被當(dāng)?shù)胤ㄔ簩徟?。在全球主要國家已有相關(guān)立法的情形下，我國也應(yīng)盡快完善針對“向外國公職人員商業(yè)賄賂行為”的行政立法，以填補(bǔ)國內(nèi)該領(lǐng)域的空白。