譚中琦

（100081 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 北京）

一、錄音資料的概念和分類

（一）錄音資料的概念

錄音的英文名稱：sound recording，是將所需聲波信號通過機械、磁性、光學(xué)等物理科學(xué)方法記錄在一定的物理介質(zhì)上，其目的一般是將聲波信號予以保存并可通過一定方式將聲音還原后播放。

而錄音資料就是通過錄音方式記錄在一定物理介質(zhì)上的聲波信號。法律概念中的錄音資料，是通過錄音方式記錄在一定物理介質(zhì)上的內(nèi)容為能夠證明系爭事實的當(dāng)事人發(fā)出的聲波信號。

（二）錄音資料的分類

依據(jù)被錄音者是否明知其被錄音，可以分為公開錄音和秘密錄音。公開錄音包括在公開場所的公開錄音和私人場所的公開錄音。如在新聞發(fā)布會上的錄音，是公開場所的公開錄音。而通過被訪者同意后采取的錄音，通常是私人場所的公開錄音。由此可知，公開錄音中的被錄音者對被錄音的情況是知曉的，故此種情形下錄音行為是合法的。綜上，公開錄音是依靠公開錄音的手段獲得的內(nèi)容為能夠證明系爭事實的當(dāng)事人發(fā)出的聲波信號。

秘密錄音，指的是在被錄音者不知曉的前提下所獲得的錄音資料。通常秘密錄音有三條特征：首先，錄音活動的場合不受限制；其次，被錄音者不特定；最后也是最重要的是，被錄制者是在不知情是情況下被錄音，具有秘行性，只有符合這三條特征，才能夠被認(rèn)定為秘密錄音。秘密錄音，根據(jù)其內(nèi)容的不同又可以分為偷錄錄音和私下錄音。偷錄錄音，是指錄音者在沒有獲得他人同意或在他人明知的前提下，所獲得的錄音資料；私下錄音，其內(nèi)容主要是錄制者私自采取錄音手段錄取本人與他人之間的談話內(nèi)容。

二、《1995年批復(fù)》的規(guī)定

1995年3月6日最高人民法院作出的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》（下稱“《1995年批復(fù)》”）中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須要合法，只有經(jīng)過合法方式取得的證據(jù)才可以作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”由此，《1995年批復(fù)》作為判斷秘密錄音證據(jù)資格的法定規(guī)則，即錄音資料的取得一定要經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，不具備這種條件時所產(chǎn)生的錄音資料在訴訟中會被排除在外。

從邏輯的觀點看待《1995年批復(fù)》是個具有大前提、小前提、結(jié)論的三段論。大前提是“證據(jù)的取得必須要合法，只有經(jīng)過合法方式取得的證據(jù)才可以作為定案的根據(jù)。”小前提是“未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為?！睆亩茖?dǎo)出結(jié)論“以這般方式獲得的錄音資料，無法作為證據(jù)使用。”廣大學(xué)者均認(rèn)同的一點是，大前提明確了私錄的視聽資料作為證據(jù)的一類必須內(nèi)含合法性。學(xué)者存在爭議的部分主要集中在小前提這一部分。部分學(xué)者從實用的角度出發(fā)，他們認(rèn)為如果不采取私自秘密錄音而在事先告知對方當(dāng)事人的情形下進行錄音的方式，在實踐中不具有可操作性，難以操作，不利于當(dāng)事人維護自身權(quán)益。小前提中規(guī)定的被錄音者的同意作為判斷錄音資料的合法性存在也有著其不合理性，所以此三段論的結(jié)論也因為小前提不合理而在司法實踐中處于尷尬的境地，但是盡管大家質(zhì)疑《1995年批復(fù)》規(guī)定中推導(dǎo)出的結(jié)論部分，但是卻不能夠否定大前提的必要性與現(xiàn)實性，大前提的規(guī)定“證據(jù)的獲得必須通過合法方式”是不存在疑問的。在這種角度上，《1995年批復(fù)》確實存在積極與消極兩種屬性，同時，《1995年批復(fù)》主張證據(jù)獲得必須通過合法方式也為《證據(jù)規(guī)定》第六十八條的出臺提供了基礎(chǔ)。

三、《證據(jù)規(guī)定》的內(nèi)容

2002年4月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《證據(jù)規(guī)定》”）對于以錄音資料為主的視聽資料的證據(jù)資格的認(rèn)定作出了嚴(yán)明的規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。將非法證據(jù)限定在“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”的范圍。換言之，除了以侵害他人合法權(quán)益（如違反社會公序良俗、侵犯他人住所權(quán)）或者違反法律禁止性規(guī)定的方式（如私自將偷拍設(shè)備安裝到他人住處進行偷拍）取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù)。也就是說，以前在訴訟中不被法官認(rèn)可的某些證據(jù)，如私下的錄音資料等，是具有證據(jù)資格的。在某種意義上可以認(rèn)為，從該規(guī)定公布以后，國家最高司法機關(guān)對公民私自制作錄音作為證據(jù)進行了法律上的肯定。與此同時，從2002年4月以后，就不能再把私自制作錄音叫偷錄了，直接稱為“公民提供的錄音證據(jù)”。

對于《證據(jù)規(guī)定》第六十八條筆者認(rèn)為可以從兩個方面理解：首先，明確了以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)；其次，這條規(guī)定規(guī)定地比較原則，對于什么是侵害他人合法權(quán)益以及什么是違反法律禁止性規(guī)定的方法，法律沒有做出進一步的具體規(guī)定，這就在具體的司法實務(wù)中出現(xiàn)了一些不同的操作方式。

四、《1995年批復(fù)》與《證據(jù)規(guī)定》的適用沖突

《1995年批復(fù)》中有關(guān)非法錄音證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅限于“經(jīng)對方當(dāng)事人同意”，這個標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格；而《證據(jù)規(guī)定》重新界定了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是《證據(jù)規(guī)定》對于非法證據(jù)排除的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定仍然抽象、不明確，對于“侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定”所取得證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)沒有明確界定；對于何為“有疑點”的視聽資料、視聽資料的證據(jù)能力和證明力如何判斷等也沒有明確規(guī)范。而對于如何確定包括錄音資料在內(nèi)的視聽資料的證明力，相關(guān)規(guī)定也非?；\統(tǒng)?？梢姡F(xiàn)行法律對于錄音資料在內(nèi)的視聽資料作為證據(jù)如何采納規(guī)定的非?；\統(tǒng)和模糊。

上述規(guī)定的模糊和籠統(tǒng)導(dǎo)致司法實踐中法官認(rèn)識的不統(tǒng)一，在大量以錄音資料為證據(jù)的案件中，被錄音一方的抗辯理由和依據(jù)，都是援引《1995年批復(fù)》中，未經(jīng)過對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手續(xù)取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。除少數(shù)案例采信被錄音方抗辯理由外，如李英姿與海南華源置業(yè)有限公司勞動爭議糾紛案①（但可惜法官在裁判理由部分未具體分析不采信的理由），大部分案件法院仍會依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》對錄音證據(jù)進行質(zhì)證、認(rèn)證，受訴法院不會僅以“未經(jīng)當(dāng)事人同意”就直接否定錄音資料的證據(jù)資格。

事實上，私下錄音取得的證據(jù)對于發(fā)現(xiàn)案件真實情況具有不可替代的重要作用。如何在司法中平衡還原事實與保障人權(quán)的價值沖突，就成為我們需要解決的問題。

《1995年批復(fù)》規(guī)定，未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制談話取得的資料不能作為證據(jù)使用，對于遏制非法取證，保護公民隱私權(quán)、人身自由權(quán)確實具有現(xiàn)實意義。但由于其對錄音資料的取得要求過于嚴(yán)苛，以致司法實踐中錄音資料作為證據(jù)使用的情形極為鮮見，造成部分案件取證困難，不利于節(jié)約司法成本、提高辦案效率、促進當(dāng)事人服判息訟。

2002年的《證據(jù)規(guī)定》不繼續(xù)把沒有被錄制者同意錄制而錄制的視聽資料認(rèn)定為非法證據(jù)，而是賦予了法官參照當(dāng)事人提供的其它證據(jù)、視聽資料的各種參數(shù)、客觀事實等因素，綜合判斷視聽資料的證明力的自由裁量權(quán)。由此，只要不違反法律禁止性規(guī)定獲得的錄音資料，并將獲得的錄音材料僅作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)來使用而不是給以公開以侵犯他人隱私，即使沒有經(jīng)過被錄音者的同意，錄音資料也可以具有證據(jù)資格。如此不但有利于更清晰得探明案件事實，保證司法效率，提高裁判的公信力，而且也不會侵犯公民的隱私權(quán)和人身自由權(quán)，能夠平衡存在沖突的法律利益和價值。

五、錄音資料的證據(jù)資格認(rèn)定

《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。因此，錄音資料的取得是否侵犯他人合法權(quán)益或者取得的方法是否違反法律的禁止性規(guī)定是錄音資料是否承認(rèn)證據(jù)資格的關(guān)鍵。

（一）是否侵犯他人合法權(quán)益的判斷

合法性在我國是認(rèn)定證據(jù)的基本特征之一。由于錄音這種證據(jù)資料的收集不僅關(guān)涉當(dāng)事人自身利益，還關(guān)涉這他人之合法利益、公共利益，所以要求在證據(jù)的收集上不僅要在形式上符合法律要求，還要求證據(jù)收集的過程符合法律要求。故而“非法收集的證據(jù)被視為無證據(jù)能力”。

若秘密錄音涉及案件中對方當(dāng)事人的隱私權(quán)與商業(yè)秘密，應(yīng)該分為以下幾種情況：如果對方當(dāng)事人行為合法，則這種秘密錄音不能作為證據(jù)使用；如果對方當(dāng)事人行為違法，要區(qū)分該行為和案件事實是否有關(guān)，若無關(guān)，則秘密錄音不能作為證明案件事實的證據(jù)。若對方當(dāng)事人行為違法且這種違法行為是以秘密錄音的方式取證的原因，則此時秘密錄音可以作為證據(jù)使用。私下錄音證據(jù)通常會記錄和傳遞錄音者與被錄音者間的談話內(nèi)容、交際言辭，是錄音者與被錄音者之間發(fā)生正常的民事法律關(guān)系的見證和記錄。錄音者私下記錄該過程或者有關(guān)內(nèi)容，僅僅是再現(xiàn)事實發(fā)生和變化經(jīng)歷的一種手段或憑借，在法律或生活習(xí)慣以及社會風(fēng)俗中并沒有限制，能否經(jīng)過另一當(dāng)事人的同意也不是這種手段和方式的必要條件。

綜上，筆者以為，對私自錄音或獲得的錄音資料的合法性，應(yīng)該具體分析。通常情況下，當(dāng)錄音內(nèi)容是錄制人自己和另一當(dāng)事人之間的談話，談話內(nèi)容也無關(guān)個人隱私或其他商業(yè)秘密，同時也沒有欺詐、脅迫、趁人之危等手段的存在，哪怕該錄音資料是未經(jīng)對方當(dāng)事人的同意的情形下錄制的，依舊可以作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。在對具體案件事實做認(rèn)定時，可結(jié)合其他相關(guān)證據(jù)，進行系統(tǒng)判定，以最大程度接近客觀真實。

（二）取得錄音的手段的合法性

對于私下錄音證據(jù)材料的合法性進行審查的一項重要參考是獲得證據(jù)的方式。在這一點上，有兩個判斷指標(biāo)：一是在采取錄音行為的同時是否存在欺詐、脅迫等侵權(quán)手段。采用欺詐、斜坡、趁人之危等手段取得的私下錄音證據(jù)資料，是不能被認(rèn)為是以合法方式獲得的證據(jù)。二是有無違反了法律的禁止性規(guī)定。譬如，非法利用監(jiān)視監(jiān)聽設(shè)備而取得的錄音錄像資料，即會被判定為非法證據(jù)材料。當(dāng)事人獲得私下錄音材料所憑借的相關(guān)設(shè)施或設(shè)備不應(yīng)當(dāng)是國家有關(guān)主管部門明令禁止銷售、購買以及使用的針孔攝像機和其他只有特殊的部門才有權(quán)使用的特殊技術(shù)設(shè)備，有關(guān)的取證方法都必須被視為有非法使用監(jiān)視監(jiān)聽設(shè)備設(shè)施的行為，故應(yīng)當(dāng)為法律所禁止?？墒?，通過這些違反法律禁止性規(guī)定的取證手段所取得的材料是否可以作為認(rèn)定事實的依據(jù)，這個問題在學(xué)界也還有待商榷。

綜上所述，對于一般的民事主體，尤其對于在訴訟中舉證能力有限，且獲取證據(jù)的途徑也十分匱乏的一方當(dāng)事人，為了消除其在訴訟中明確依據(jù)和主張卻無法舉證的不利狀況，當(dāng)事人可以在不侵害他人合法權(quán)益或者不違反法律禁止性規(guī)定的情況下采取私下錄音的方法獲取相關(guān)證據(jù)，維護自身合法權(quán)益。法院亦應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》中明確的非法證據(jù)排除的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，對各種錄音證據(jù)資料進行證據(jù)資格的審查、認(rèn)定。

注釋：

①李英姿與海南華源置業(yè)有限公司勞動爭議民事二審判決書，（2015）海中法民一終字第1317號。