朱望鋒

廣東財經(jīng)大學法學院，廣東 廣州 510320

一、合理使用一般條款規(guī)定的必要性

近年，在我國著作權(quán)法權(quán)利限制制度中引入合理使用一般條款的呼聲高漲。并且對于著作權(quán)權(quán)利限制制度進行修改，使其成為類似一般條款的改動在三次《著作權(quán)法修改草案》中均可看見。學術(shù)界對于我國著作權(quán)權(quán)利限制制度如何發(fā)展也產(chǎn)生了激烈的討論。

在我國現(xiàn)行著作權(quán)法中，以封閉式列舉的形式規(guī)定了著作權(quán)權(quán)利限制的幾種情形，雖然這些情形都存在一定的解釋空間，但是作為權(quán)利限制規(guī)定是著作權(quán)的“例外”所以一般在對這些情形進行解釋的時候都會進行嚴格的限制。

這就導致放在當今環(huán)境來看，即使是被認定為合理使用更為合適的作品利用行為，因為不符合列舉的情形，法官也難以認定其構(gòu)成合理使用。伴隨著電腦以及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，新的技術(shù)和作品利用方法快速出現(xiàn)，單靠修改法律增加著作權(quán)權(quán)利限制的具體情形是難以應對現(xiàn)在快速變化的社會的。

因此針對這樣的社會環(huán)境，我國現(xiàn)行的權(quán)利限制規(guī)定是難以應對的。通過引入合理使用一般規(guī)定我們能更有效的實現(xiàn)以下幾點：

(一)促進新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

通過開放式合理使用一般條款，減輕作品利用者在新技術(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的成本負擔。在現(xiàn)行著作權(quán)法下，對未經(jīng)過保護期限的作品進行電子存檔、閃存需要很高的成本①，這就對數(shù)字圖書館的發(fā)展造成了極大的障礙。前幾年的谷歌數(shù)字圖書館案正是揭發(fā)了這一嚴重的問題，并且在該案上我國難以根據(jù)現(xiàn)有制度對數(shù)字圖書館的作品利用認定為合理使用，相反美國方面則認定了谷歌數(shù)字圖書館構(gòu)成合理使用。

在搜索引擎的發(fā)展問題上，搜索引擎在其技術(shù)的性質(zhì)上就需要對互聯(lián)網(wǎng)上既存的作品進行復制作為緩存儲存在云端服務(wù)器上，在我國著作權(quán)法上并不存在這一行為的規(guī)定，基本實務(wù)中也只能避而不談②。

(二)促進新作品創(chuàng)作

在創(chuàng)作作品上，主要是從上個世紀70-80年代開始至今就被熱議的戲仿作品、重混作品等利用既存作品進行的轉(zhuǎn)換性二次創(chuàng)作問題③。特別是最近隨著作品的電子化趨勢、這些二次創(chuàng)作作品發(fā)展的趨勢更為猛烈。就目前來看二次創(chuàng)作行為如果一概認定為對著作權(quán)的侵害，那么可能會過度的限制文化表現(xiàn)自由，應該避免這種趨勢。

其次，在進行創(chuàng)作過程中偶然將其它權(quán)利作品例如照片、影像混入的情況下，是否構(gòu)成對其它作品復制權(quán)的侵害？如果不解決這個問題，那么就需要一一對混入的作品請求授權(quán)，這將大大增加作品的成本。

如上所述，為了進行新的創(chuàng)作有時既存的作品著作權(quán)會成為巨大的阻礙。通過減輕或者消除這些阻礙，想必會在很大程度上促進名為新作品創(chuàng)作的社會利益?？墒悄壳皩τ谇笆鎏岬降膭?chuàng)作行為究竟以什么樣的基準認定其構(gòu)成合理使用、認定其為合理使用的依據(jù)何在？我們目前的著作權(quán)權(quán)利限制制度都無力進行回答，也只是在學者們的學說探討、以及實務(wù)中法官的判決中有所論及。

(三)增進社會福利

在現(xiàn)行著作權(quán)法中有例如“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”等權(quán)利限制的情形，可是能否將文字作品轉(zhuǎn)換成音像、將繪畫作品立體化使得盲人可通過觸摸了解作品等之類行為并沒有在現(xiàn)行法律規(guī)定之中。

二、外國立法例

在本章，將對具有合理使用一般條款或者雖然也是進行個別規(guī)定但能在很大程度上進行擴張解釋的著作權(quán)權(quán)利限制制度國家的立法例進行比較討論。

(一)美國

美國的合理使用規(guī)定由107條的合理使用一般條款以及其后108至122條的個別規(guī)定構(gòu)成，因此美國能較為主動的利用合理使用條款。

其中第107條規(guī)定了著名的合理使用判斷四要素(1)利用的目的與性質(zhì)；(2)被利用作品的性質(zhì)；(3)被利用部分的量和質(zhì)；(4)對被利用作品的潛在市場、價值的影響。

這四要素并非任何情況下都具有同等的重要性，法官會根據(jù)案件的具體情況對各要素的重要程度進行分配再進行判斷，不過第四個要素往往被認為是最重要的要素④。

(二)德國

德國不像美國一樣有一般條款的規(guī)定，而是通過其著作權(quán)法第45條至63條的具體權(quán)利限制規(guī)定。但是德國的立法可以使得利用作品的行為存在很大的彈性解釋空間，其著作權(quán)法24條規(guī)定利用他人的作品進行創(chuàng)作并且創(chuàng)作出了新的具有獨創(chuàng)性的作品時，如果被利用作品無法掩蓋新作品的獨創(chuàng)性的情況下原作品著作權(quán)人的著作權(quán)就不得限制該新作品。這就使得類似戲仿作品等也有很大的空間被認定為合理使用。

其次，在權(quán)利限制規(guī)定第53條也有關(guān)于輕微的作品利用相關(guān)的規(guī)定“如果被利用的作品在新作品中不具有重要性只是些許被使用到以至于可以被認為是一種附隨物的情況下，可以認為新作品是合理使用了被利用作品”。

三、中國合理使用一般條款引入的探討

在我國權(quán)利限制制度中加入類似一般條款規(guī)定應當考慮的是著作權(quán)法的規(guī)定方式、社會的法行動和裁判思維是否能實現(xiàn)步調(diào)統(tǒng)合。本來合理使用規(guī)定就是英美發(fā)達的社會發(fā)展與衡平法的觀點融合而成又或者是判例不斷積累成文化而成。因此，應該以怎么樣的形式引入中國著作權(quán)法是最重要的。特別是以下四點應該重點考量：

第一，合理使用一般條款規(guī)定應該作為著作權(quán)人與利用者之間利益平衡的判斷標準而引入。著作權(quán)人不希望自己的市場遭到侵蝕、作品被利用時要求明確標記出其身份信息并且不希望自己作品的完整性遭到惡意破壞。另一方面希望在商業(yè)、研究、教育、社會福利等方面利用作品的利用者又不希望在專利授權(quán)問題上投入過多成本。那么在雙方利益平衡上具體需要考慮的要素就有(1)著作權(quán)人正當作品市場是否被侵蝕，這里的正當指的是作品當下的市場以及作品在合理的預測范圍內(nèi)可能的市場。(2)即使利用行為存在些許侵犯正當市場的情形，也要考慮是否存在依然使其利用行為正當化的社會公共利益需要。

第二，合理使用一般條款應該怎樣發(fā)揮其功能？在設(shè)置了抽象性概括性規(guī)定條文的場合、特別是在英美國家，合理使用一般條款中規(guī)定的具體的判斷要素可以通過判例的累積來漸漸具體化進而使其具有相當?shù)膹椥耘c一定的可預測性。在我國，如果在立法階段就詳細規(guī)定出判斷要素，雖然可以提高法律的可預測性，但是就難以彈性的進行利用。因此應該在平衡著作權(quán)人和利用者利益的基礎(chǔ)上，使合理使用規(guī)定對于雙方來說都更加易于利用。在立法階段先規(guī)定“對著作權(quán)人的不良經(jīng)濟影響較少“等原則性的判斷要素，再漸漸通過案例指導制度漸漸提高合理使用一般條款運用的預測可能性。

第三，在加入合理使用一般條款時應該注意不破壞與我國加入的著作權(quán)相關(guān)國際條約整合性。例如注意不要違背伯爾尼公約、TRIPs協(xié)定等，也要注意合理使用一般條款的設(shè)定不應與我國目前主要借鑒的“三步檢驗法”相沖突。

第四，要注意處理合理使用與著作人身權(quán)的關(guān)系。在美國法中明確表達了合理使用不受著作人身權(quán)的影響的意旨。與之相仿，我國著作權(quán)法第22條中并沒有排除著作權(quán)人依據(jù)著作人格權(quán)。因此要想正式引入合理使用一般條款，應該更進一步對它們之間的關(guān)系進行探討。

四、結(jié)語

面對新形勢、新環(huán)境的沖擊，對目前著作權(quán)權(quán)利限制制度進行更加開放式的改革可以說是不可不為的任務(wù)，但是合理使用一般條款的引入不能直接照搬歐美國家既存的制度，應當在借鑒其精神的基礎(chǔ)上結(jié)合我國具體國情進行制度設(shè)計。

[ 注 釋 ]

①謝林.論著作權(quán)合理使用的擴展適用——回歸以市場為中心的判定路徑[J].中山大學學報(社會科學版)，2017，57(4)：163.

②田村善之.著作權(quán)法中權(quán)利限制制度的再檢討[Z].コピライト.560號(2007)10頁.

③古城春實.戲仿作品與作品的合理使用[Z].法律のひろば.50巻8號(1997年)49頁.

④田村善之.著作權(quán)法第32條第一款“引用”法理的現(xiàn)代意義[Z].コピライト.554號3頁(2007).