跨境網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的法律適用

吳夢(mèng)恬

西北大學(xué)，陜西 西安 710000

科技社會(huì)的迅速發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)很快得到普遍化，但法律卻存在滯后性，并且由于各國(guó)間的法律制度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r存在差異，各國(guó)間有關(guān)跨境網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同方面必然會(huì)產(chǎn)生很多新的法律沖突，傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則難免也會(huì)產(chǎn)生很多的不適應(yīng)性。

一、跨境網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法律適用的實(shí)踐現(xiàn)狀

對(duì)于跨境電子消費(fèi)合同，實(shí)踐中許多國(guó)家都采用消費(fèi)者慣常居所地作為法律適用的連接點(diǎn)，意在保護(hù)處在弱勢(shì)地位的消費(fèi)者?！读_馬條例 I》將消費(fèi)者慣常居所地確定為消費(fèi)者合同法律適用非常重要的連結(jié)點(diǎn)之一，除了歐盟，各國(guó)均普遍公認(rèn)消費(fèi)者慣常居所地法能夠?yàn)橄M(fèi)者在跨境合同中提供最合理有效的法律保護(hù)①。但是在今天這樣一個(gè)被互聯(lián)網(wǎng)緊密連接的全球化的大環(huán)境中，將所有消費(fèi)者合同一概適用消費(fèi)者住所地或居所地法律，顯然對(duì)商家不公，為了追求國(guó)際私法的實(shí)質(zhì)正義，目前國(guó)際上以及各國(guó)內(nèi)立法都有趨勢(shì)將消費(fèi)者區(qū)分為主動(dòng)消費(fèi)者和被動(dòng)消費(fèi)者以分別適用不同的沖突規(guī)范。②

關(guān)于積極消費(fèi)者和被動(dòng)消費(fèi)者這一概念在CIDIP的巴西《跨境消費(fèi)者合同的法律適用公約草案》③中有明確規(guī)定。該提案的立法旨意意在確保消費(fèi)者合同各方之間的平衡，體現(xiàn)出實(shí)質(zhì)正義。根據(jù)該提案的內(nèi)容，在其住所地訂立合同的消費(fèi)者即為被動(dòng)消費(fèi)者；在其住所地以外訂立合同的消費(fèi)者即為主動(dòng)消費(fèi)者。根據(jù)該提案第2條第一款規(guī)定，允許當(dāng)事人選擇適用法律，但該選擇權(quán)是有限制的，僅在有限清單中做出選擇：合同訂立地、合同履行地定、特征履行地或產(chǎn)品和服務(wù)供應(yīng)商的住所或營(yíng)業(yè)地。并且，對(duì)于被動(dòng)消費(fèi)者，必須選擇的是給予消費(fèi)者最大保護(hù)的法律。如果沒有選擇法律，則適用該消費(fèi)者住所國(guó)法律。根據(jù)第二款規(guī)定，積極消費(fèi)者的主動(dòng)權(quán)并不像被動(dòng)消費(fèi)者那樣受到限制，在作出法律選擇時(shí)，選擇權(quán)不受“對(duì)消費(fèi)者最有利的法律選擇規(guī)則”的限制。④這項(xiàng)規(guī)定旨在保護(hù)消費(fèi)者，并且通過區(qū)分消費(fèi)者來給與不同程度的消費(fèi)者保護(hù)，體現(xiàn)出追求實(shí)質(zhì)正義的立法價(jià)值取向。盡管如此，它的適用對(duì)雙方當(dāng)事人和法官都是有問題的。為了說明這一問題，我們以一家小公司在網(wǎng)上銷售玩具為例，居住在墨西哥的人購(gòu)買玩具，并要求在加拿大收貨，與大多數(shù)在線簽訂的合同一樣，它的條款是由公司預(yù)先確定的，包括確定法律適用的條款。如果巴西提案的規(guī)則有效，這家小公司不得不考慮第2條所述的四項(xiàng)法律，并選擇出對(duì)這一特定的消費(fèi)者最有利的法律，由于消費(fèi)者的居住地和履行合同地可能不同，特別是對(duì)小企業(yè)來說，很難處理所有的這些法律選擇。因?yàn)檫x擇對(duì)消費(fèi)者最有利的法律意味著必須分析和比較與這一情況有關(guān)的所有四項(xiàng)法律，當(dāng)涉及到不同法律制度和語(yǔ)言的國(guó)家時(shí)，這將是一項(xiàng)非常復(fù)雜的任務(wù)；并且“最有利的法律”規(guī)則的復(fù)雜性的另一個(gè)后果是適用法律的不確定性和不可預(yù)測(cè)性，正如考夫曼-科勒在適用與電子商務(wù)有關(guān)的歐洲指令時(shí)所表達(dá)的那樣，這里的復(fù)雜性和不確定性也是特別重要的問題。⑤這些因素對(duì)該公約的可行性提出很大質(zhì)疑。

由于互聯(lián)網(wǎng)本身的自治性，主觀性連結(jié)點(diǎn)應(yīng)該是能與之適應(yīng)的。主觀性連結(jié)點(diǎn)，特別是當(dāng)事人意思自治對(duì)于一個(gè)高度自治性的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境來說，是符合當(dāng)代互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的。當(dāng)前，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的建立過程中，確實(shí)也體現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治原則。在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為電子格式合同，對(duì)于其中的法律選擇條款的效力問題，學(xué)界有很多的質(zhì)疑。我認(rèn)為，雖然消費(fèi)者對(duì)于電子格式合同的訂立與否享有決定權(quán)，對(duì)于合同中的法律選擇條款接受與否也取決于自己，但消費(fèi)者對(duì)于此合同中的內(nèi)容是沒有協(xié)商的余地的，況且在實(shí)際操作中大多數(shù)消費(fèi)者是不會(huì)仔細(xì)閱讀該合同中的所有條款的，直接點(diǎn)擊“同意”，至于其中的法律選擇條款具體是什么，可能都不知道。因此，很難對(duì)當(dāng)事人雙方是否達(dá)成合意下結(jié)論。再者，由于電子格式合同是經(jīng)營(yíng)者事先制定的，難以排除經(jīng)營(yíng)者有利用此合同來進(jìn)行法律規(guī)避，從而使自己處于有利地位的嫌疑。因此，各國(guó)對(duì)當(dāng)事人意思自治原則在跨境網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中的適用應(yīng)持嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度。

二、網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的法律適用新策略

正如前文論述，互聯(lián)網(wǎng)跨國(guó)購(gòu)物給傳統(tǒng)消費(fèi)合同帶來了許多新挑戰(zhàn)，跨境網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的新產(chǎn)物，不可避免的與傳統(tǒng)法律適用規(guī)則產(chǎn)生不適應(yīng)性，面對(duì)這一挑戰(zhàn)，應(yīng)當(dāng)有一些新策略。

(一)考慮新的連接點(diǎn)

關(guān)于網(wǎng)址能否作為網(wǎng)絡(luò)空間的連接點(diǎn)，有贊同者認(rèn)為類似于地理空間中的居所，網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)空間中的位置是能夠確定的，在ISP變更之前，具有相對(duì)穩(wěn)定性，將其作為連結(jié)點(diǎn)是存在合理性的；⑥反對(duì)者提出，因特網(wǎng)允許不同網(wǎng)址、無論位置相互鏈接，這使得網(wǎng)址與所在區(qū)域的關(guān)聯(lián)度缺乏穩(wěn)定性，并且網(wǎng)址可能只是利用的一個(gè)工具，與真正的網(wǎng)址擁有人沒有任何的聯(lián)系。⑦筆者認(rèn)為，將網(wǎng)址作為連接點(diǎn)是肯定的，畢竟網(wǎng)址在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易過程中是確定的，并且網(wǎng)址與訂立的購(gòu)物消費(fèi)合同有密切的聯(lián)系；但不是絕對(duì)的，在一定范圍和活動(dòng)中應(yīng)有所限制。

目前，大多數(shù)國(guó)家在法律適用時(shí)都以消費(fèi)者慣常居所地作為連接點(diǎn)，這一做法對(duì)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益起到了積極作用。但是前文也提到，網(wǎng)絡(luò)中的信息難以保證真實(shí)性、確定性，消費(fèi)者的慣常居所是不容易確定的，消費(fèi)者可能來自于世界各地，如果法院依據(jù)消費(fèi)者慣常居所地來尋找準(zhǔn)據(jù)法，難免會(huì)增加法官司法實(shí)踐中查明外國(guó)法的難度。因此，要想充分利用好消費(fèi)者慣常居所這一連接點(diǎn)，首要的措施就是要完善互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)規(guī)范，建立起一個(gè)井然有序、有章可循的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境，可以考慮網(wǎng)絡(luò)實(shí)名認(rèn)證制度的普及。

(二)限制“當(dāng)事人意思自治”

為了保護(hù)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者，筆者認(rèn)為對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的限制可以通過以下幾種方式：1.否定不公平法律選擇條款的效力。如果經(jīng)營(yíng)者是出于法律規(guī)避目的而在制定電子格式合同時(shí)選擇了對(duì)自己更有利的法律，則法院可以認(rèn)定該法律選擇條款無效。2.通過“直接適用的法”或者強(qiáng)制性規(guī)則排除法律選擇條款的有效性。這種直接適用的法在這里是指各國(guó)關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。3.限定當(dāng)事人選擇法律的范圍或效力，使選擇的法律更接近于保護(hù)消費(fèi)者的要求。4.可以嘗試限制當(dāng)事人行使法律選擇權(quán)的時(shí)間。為了避免出現(xiàn)格式電子合同中由商家一方預(yù)先訂立法律選擇條款，可能導(dǎo)致有學(xué)者對(duì)其是否符合“意思自治”產(chǎn)生懷疑的情形，可以規(guī)定在合同訂立前或合同締結(jié)過程中訂立的法律選擇條款無效，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在消費(fèi)糾紛產(chǎn)生后或者進(jìn)入訴訟程序后再就法律選擇達(dá)成一致。

[ 注 釋 ]

①肖雯.跨境消費(fèi)者合同法律適用問題研究[D].西南政法大學(xué)，2016.

②于穎.遠(yuǎn)程消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制研究[M].北京：法律出版社，2013：161-162.

③該草案由巴西的克勞迪亞·利馬馬克思教授主持起草，是一部針對(duì)跨境消費(fèi)者合同法律適用的專門法典，堪稱當(dāng)今世界典范，是最有可能在近期獲得通過的公約草案.

④See CIDIP Brazilian Proposal，Article2.

⑤Paula Serra Freire，Regulation of International Consumer Contracts in the Americas，11 Bus.L.Int'l 65，77(2010).

⑥王曉瓊.傳統(tǒng)法律適用原則在電子商務(wù)中的困境與出路[J].法律適用，2006(05)：89-92.

⑦肖永平.肖永平論沖突法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2002：435.