葉莉娜

跨國公司全球化經(jīng)營最大的特征，就是通過全球成員分別承擔(dān)研發(fā)、生產(chǎn)制造和市場營銷等不同價(jià)值創(chuàng)造功能，謀取超額利潤。這種超額利潤依賴于集團(tuán)公司全部成員發(fā)揮各自比較優(yōu)勢，是經(jīng)濟(jì)全球化驅(qū)動(dòng)跨國公司稅基國際化的成果。此時(shí)，不能簡單的直接依據(jù)各成員單獨(dú)計(jì)算的應(yīng)稅利潤納稅——因?yàn)楦鞒蓡T所單獨(dú)計(jì)算的應(yīng)稅利潤，已經(jīng)不能反映其真實(shí)的稅基創(chuàng)造能力。由此使國際稅基劃分成為經(jīng)濟(jì)全球化以來國際稅法的首要任務(wù)。營銷性無形資產(chǎn)的興起，則加劇了該任務(wù)的復(fù)雜性。由營銷性無形資產(chǎn)引發(fā)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)糾紛，正在對(duì)傳統(tǒng)的國際稅基劃分規(guī)則產(chǎn)生巨大的挑戰(zhàn)。由此引發(fā)了大量涉及營銷性無形資產(chǎn)的稅基劃分爭端，此類爭端大都影響極為深遠(yuǎn)、且極為難以解決。

營銷性無形資產(chǎn)的國際稅基劃分規(guī)劃創(chuàng)新，是現(xiàn)階段國際稅法的重要任務(wù)。營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分為我國參與國際稅法規(guī)則創(chuàng)新提供了契機(jī)。規(guī)則創(chuàng)新是中國走向國際法強(qiáng)國的必由之路，作為營銷性無形資產(chǎn)價(jià)值創(chuàng)造比較密集的發(fā)展中國家，對(duì)該問題進(jìn)行深入研究并推動(dòng)相關(guān)規(guī)則的創(chuàng)新，既具理論價(jià)值，亦具現(xiàn)實(shí)意義。按照“利潤應(yīng)當(dāng)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)發(fā)生地和價(jià)值創(chuàng)造地征稅”原則，中國推出了市場溢價(jià)理論，既有望解決由此引發(fā)的國際稅法問題，也有助于維護(hù)發(fā)展中國家整體的稅收利益，可以被視為是中國承擔(dān)大國使命、為全球稅改貢獻(xiàn)中國力量的充分體現(xiàn)。

一、無形資產(chǎn)稅基劃分的傳統(tǒng)適用規(guī)則:獨(dú)立交易原則

(一)獨(dú)立交易原則、轉(zhuǎn)讓定價(jià)與國際稅基劃分

隨著經(jīng)濟(jì)全球化下跨國公司產(chǎn)業(yè)鏈的日益延伸，跨國經(jīng)營和跨國收入日益提高，國際稅基的劃分對(duì)跨國公司自身的發(fā)展及其經(jīng)營所涉國家的稅收利益日益重要，受到各國政府與跨國公司自身的廣泛重視，由此奠定了國際稅基劃分規(guī)則開發(fā)在國際稅法中的獨(dú)特地位。獨(dú)立交易原則就是國際社會(huì)為了解決國際稅基的合理劃分與保護(hù)而開發(fā)的專門規(guī)則，自從1933年該概念首次被提出以來，廣為各方接受，成為協(xié)調(diào)國際稅基劃分的基本原則。由于直接關(guān)系到各國的稅收利益，跨國公司轉(zhuǎn)讓定價(jià)問題被上升到了國際稅基劃分的高度。相應(yīng)地，獨(dú)立交易原則也成為跨國公司轉(zhuǎn)讓定價(jià)的規(guī)制原則。

1.轉(zhuǎn)讓定價(jià)：國際稅基劃分糾紛的主要原因與外在表現(xiàn)

國際稅基概念的出現(xiàn)，是經(jīng)濟(jì)全球化催生的跨國公司無國籍化的產(chǎn)物?？鐕镜睦麧檮?chuàng)造來源于不同國家各組成單元在市場營銷、資源配置、研究開發(fā)、生產(chǎn)制造和商業(yè)競爭等方面的比較優(yōu)勢與規(guī)模效應(yīng)。跨國公司的無國籍化發(fā)展催生了稅基的國際化增長趨勢，國際稅基在利潤創(chuàng)造國之間的劃分，成為國際稅法的重點(diǎn)任務(wù)。

轉(zhuǎn)讓定價(jià)，既是跨國公司日常經(jīng)營之所需，也是跨國公司進(jìn)行國際避稅的基本手段。目前并無轉(zhuǎn)讓定價(jià)的全球一致性定義。所謂轉(zhuǎn)讓定價(jià)，簡而言之，就是指跨國公司對(duì)內(nèi)部交易的定價(jià)。轉(zhuǎn)讓定價(jià)具有雙重屬性：從主觀故意的角度來看，轉(zhuǎn)讓定價(jià)表現(xiàn)為跨國公司通過操縱集團(tuán)內(nèi)部交易定價(jià)，將成本和利潤等稅基決定因素在國與國之間的轉(zhuǎn)移，其本質(zhì)是以合法的形式掩蓋稅基在不同國家之間任意轉(zhuǎn)移這個(gè)事實(shí)；從客觀性的角度來看，當(dāng)跨國公司在全球通過供、產(chǎn)、銷一體化戰(zhàn)略實(shí)現(xiàn)利潤時(shí)，內(nèi)部交易量必然日益攀升，轉(zhuǎn)讓定價(jià)都成為其日常經(jīng)營決策的一部分，即不論是否有稅收籌劃的故意，跨國公司都必須對(duì)在其總體利潤創(chuàng)造中承擔(dān)不同職能的成員之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓價(jià)格設(shè)定和利潤分配決策。

從國際稅收的角度來看，轉(zhuǎn)讓定價(jià)則是一種工具涉及兩個(gè)層面的利潤、所得分配的工具。首先，是跨國企業(yè)在其總部、子公司以及常設(shè)機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行的利潤分配 ；其次，是在國際上、在所涉國家間進(jìn)行征稅權(quán)分配。具體而言，由于跨國公司通過轉(zhuǎn)讓定價(jià)分配給其各聯(lián)屬企業(yè)的利潤，變成了各聯(lián)屬企業(yè)所在國的稅基分配[注]那力：《轉(zhuǎn)移定價(jià)新論》，《國際稅收》2017年第7期。，這使跨國公司轉(zhuǎn)讓定價(jià)在事實(shí)上影響到每個(gè)成員的稅負(fù)，進(jìn)而影響到每個(gè)成員所在國的稅基份額。

2.獨(dú)立交易原則：轉(zhuǎn)讓定價(jià)與國際稅基劃分的共同適用規(guī)則

獨(dú)立交易原則，是被OECD成員國一致同意用于稅收目的的轉(zhuǎn)讓價(jià)格確認(rèn)規(guī)則。所謂獨(dú)立交易原則，是指當(dāng)兩個(gè)企業(yè)間進(jìn)行交易價(jià)格或者利潤計(jì)算時(shí)，如果兩個(gè)企業(yè)之間的商業(yè)或者財(cái)務(wù)關(guān)系不同于那些獨(dú)立企業(yè)之間的關(guān)系時(shí)，則應(yīng)參照非關(guān)聯(lián)企業(yè)之間相同或者相似交易會(huì)同意的價(jià)格(或者利潤)，來確定關(guān)聯(lián)企業(yè)之間交易的價(jià)格(或者利潤)[注]OECD，“Transfer Pricing Guidelines for Multinational International Enterprises and Tax Administrations”，Glossary,p.23,July 2017.。從理論上講，獨(dú)立交易原則通過參考獨(dú)立的外部市場，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)跨國公司利潤確認(rèn)的正確性與稅基劃分的公平性。自國際聯(lián)盟財(cái)政事務(wù)委員會(huì)在《出于稅收目的在國家間分配經(jīng)營利潤的公約草案》中，首次提出將獨(dú)立交易原則作為同一公司集團(tuán)下各常設(shè)機(jī)構(gòu)之間稅基劃分的原則以來[注]The Fiscal Affairs Committee of the League of Nations,“Draft Convention on the Allocation of Business Profits Between States for the Purpose of Taxation”,Par.15,1933.，全球最具影響力的兩大稅收條約范本——《OECD稅收條約范本》和《聯(lián)合國稅收條約范本》，都將獨(dú)立交易原則作為跨國公司全球稅基在所涉國家之間進(jìn)行稅基劃分的基本依據(jù)[注]在兩大范本的第九條，都專門規(guī)定了獨(dú)立交易原則的應(yīng)用。See UN,“United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries”,Article 9 ;OECD,“ Model Tax Convention on Income and on Capital”,Article 9.。鑒于這兩大范本的影響力，大量的雙邊稅收協(xié)定也都采納該原則作為締約國之間稅基劃分的標(biāo)準(zhǔn)。

在跨國公司轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)制上，《OECD跨國公司和稅務(wù)當(dāng)局轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》和《聯(lián)合國發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓定價(jià)操作手冊》也都明確將獨(dú)立交易原則作為規(guī)制跨國公司轉(zhuǎn)讓定價(jià)的基礎(chǔ)性原則。OECD更是在獨(dú)立交易原則下開發(fā)了非常具體的適用規(guī)則。由于《OECD轉(zhuǎn)讓定價(jià)指南》在國際稅法領(lǐng)域的“軟法不軟”地位，獨(dú)立交易原則不但在所有的OECD國家得到采用，也得到了越來越多的非OECD成員國的采納。鑒于國際社會(huì)和各國政府在國際稅基劃分與轉(zhuǎn)讓定價(jià)問題上都廣泛采納獨(dú)立交易原則，該原則被事實(shí)上賦予了國際習(xí)慣法的國際法規(guī)則之地位。

(二)獨(dú)立交易原則對(duì)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)的適用

近年來，無形資產(chǎn)成為跨國公司價(jià)值創(chuàng)造的主動(dòng)力。一方面，無形資產(chǎn)利潤創(chuàng)造能力通常依賴于跨國公司成員的協(xié)力，比如在英國研發(fā)，在美國制造，然后再銷售到中國，每一個(gè)環(huán)節(jié)都對(duì)整體利潤創(chuàng)造有所貢獻(xiàn)，這種貢獻(xiàn)需要在全球格局中予以確認(rèn)；另一方面，跨國公司通過利用無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)操縱全球利潤分配格局更加容易。因此，跨國公司頻繁使用無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)進(jìn)行全球性稅收籌劃，引發(fā)了無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)對(duì)獨(dú)立交易原則造成的沖擊應(yīng)對(duì)以及規(guī)則調(diào)適。

1.無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)對(duì)獨(dú)立交易原則造成沖擊

無形資產(chǎn)對(duì)獨(dú)立交易原則的應(yīng)用帶來了巨大的沖擊：可比性是獨(dú)立交易原則的應(yīng)用基礎(chǔ)，能否找到可比對(duì)象，決定著獨(dú)立交易原則的可操作性。傳統(tǒng)的獨(dú)立交易原則依賴于價(jià)格的比較。這對(duì)于存在廣泛外部市場的有形資產(chǎn)是適用的，因?yàn)榭梢院苋菀椎耐ㄟ^參考外部獨(dú)立市場對(duì)轉(zhuǎn)讓定價(jià)是否合理做出判斷；而無形資產(chǎn)利潤創(chuàng)造的源泉，就在于其獨(dú)特性——無形資產(chǎn)通常不能找到充分競爭的外部市場，有時(shí)候甚至根本不存在外部市場，這使以價(jià)格比較為基礎(chǔ)的獨(dú)立交易原則無法適用于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)引發(fā)的稅基劃分需求。

2.利潤法：獨(dú)立交易原則針對(duì)無形資產(chǎn)稅基劃分的調(diào)適

國際社會(huì)針對(duì)無形資產(chǎn)稅基劃分的需求，在獨(dú)立交易原則下開發(fā)了針對(duì)無形資產(chǎn)稅基劃分的專門適用規(guī)則——利潤法。利潤法適用于無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)的思路在于：既然無形資產(chǎn)的價(jià)值來源于其在企業(yè)價(jià)值創(chuàng)造中產(chǎn)生的超額利潤，那么，在判斷企業(yè)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)時(shí)，不以交易價(jià)格比較為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是以獨(dú)立企業(yè)間進(jìn)行交易時(shí)會(huì)獲得的利潤或者利潤率為基礎(chǔ)，作為判斷關(guān)聯(lián)企業(yè)間涉及無形資產(chǎn)的內(nèi)部交易是否符合獨(dú)立交易原則的標(biāo)準(zhǔn)。利潤法作為針對(duì)無形資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)調(diào)適性規(guī)則，從倚重價(jià)格比較轉(zhuǎn)向利潤比較，仍然遵從獨(dú)立交易原則。

在利潤法下，形成了兩個(gè)具體方法——利潤分割法和交易凈利潤法。其中利潤分割法主要適用于從事跨行業(yè)經(jīng)營的集團(tuán)公司利潤比較；交易凈利潤法，則主要適用于關(guān)聯(lián)企業(yè)不向獨(dú)立企業(yè)進(jìn)行銷售、或在市場上也沒有類似產(chǎn)品可比價(jià)格的情況。這兩種方法都不以企業(yè)的具體交易為基礎(chǔ)，也不要求無形資產(chǎn)完全地為轉(zhuǎn)讓方所擁有，因此更加符合無形資產(chǎn)交易的特征。利潤法的運(yùn)用與發(fā)展，在一定程度上解決了無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)的稅基劃分需求，但營銷性無形資產(chǎn)的出現(xiàn)，對(duì)利潤法的應(yīng)用，又產(chǎn)生了新的沖擊。

二、營銷性無形資產(chǎn)：獨(dú)立交易原則面臨的新挑戰(zhàn)

所謂營銷性無形資產(chǎn)，就是指經(jīng)營者通過各種營銷手段為其不擁有法律所有權(quán)的產(chǎn)品或服務(wù)所創(chuàng)造的特殊價(jià)值。作為與貿(mào)易性無形資產(chǎn)相對(duì)而言的特殊、新興無形財(cái)產(chǎn)，在國際稅法語境下，營銷性無形資產(chǎn)之“新”，主要表現(xiàn)在其價(jià)值回報(bào)的不確定性方面：營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值創(chuàng)造者大多數(shù)情況下不擁有營銷性無形資產(chǎn)所賴以存在的商標(biāo)、品牌等基礎(chǔ)性無形財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；其所從事的市場營銷活動(dòng)是否形成了營銷性無形資產(chǎn)，納稅人是無法做出預(yù)測；即使形成了營銷性無形資產(chǎn)，其價(jià)值能否得到母公司承認(rèn)并給與子公司補(bǔ)償，也是他們所不能掌握的，因?yàn)檫@些跨國公司分支機(jī)構(gòu)在跨國公司整體的利潤分配方案中，話語權(quán)是非常有限的。因此，這些不擁有法定所有權(quán)的價(jià)值創(chuàng)造者是否有權(quán)得到價(jià)值回報(bào)，是個(gè)充滿了爭議的話題。并且，對(duì)于回報(bào)的性質(zhì)，是對(duì)營銷性無形資產(chǎn)促進(jìn)者所做貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，還是作為該營銷性無形資產(chǎn)的所有者應(yīng)得到的利潤分配，在國際稅法領(lǐng)域也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。

(一)營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分爭端經(jīng)典案件

由于獨(dú)立交易原則下并不存在專門適用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的規(guī)則，進(jìn)入21世紀(jì)以后，涉及營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的稅收爭端不斷出現(xiàn)，其中最為典型的當(dāng)屬“葛蘭素史克公司案(Glaxo案)”[注]該案由美國IRS于1989年發(fā)起，直到2006年才以調(diào)解方式結(jié)案。See Musseli,Andrea,Marchetti Hunter,Donatella,“Glaxo Transfer Pricing Case:Economic Rationale,Legal Framework and Inter-national Issues”,International Transfer Pricing Journal，Vol.3,(2007).和印度高登案[注]Luxottica India Eyewear Pvt Ltd (ITA No.344/Del/2017).。

1.葛蘭素史克公司案簡介

該案中，葛蘭素史克公司英國母公司將其研制開發(fā)的一系列藥品以許可銷售的方式轉(zhuǎn)讓給其美國子公司。在美國子公司的營銷努力下，該系列藥品很快得到美國市場的認(rèn)可，為葛蘭素史克公司創(chuàng)造了巨額利潤，這部分利潤被英國母公司按照許可銷售協(xié)議的事先約定以特許權(quán)使用費(fèi)的方式收回，留給美國子公司的利潤分成并不大。這引起了美國稅務(wù)局的質(zhì)疑，認(rèn)為此類藥品在美國的巨大成功，依賴于美國子公司在美國市場上所做的大量廣告、宣傳、推銷、促銷等活動(dòng)，事實(shí)上形成了應(yīng)當(dāng)歸屬于美國本地市場的營銷性無形資產(chǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)將大部分的利潤分配給美國子公司所有，英國母公司作為無形資產(chǎn)的法律所有權(quán)人，只能賺取一個(gè)合理的特許權(quán)使用費(fèi)。既然超額利潤不應(yīng)歸葛蘭素史克公司英國母公司所有，相應(yīng)地，由此形成的稅基也應(yīng)當(dāng)劃歸美國政府。而葛蘭素史克公司美國子公司則辯解說，相關(guān)藥品涉及的專利和商標(biāo)所有權(quán)都屬于其英國母公司所有,利潤創(chuàng)造取決于兩個(gè)因素：一是由專利權(quán)決定的藥品質(zhì)量，二是商品所有權(quán)決定的藥品知名度，而這兩者都恰恰屬于英國子公司。納稅人僅僅是母公司在美國的當(dāng)?shù)亟?jīng)銷商,根據(jù)母公司的營銷戰(zhàn)略從事這些營銷活動(dòng)。美國稅務(wù)局對(duì)美國子公司的申辯答復(fù)是：專利權(quán)和商標(biāo)所有權(quán)都不是在美國市場上超額獲利能力的決定因素，而是取決于美國公司的成功營銷，美國子公司的雇員增長率高于研發(fā)部門雇員增長率、美國子公司花費(fèi)的市場營銷費(fèi)用也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了美國國內(nèi)同類藥企的市場營銷費(fèi)用，因此，可以得出該項(xiàng)超額利潤來源于美國子公司成功營銷的結(jié)論。美國稅務(wù)局最終采取了利潤分割法對(duì)美國子公司的利潤進(jìn)行了重新調(diào)整，調(diào)增了美國稅基。

2.印度高登案

該案中，母公司意大利高登眼鏡集團(tuán)負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)和制造中高檔太陽鏡和光學(xué)鏡架，在印度設(shè)立了子公司負(fù)責(zé)分銷業(yè)務(wù)。納稅人印度子公司按照與銷售收入成比例的方式，對(duì)發(fā)生的巨額廣告、營銷和促銷費(fèi)用，使用了再銷售價(jià)格法進(jìn)行利潤申報(bào)。印度稅務(wù)局在2012-2013納稅年度對(duì)印度子公司所進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓定價(jià)調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，該印度子公司為了推廣意大利母公司的產(chǎn)品，發(fā)生了明顯超出同類公司的巨額廣告、營銷和促銷費(fèi)用。印度轉(zhuǎn)讓定價(jià)管理人員對(duì)此提出質(zhì)疑，認(rèn)為納稅人發(fā)生的這部分超常規(guī)超額營銷費(fèi)用，在本質(zhì)上是納稅人代表其母公司所承擔(dān)的營銷功能，印度子公司為母公司的無形資產(chǎn)價(jià)值提升做出了實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)并且還承擔(dān)了相應(yīng)的費(fèi)用，印度子公司應(yīng)當(dāng)被視為該無形資產(chǎn)真實(shí)價(jià)值的創(chuàng)造者，因此印度子公司應(yīng)獲得母公司的補(bǔ)償。印度轉(zhuǎn)讓定價(jià)辦公室分析了可比公司發(fā)生的廣告、營銷和促銷費(fèi)用等三項(xiàng)營銷費(fèi)用與納稅人之間的差別后，認(rèn)為交易凈利潤法更加適合作為進(jìn)口成品國際貿(mào)易的基準(zhǔn)，遂依據(jù)可比公司的經(jīng)營利潤率對(duì)納稅人做出調(diào)整。納稅人提出上訴，但印度上訴法庭支持了印度轉(zhuǎn)讓定價(jià)管理人員的觀點(diǎn)，認(rèn)為印度分銷商做出的品牌價(jià)值創(chuàng)造和營銷功能應(yīng)當(dāng)作為轉(zhuǎn)讓定價(jià)調(diào)整的因素。

兩大案件爭議的起源與基本性質(zhì)，都是關(guān)于營銷活動(dòng)是否能形成營銷性無形資產(chǎn)、如何在承擔(dān)營銷功能的本土子公司與外國母公司之間合理地確定有關(guān)營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值回報(bào)問題。

(二)利潤法對(duì)營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的適用困境

除了上述兩大極具影響力的案件之外，各國關(guān)于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的糾紛都日益增多，這些案件爭端解決的過程與結(jié)果，均未徹底澄清案件中涉及的上述基礎(chǔ)法律問題，從側(cè)面顯示了傳統(tǒng)無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則應(yīng)用于營銷性無形資產(chǎn)時(shí)的適用困境。

1.利潤分割法的適用困境。利潤分割法的適用困境主要有兩方面：一是很難開發(fā)出適合于營銷性無形財(cái)產(chǎn)價(jià)值評(píng)估的、具有操作性的評(píng)估規(guī)則。營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值評(píng)估需要綜合考慮消費(fèi)者信賴度、價(jià)格、品牌形象等多方面是否真的超越了同類產(chǎn)品等多種復(fù)雜因素，是個(gè)主觀和客觀相結(jié)合的過程，往往很難獲得令各方都信服的評(píng)估結(jié)果。二是利潤分割法以能夠區(qū)分納稅人的生產(chǎn)線或者交易為前提，然而，營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值創(chuàng)造，是跨國公司研發(fā)部門、生產(chǎn)部門以及營銷部門的共同努力，利潤分割法立足于特定產(chǎn)品和生產(chǎn)線，視野過于狹窄，不符合營銷性無形資產(chǎn)價(jià)值創(chuàng)造的現(xiàn)實(shí)。比如，在葛蘭素史克公司案中，美國子公司開發(fā)的營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值判斷，應(yīng)該綜合考慮葛蘭素史克公司集團(tuán)整體的價(jià)值創(chuàng)造鏈，美國稅務(wù)局這種僅僅依據(jù)其中一系列藥品的研發(fā)與銷售就做出判斷，不符合營銷性無形資產(chǎn)價(jià)值創(chuàng)造的整體性要求。

2.交易凈利潤法的適用困境。交易凈利潤法應(yīng)用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分時(shí)，首先要求區(qū)分常規(guī)和非常規(guī)營業(yè)費(fèi)用支出。然而，常規(guī)與非常規(guī)營銷費(fèi)用支出之間經(jīng)常不具備可比性。比如在上述印度高登眼鏡公司案中，印度轉(zhuǎn)讓定價(jià)機(jī)關(guān)就是通過對(duì)印度子公司或分銷商所從事的、與營銷性無形資產(chǎn)有關(guān)的市場行為與一般分銷行業(yè)進(jìn)行對(duì)比后，以高登公司印度分部發(fā)生的超常規(guī)市場開發(fā)推廣費(fèi)用為依據(jù)，要求再分配給與印度一定的稅基份額，否則印度轉(zhuǎn)讓定價(jià)機(jī)關(guān)有權(quán)據(jù)此做出調(diào)整。這種武斷的做法已經(jīng)導(dǎo)致印度近年來與跨國公司營銷性無形資產(chǎn)有關(guān)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)糾紛層出不窮，印度稅務(wù)機(jī)關(guān)多次成為轉(zhuǎn)讓定價(jià)訴訟的被告，充分證明了這種對(duì)比方法導(dǎo)致交易凈利潤法在營銷性無形資產(chǎn)規(guī)制方面的不適用性，

總之，營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭端的根源，就在于傳統(tǒng)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)則在國際稅基劃分時(shí)，對(duì)跨國公司營銷部門特殊貢獻(xiàn)的忽視和缺位。傳統(tǒng)規(guī)則不能滿足營銷性無形資產(chǎn)稅基的稅基劃分需求，而新的規(guī)則尚未成型，上述案例中涉及的有關(guān)無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易定價(jià)問題并沒有得到徹底的澄清解決[注]廖益新：《從Glaxo案看營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)規(guī)制問題》，《法學(xué)家》2010第1期。。以往發(fā)生的案件并不能給與納稅人提供明確的指導(dǎo)和“前車之鑒”的預(yù)期，隨著市場營銷重要性的日益凸顯，預(yù)計(jì)類似的案件還會(huì)持續(xù)發(fā)生。充分證明了以獨(dú)立交易原則為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則在適用于營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分時(shí)面臨的適用困境，亟待制定專門的營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則。作為營銷性無形資產(chǎn)的主要?jiǎng)?chuàng)造國，中國推出的市場溢價(jià)理論，恰逢其時(shí)。

三、市場溢價(jià)理論：營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新的中國方案

(一)市場溢價(jià)理論提出的背景、立法發(fā)展

中國正在成為最具市場溢價(jià)創(chuàng)造能力的國家。中國龐大的人口基數(shù)、不斷增加的國民收人以及本土頂端奢侈品牌的缺失，為外來品牌提供了廣闊的市場環(huán)境以及高額的市場溢價(jià)。因此，中國市場受到眾多跨國公司的青睞，紛紛采取在中國設(shè)立子公司或者合資企業(yè)以及設(shè)立銷售分部的方式，授權(quán)使用其專利技術(shù)或商標(biāo)品牌在中國進(jìn)行生產(chǎn)以及銷售。尤其是在銷售方面，跨國公司的中國部門承擔(dān)了大量的市場營銷職能和中國區(qū)的戰(zhàn)略發(fā)展職能，為外國品牌進(jìn)入中國市場做出了巨大的貢獻(xiàn)，成為外國品牌在中國得到巨大獲利能力的保障。中國的市場溢價(jià)創(chuàng)造能力并未給中國政府帶來相應(yīng)的稅收利益。盡管中國市場給了跨國公司以豐厚的回報(bào)，但是在跨國公司的利潤劃分決策中，中國部門經(jīng)常僅僅被定位為普通服務(wù)提供商、常規(guī)分銷商甚至是合約制造商，巨額的利潤通過支付特許權(quán)使用費(fèi)、技術(shù)使用費(fèi)、商標(biāo)費(fèi)、集團(tuán)勞務(wù)費(fèi)等方式被轉(zhuǎn)出到境外母公司或者關(guān)聯(lián)企業(yè)。中國部門在市場開拓過程中的利潤貢獻(xiàn)根本沒有得到過適當(dāng)承認(rèn)，扭曲了價(jià)值創(chuàng)造過程的真實(shí)性和完整性。簡言之，這些外國母公司享受了無形資產(chǎn)增值帶來的超額利潤，但并未承擔(dān)起對(duì)中國政府的稅收責(zé)任。類似案例在當(dāng)今數(shù)不勝數(shù)，這是對(duì)國際稅收利益分配公平原則的嚴(yán)重踐踏，市場溢價(jià)的量化迫在眉睫[注]孔丹陽、費(fèi)悠悠等：《稅收與經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)匹配的北京樣本》，《中國稅務(wù)報(bào)》，2016年5月11日。。

市場溢價(jià)理論的提出，就是為了解決市場溢價(jià)的量化問題。2011年，國家稅務(wù)總局在《關(guān)于2010反避稅工作情況的通報(bào)》 中提出了“研究探索市場溢價(jià)、營銷性無形資產(chǎn)計(jì)價(jià)等有利于發(fā)展中國家的理念和量化分析方法?！边@是市場溢價(jià)理念在中國的首次提出[注]國稅函[2011]167號(hào)文]。后來國家稅務(wù)總局發(fā)布的歷次《反避稅工作情況通報(bào)》都提出推進(jìn)市場溢價(jià)理論的應(yīng)用。。嗣后，市場溢價(jià)理論已經(jīng)得到了實(shí)務(wù)運(yùn)用，其中北京國稅局、上海國稅局和江蘇省國稅局通過預(yù)約定價(jià)協(xié)議的談簽中推進(jìn)市場溢價(jià)理論的實(shí)踐運(yùn)用，證明了該理論的可操作性。經(jīng)過實(shí)踐運(yùn)作與公眾參與立法建議，國家稅務(wù)總局于2017年發(fā)布了《特別納稅調(diào)查調(diào)整及相互協(xié)商程序管理辦法》的公告[注]該公告自2017年5月1日起施行。見國家稅務(wù)總局2017年第6號(hào)公告。涉及市場溢價(jià)利潤應(yīng)用的，主要規(guī)定于第20條、第27條、第30條、第31條。，第一次正式提出了市場溢價(jià)理論在營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)與稅基劃分中的應(yīng)用。同時(shí)，在國家稅務(wù)總局《關(guān)于完善預(yù)約定價(jià)安排管理有關(guān)事項(xiàng)的公告》中，也對(duì)市場溢價(jià)理論的應(yīng)用做出較為詳細(xì)的規(guī)定[注]國家稅務(wù)總局公告2016年第64號(hào)。。上述新規(guī)貫徹體現(xiàn)了G20國際稅改實(shí)現(xiàn)利潤在價(jià)值創(chuàng)造地課稅的核心精神，實(shí)現(xiàn)了市場溢價(jià)理論的提出到法定化，為稅務(wù)機(jī)關(guān)如何運(yùn)用市場溢價(jià)理論到營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分提供了極具操作性的指導(dǎo)和制度保障。

(二)市場溢價(jià)理論的運(yùn)作原理與價(jià)值

1.市場溢價(jià)理論的基礎(chǔ)概念分析

所謂市場溢價(jià)，是指跨國公司在某一特定的對(duì)產(chǎn)品或是指在特殊市場環(huán)境下，由于產(chǎn)品或服務(wù)的銷售和需求產(chǎn)生影響的市場運(yùn)營，而獲得的超額利潤[注]廣州市國家稅務(wù)局直屬稅務(wù)分局課題組：《特別納稅調(diào)整“市場溢價(jià)”問題研究與實(shí)踐探索》，《國際稅收》2015年第9期。。最新版一版的《聯(lián)合國發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓定價(jià)操作手冊》以列舉的方式，將市場溢價(jià)與區(qū)位節(jié)約合并為區(qū)位特殊優(yōu)勢(location specific advantages)：包括高度專業(yè)化的人力資源和技術(shù)；與增長中的區(qū)位/地區(qū)市場的距離；那些擁有日益提高的消費(fèi)能力的大客戶基數(shù)；先進(jìn)的基礎(chǔ)設(shè)施；或者市場溢價(jià)等。其中也對(duì)市場溢價(jià)做出了單獨(dú)的明確定義：某特定區(qū)域獨(dú)有的市場品質(zhì)，比如具體行業(yè)的市場規(guī)模、市場準(zhǔn)入和政府鼓勵(lì)措施、消費(fèi)者對(duì)某項(xiàng)產(chǎn)品或服務(wù)的傾向性和偏好以及需求彈性等特殊影響因素，這些特殊影響因素使該特定區(qū)域具備了能夠影響跨國公司所提供服務(wù)或所銷售產(chǎn)品的獨(dú)特能力，從而使在該區(qū)域內(nèi)經(jīng)營的跨國公司，獲得了超額利潤[注]特殊區(qū)位優(yōu)勢涵蓋了區(qū)域節(jié)約與市場溢價(jià)兩個(gè)方面。See UN,“Practical Manual on Transfer Pricing for Developing Countries”,Par.10.3.3.1,Par.10.3.3.2,pp.370-371,2017.。

市場溢價(jià)理論首先立足于收入來源地稅收管轄權(quán)原則和價(jià)值創(chuàng)造地原則?？鐕镜睦麧櫾慈?，來自于其全球網(wǎng)絡(luò)設(shè)定的復(fù)雜公司結(jié)構(gòu)帶來的規(guī)模效應(yīng)與協(xié)力效應(yīng)，其中營銷性無形資產(chǎn)的產(chǎn)生，就是這種集體合力的結(jié)果。市場溢價(jià)理論立足于利潤分配與價(jià)值創(chuàng)造相匹配的原則，通過對(duì)跨國公司供、產(chǎn)、銷各環(huán)節(jié)的價(jià)值創(chuàng)造貢獻(xiàn)率分析，從而判斷轉(zhuǎn)讓定價(jià)是否具備商業(yè)實(shí)質(zhì)合理性、是否符合獨(dú)立交易原則、是否踐行了“價(jià)值創(chuàng)造地征稅”的國際稅法原則。在此基礎(chǔ)上，依據(jù)來源地稅收管轄權(quán)，由收入來源地國獲得相應(yīng)的稅基份額。

市場溢價(jià)理論的具體運(yùn)作路徑，需要結(jié)合法學(xué)上關(guān)于法律行為法律構(gòu)成要件理論來確定：首先，要判斷是否存在特殊市場優(yōu)勢；其次要判斷跨國公司是否因?yàn)樵撌袌鰞?yōu)勢獲得了超額利潤；最后確定由此產(chǎn)生的額外稅基的劃分。該運(yùn)作路徑在上述國家稅務(wù)總局發(fā)布的預(yù)約定價(jià)安排公告中已經(jīng)得到了全面闡釋，即國家稅務(wù)總局2016年第64號(hào)公告。

2.市場溢價(jià)理論的價(jià)值

市場溢價(jià)理論直指營銷性無形資產(chǎn)，同時(shí)解決涉及營銷性無形資產(chǎn)時(shí)面臨的轉(zhuǎn)讓定價(jià)糾正與國際稅基劃分協(xié)調(diào)任務(wù)，在理論和運(yùn)作方面均實(shí)現(xiàn)了創(chuàng)新。

市場溢價(jià)理論比獨(dú)立交易原則更具規(guī)則合理性。以獨(dú)立交易原則為基礎(chǔ)開發(fā)的利潤法規(guī)則，忽略了跨國公司活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)一體化。市場溢價(jià)理論則打破了獨(dú)立交易原則僅僅從國際稅法角度、在稅法框架內(nèi)解決轉(zhuǎn)讓定價(jià)下的稅基劃分問題的做法，而是從企業(yè)經(jīng)營管理、公司法和國際稅收三個(gè)層面來觀察、討論轉(zhuǎn)讓定價(jià)問題，厘清其合情、合理、合法性問題；把問題置于經(jīng)濟(jì)關(guān)系與運(yùn)行模式劇烈變化的時(shí)代背景下，對(duì)轉(zhuǎn)讓定價(jià)問題的討論不再囿于國際稅法這一個(gè)領(lǐng)域，而是跨入了更廣闊的天地[注]參見Wolfgang.Shornj,“Transfer Pricing”,2017-04-20，轉(zhuǎn)引自那力：《轉(zhuǎn)移定價(jià)新論》，《國際稅收》2017年第7期。。因此，市場溢價(jià)理論與營銷性無形資產(chǎn)日益重要這個(gè)時(shí)代特征高度契合既汲取了獨(dú)立交易原則的精華，同時(shí)也較好的突破了獨(dú)立交易原則的局限性，必然能夠?qū)崿F(xiàn)比獨(dú)立交易原則更加公平的稅收結(jié)果。

以上述葛蘭素史克公司案的解決為例，如果援用市場溢價(jià)理論予以解決，由于市場溢價(jià)理論引入了“稅收與實(shí)質(zhì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和價(jià)值創(chuàng)造相匹配”的理念，重新定位了價(jià)值鏈上各公司，在可比性分析、轉(zhuǎn)讓定價(jià)方法的選擇以及在確定可以歸屬于企業(yè)無形資產(chǎn)的回報(bào)時(shí)，都會(huì)考慮到市場溢價(jià)帶來的特殊貢獻(xiàn)，有望解決葛蘭素史克公司案利用利潤分割法割裂價(jià)值創(chuàng)造容易導(dǎo)致利潤劃分不公正這個(gè)本質(zhì)缺陷；而如果援用市場溢價(jià)理論解決印度高等案，雖然也以營業(yè)費(fèi)用的比較為基礎(chǔ)，但同時(shí)亦綜合考慮企業(yè)及其關(guān)聯(lián)方對(duì)無形資產(chǎn)進(jìn)行后續(xù)開發(fā)、價(jià)值提升、維護(hù)、保護(hù)、應(yīng)用和推廣所做出貢獻(xiàn)，在此基礎(chǔ)上確認(rèn)營銷性無形資產(chǎn)存在與否以及價(jià)值判斷，必然比單純應(yīng)用交易凈利潤法解決營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)更具規(guī)則合理性。

市場溢價(jià)理論在運(yùn)作方面的創(chuàng)新，主要體現(xiàn)在比獨(dú)立交易原則更具法律實(shí)施學(xué)價(jià)值上。市場溢價(jià)理論不糾結(jié)于其營銷性無形資產(chǎn)形成與否以及其基礎(chǔ)無形財(cái)產(chǎn)的法定所有者、經(jīng)濟(jì)所有者以及功能所有者的所有權(quán)之爭，僅僅以納稅人對(duì)無形資產(chǎn)的研發(fā)增值、維持、保護(hù)做出了貢獻(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)確實(shí)形成無形資產(chǎn)價(jià)值增值的營銷貢獻(xiàn)予以確認(rèn)，淡化了法律所有人和經(jīng)濟(jì)所有人的概念，直接抓住了問題的實(shí)質(zhì)。市場溢價(jià)理論，通過透視企業(yè)價(jià)值供應(yīng)鏈的分布，同一跨國公司內(nèi)各組成單位的利潤創(chuàng)造能力將更加“一目了然”，征納雙方能夠?qū)鐕菊w的獲利能力以及各組成單元的貢獻(xiàn)做出正確的評(píng)估，雙方都不必為此承擔(dān)過多的舉證責(zé)任；納稅人可能承擔(dān)的雙重征稅風(fēng)險(xiǎn)降低。政府價(jià)值貢獻(xiàn)與隱性要素對(duì)市場溢價(jià)問題的影響更加容易估算，稅務(wù)機(jī)關(guān)面臨的稅收爭端被告風(fēng)險(xiǎn)也將大量減少。

市場溢價(jià)理論的上述兩大創(chuàng)新點(diǎn)，可以在葛蘭素史克公司(中國)的利潤再確認(rèn)中得到證實(shí)。葛蘭素史克公司在中國境內(nèi)的轉(zhuǎn)讓定價(jià)策略是：藥品原料由葛蘭素史克公司(塞浦路斯)制作，瓶裝由葛蘭素史克公司(意大利)進(jìn)行，再由葛蘭素史克公司(中國)貼商標(biāo)。這個(gè)從生產(chǎn)到銷售的過程中，至少出現(xiàn)了從塞浦路斯到意大利、從意大利到中國的兩次價(jià)格轉(zhuǎn)移。每次轉(zhuǎn)移都會(huì)在價(jià)值鏈上產(chǎn)生利潤分配，多次價(jià)格轉(zhuǎn)移之后，利潤頗為客觀。成本10多塊的藥品，在中國的售價(jià)可高達(dá)10倍以上。但是，如果依據(jù)獨(dú)立交易原則，根本無法將葛蘭素史克公司在中國賺取的超額利潤歸屬于中國。首先，葛蘭素史克(中國)在中國銷售的藥品大多冠以海外原研藥名義，而外資原研藥的公允價(jià)值難以確認(rèn)，稅務(wù)人員難以取得具有可比性的平均價(jià)格和利潤；其次，該公司在中國的定價(jià)方法，從形式上看是符合獨(dú)立交易原則的，稅務(wù)人員很難依據(jù)獨(dú)立交易原則上述定價(jià)方法選擇的適當(dāng)性與合理性做出專業(yè)的調(diào)整。而如果依據(jù)市場溢價(jià)理論，該公司的利潤創(chuàng)造依據(jù)是價(jià)值鏈上的貢獻(xiàn)，葛蘭素史克(中國)的特殊市場溢價(jià)能力必然得到反映，征納雙方根本不必為葛蘭素史克公司的轉(zhuǎn)讓定價(jià)政策發(fā)生爭議。

因此，我們有理由判定，上述兩大經(jīng)典營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分爭端案以及后續(xù)的此類案件，如果采取市場溢價(jià)理論予以解決，由于其規(guī)則合理澄清了營銷性無形資產(chǎn)價(jià)值判斷的基礎(chǔ)問題，降低了征納雙方以及納稅人母國和收入來源國對(duì)利潤劃分的認(rèn)知模糊性，必然具有更大的法律實(shí)施學(xué)價(jià)值。

四、推動(dòng)市場溢價(jià)理論發(fā)展的建議

營銷性無形資產(chǎn)帶來的國際稅基劃分問題是個(gè)相對(duì)新的領(lǐng)域，尚未形成具有“國際習(xí)慣法”地位的劃分規(guī)則，而我國提出的市場溢價(jià)理論針對(duì)營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分這個(gè)新興國際稅法問題而出現(xiàn)，有望在營銷性無形財(cái)產(chǎn)國際稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新中發(fā)揮基礎(chǔ)理論與制度指導(dǎo)的作用，從而成為我國在爭奪國際稅法規(guī)則制定中話語權(quán)的技術(shù)能力支撐和“突破口”，實(shí)現(xiàn)我國從“拓荒者”到“領(lǐng)跑者”的地位轉(zhuǎn)變。而這個(gè)愿望，第一依賴于市場溢價(jià)理論下具體規(guī)則的完善，第二依賴于市場溢價(jià)理論國際影響力的提高。因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下兩個(gè)方面推動(dòng)市場溢價(jià)理論的發(fā)展：

(一)完善市場溢價(jià)理論的具體規(guī)則

盡管市場溢價(jià)理論的價(jià)值正逐步得到學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的承認(rèn)，也正在走向國際稅基劃分規(guī)則制定的舞臺(tái)。然而，營銷性無形資產(chǎn)是個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的概念，仍需要持續(xù)推動(dòng)市場溢價(jià)理論下的規(guī)則創(chuàng)新。對(duì)市場溢價(jià)理論的規(guī)則創(chuàng)新，需要拋開單純的技術(shù)層面和利益層面，從跨國公司整體的價(jià)值鏈和價(jià)值創(chuàng)造本身出發(fā)加以考證。隨著市場分工的專業(yè)化以及我國企業(yè)“走出去”步伐的加快，不同的行業(yè)、行業(yè)的不同發(fā)展階段乃至不同的投資國，在營銷性無形資產(chǎn)的價(jià)值創(chuàng)造方面都面臨差異。規(guī)則越細(xì)化，越能夠?yàn)檎骷{雙方乃至投資者提供法律的確定性，從而就越具備規(guī)則合理性與可操作性價(jià)值。目前我國尚無對(duì)此做出細(xì)化規(guī)定。有一個(gè)有利的契機(jī)在于，隨著后BEPS時(shí)代的到來，自動(dòng)稅收情報(bào)交換、國別報(bào)告制度等BEPS成果在我國紛紛“落地”，為解決營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分的專門應(yīng)用提供了充足的信息來源。建議我國借助于這些信息源泉，逐步建立分行業(yè)、分地區(qū)、分年度、分投資國的息前稅前以及營銷費(fèi)用前的利潤比率指標(biāo)及數(shù)據(jù)庫，提高市場溢價(jià)理論運(yùn)用的效率。

資產(chǎn)評(píng)估是現(xiàn)代稅法的基本配套規(guī)則。市場溢價(jià)理論的應(yīng)用，更是依賴于專門評(píng)估技術(shù)的存在。遺憾的是，我國尚未針對(duì)營銷性無形資產(chǎn)開發(fā)出專門的評(píng)估規(guī)則，這在實(shí)踐中必然限制其應(yīng)用，并且容易引起雙方對(duì)市場溢價(jià)的認(rèn)知爭端。因此，為增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中使用該規(guī)則的可操作性，建議我國投入資源，開發(fā)能夠反映營銷性無形資產(chǎn)市場溢價(jià)估算的專門財(cái)務(wù)指標(biāo)體系?？紤]到營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則的開發(fā)，已經(jīng)超越法學(xué)學(xué)科的范疇，需要經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)行市場溢評(píng)估模型的構(gòu)建，建議開展法學(xué)家與經(jīng)濟(jì)學(xué)家的深度跨學(xué)科合作研究，探索不同行業(yè)的市場溢價(jià)模型構(gòu)建，通過比較不同市場的運(yùn)行模式開發(fā)市場溢價(jià)的分類估算模型，解決市場溢價(jià)的估價(jià)科學(xué)性問題。

(二)在國際稅收合作中全方位推動(dòng)市場溢價(jià)理論的國際影響力

目前市場溢價(jià)理論最大的發(fā)展困境，在于國際影響力的不足，而恰恰市場溢價(jià)理論的應(yīng)用，需要跨國公司價(jià)值鏈上所涉國家對(duì)各組成單元的價(jià)值貢獻(xiàn)以及因此可以獲得的合理回報(bào)有著共識(shí)，但由于市場溢價(jià)理論影響力仍然不足，實(shí)務(wù)中，如果其他國家(地區(qū))沒有援引該理論，僅僅是中國單方面使用該理論進(jìn)行相關(guān)稅基劃分，則非常容易引起雙重征稅。而以前我國締結(jié)的大量雙邊稅收條約中，營銷性無形資產(chǎn)的稅基劃分問題根本沒有得到體現(xiàn)。單邊措施容易引起防御性措施的后續(xù)風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)M(jìn)一步破壞國際稅收制度的一致性。這要求我國在國際稅收合作中全方位推進(jìn)市場溢價(jià)理論的影響力。

1.利用我國在BEPS行動(dòng)中的身份推進(jìn)市場溢價(jià)理論的影響力

BEPS行動(dòng)是在二十國集團(tuán)支持下由OECD財(cái)政事務(wù)委員會(huì)綜合各方智慧完成的。該行動(dòng)凝結(jié)了兩大成果：一是國際稅基劃分規(guī)則的全面創(chuàng)新；二是包容性多邊合作工具的形成。前者涵蓋具體規(guī)則層面，后者則是規(guī)則制定的程序正義——為了充分體現(xiàn)其包容性，BEPS項(xiàng)目雖然由G20發(fā)起，但歡迎世界上所有國家和地區(qū)平等地參與。為此，OECD推動(dòng)建立了“BEPS包容性框架”機(jī)制，讓更多的國家和地區(qū)通過加入該機(jī)制來共同研究、落實(shí)、推廣和完善BEPS成果，也形成了兩大多邊合作成果：一個(gè)是《實(shí)施稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移多邊公約》(簡稱為BEPS多邊公約)；另一個(gè)是《BEPS包容性合作框架》，這兩大成果都是在大量非OECD成員國和非G20集團(tuán)成員國的廣泛參與下完成的[注]以《BEPS多邊公約》的開發(fā)成員為例，逾五成參與國，55%的工作組成員，都不是OECD或G20成員。。市場溢價(jià)理論國際影響力不足的主要原因，是我國以往對(duì)國際稅基構(gòu)建行動(dòng)參與力度的不夠造成的。在BEPS行動(dòng)這個(gè)重構(gòu)國際稅基劃分規(guī)則的宏大行動(dòng)中，我國首次實(shí)現(xiàn)了深度參與。也獲得的了相應(yīng)的身份——我國既是二十國集團(tuán)的創(chuàng)始成員國，也是OECD財(cái)政事務(wù)委員會(huì)的觀察員和聯(lián)合國國際稅收專家委員會(huì)的成員。在BEPS行動(dòng)下各項(xiàng)具體規(guī)則的開發(fā)中，我國都有深度參與，尤其是在轉(zhuǎn)讓定價(jià)引發(fā)的稅基劃分中，我國政府更是努力推進(jìn)市場溢價(jià)理論為代表的中國觀點(diǎn)融入到最終成果中，從而作出了國際稅基劃分規(guī)則全面創(chuàng)新中的中國貢獻(xiàn)；我國是《BEPS多邊公約》的首批簽字國，并在《BEPS多邊公約》的制定中也發(fā)揮了積極作用[注]根據(jù)BEPS第15項(xiàng)行動(dòng)計(jì)劃要求，OECD財(cái)政事務(wù)委員會(huì)于2015年5月牽頭成立了多邊公約工作組，負(fù)責(zé)研究起草多邊公約文本。中國國家稅務(wù)總局有關(guān)人員當(dāng)選為工作組副主席。。下一步，我國需要充分利用在BEPS行動(dòng)中獲取的身份在后續(xù)BEPS的國內(nèi)法和稅收條約“落地”過程中，全面推進(jìn)市場溢價(jià)理論的國際影響力。

2.聯(lián)合其他發(fā)展中國家推動(dòng)市場溢價(jià)理論的發(fā)展

發(fā)展中國家獨(dú)具的市場溢價(jià)能力，吸引了全球經(jīng)濟(jì)重心向發(fā)展中國家的快速轉(zhuǎn)移[注]據(jù)調(diào)查，新興經(jīng)濟(jì)和發(fā)展中國家已經(jīng)貢獻(xiàn)了全球GDP的50%以上。See Baistrocchi,Eduardo A.,“The International Tax Regime and the BRIC World:Elements for a Theory”,Oxford Journal of Legal Studies,Vol.33,(2013).pp.733-766.，然而在以發(fā)達(dá)國家及其集團(tuán)代表——OECD和歐盟等為主導(dǎo)形成的國際稅基劃分規(guī)則創(chuàng)新上，都不愿意承認(rèn)發(fā)展中國家這種特殊稅基創(chuàng)造能力。如果承認(rèn)發(fā)展中國家這部分特殊稅基創(chuàng)造能力，必然需要將跨國公司的國際稅基分配給發(fā)展中國家以較大份額，這是發(fā)達(dá)國家及其集團(tuán)不愿意看到的。因此，以發(fā)達(dá)國家及其代表集團(tuán)OECD為主導(dǎo)的國際稅基分配規(guī)則制定者們，盡管也長期面臨營銷性無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓定價(jià)爭端的頻繁化，但并不愿意推動(dòng)營銷性無形資產(chǎn)稅基劃分規(guī)則的徹底創(chuàng)新，而是堅(jiān)持符合其利益的傳統(tǒng)國際稅基劃分規(guī)則。而市場溢價(jià)理論最大的國際稅法意義，就在于其對(duì)發(fā)展中國家的稅基分配公平價(jià)值。市場溢價(jià)理論直指營銷性無形財(cái)產(chǎn)的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)原因，為發(fā)展中國家參與重新分割國際稅基劃分提供了理論支撐，是中國在該領(lǐng)域?yàn)榘l(fā)展中國家整體做出的貢獻(xiàn)。該理念也由于符合廣大發(fā)展中國家的利益，得到了印度、巴西等其他發(fā)展中國家的支持。因此，我們在發(fā)展中國家為主體的平臺(tái)中推動(dòng)市場溢價(jià)理論的國際影響力，更具現(xiàn)實(shí)性。這些平臺(tái)至少包括“一帶一路”倡議和金磚稅務(wù)合作。尤其是一帶一路倡議，承載了習(xí)近平主席提出的“構(gòu)建人類命運(yùn)共同體思想”的落地平臺(tái)、推進(jìn)動(dòng)力和支撐機(jī)制。十九大以后，我國的國際稅收合作重心由落實(shí)G20國際稅改成果，打擊國際逃避稅，轉(zhuǎn)移到服務(wù)“一帶一路”建設(shè)、助推全面開放新格局。而“一帶一路”下的稅收合作，則是通過促進(jìn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)全球化包容性增長、最終為承擔(dān)構(gòu)建人類命運(yùn)共同體而做出大國擔(dān)當(dāng)?shù)闹匾d體?？紤]到“一帶一路”沿線各國大多是發(fā)展中國家，與“一帶一路”沿線國家的稅收合作中，我們可以在市場作用和轉(zhuǎn)讓定價(jià)中強(qiáng)調(diào)雙主體效應(yīng)，在遵循獨(dú)立交易原則基礎(chǔ)上敦促企業(yè)正視中國市場溢價(jià)問題[注]劉奇超，曹明星：《地域性特殊優(yōu)勢之 “市場溢價(jià)” 理論透視:由來、定位、實(shí)踐與未來趨向》，《中央財(cái)經(jīng)大學(xué)》2016年第3期。。

3.在稅收條約與預(yù)約定價(jià)安排中獲得發(fā)達(dá)國家的認(rèn)可

作為發(fā)展中國家推崇的理論，如果想得到發(fā)達(dá)國家的快速承認(rèn)，只有在利益合理協(xié)調(diào)原則的指引下作出推進(jìn)。事實(shí)上，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的全面深化，發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間相互投資的深入交匯發(fā)展，發(fā)展中國家的產(chǎn)品和服務(wù)開始越來越多的進(jìn)入了發(fā)達(dá)國家，未來很可能是發(fā)展中國家的產(chǎn)品與服務(wù)在發(fā)達(dá)國家市場中出現(xiàn)“市場溢價(jià)”的現(xiàn)象。因此，從長遠(yuǎn)來看，市場溢價(jià)理論也符合發(fā)達(dá)國家的利益?，F(xiàn)階段，在雙、多邊預(yù)約定價(jià)安排的談簽以及稅收條約的磋談與重新磋談中推行市場溢價(jià)理論，逐步推進(jìn)發(fā)達(dá)國家對(duì)該理論的實(shí)際認(rèn)知與接受，則是個(gè)比較現(xiàn)實(shí)的選擇。