袁春湘

2015年11月3日，習(xí)近平總書記在北京人民大會堂會見第二屆“讀懂中國”國際會議外方代表時指出，“我們從哪里來？我們走向何方？中國到了今天，我無時無刻不提醒自己，要有這樣一種歷史感?！袊袌远ǖ牡缆纷孕拧⒗碚撟孕?、制度自信，其本質(zhì)是建立在5000多年文明傳承基礎(chǔ)上的文化自信?！蔽覈幕孕帕τ钟腥齻€方面的來源，即優(yōu)秀的中華傳統(tǒng)文化、革命文化以及先進(jìn)的社會主義文化。儒家思想文化無疑是5000多年中華文明中極為重要的內(nèi)容。儒家思想代表了中國人的核心價值觀，這套核心價值觀符合中國人生存的歷史環(huán)境、歷史條件、生產(chǎn)方式、交往方式，符合中國社會的需要，所以成為了中國文化的主體部分。①馮愛冰：《儒家思想在定紛止?fàn)幹械膽?yīng)用》，法律出版社2017年版，第8頁。從中華民族精神的主導(dǎo)方面看，應(yīng)當(dāng)說儒家的文化和價值在塑造中華民族的民族精神方面起到了不可替代的重要作用。②陳來：《中華文明的核心價值——國學(xué)流變與傳統(tǒng)價值》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2015年版，第162-166頁。

孔子是儒家學(xué)派的創(chuàng)始人，是我國偉大思想家、教育家、哲學(xué)家，其實，孔子還是偉大的法律思想家?！翱鬃釉趥惱韺W(xué)上的杰出成就一定程度上掩蓋了他的其他思想，特別是法律思想的光輝，以致中外許多思想界的大師，往往把他說成是一位道德論者。”③楊景凡、俞榮根：《孔子的法律思想》，群眾出版社1984年版，第59頁?？鬃幼鲞^魯國的大司寇，負(fù)責(zé)治安，掌管刑獄。他的一些弟子、徒孫等也從事士師等司法職務(wù)，并且在司法實踐中貫徹孔子仁愛禮治思想?？鬃雨P(guān)于正名、倫理綱常、德教為主，刑法為輔、禮刑結(jié)合等仁政禮治思想，對后世法律思想和法治文化產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。張晉藩教授認(rèn)為，儒家學(xué)說是締造中華法系的靈魂。①張晉藩：《中華法系研究論集》，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第109-112頁。陳寅恪先生認(rèn)為儒家對傳統(tǒng)社會制度尤其是法律制度影響巨大，“李斯受荀卿之學(xué)，佐成秦治。秦之法治實儒家一派學(xué)說之所附系?！吨杏埂分囃?，書同文，行同倫’（即太史公所謂‘至始皇乃能并冠帶之倫’之倫），為儒家理想之制度。漢承秦業(yè)，其官制法律亦襲用前朝。遺傳至?xí)x以后，法律與禮經(jīng)并稱。儒家《周官》之學(xué)說悉入法典。夫政治社會一切公私行動莫不與法典相關(guān)，而法典為儒家學(xué)說具體之實現(xiàn)。故兩千年來華夏民族所受儒家學(xué)說之影響最深最巨者，實在制度法律公私生活之方面；而關(guān)于學(xué)說思想之方面，或?qū)Ｓ胁蝗绶鸬蓝陶摺！雹陉愐∠壬鷮彶轳T友蘭的《中國哲學(xué)史》報告（三）中的觀點，轉(zhuǎn)引自袁偉時：《文化與中國轉(zhuǎn)型》，浙江大學(xué)出版社2012年版，第115頁。

孔子思想也是世界人民的共同精神財富，孔子被尊為“世界十大思想家”之首，并與耶穌、釋迦牟尼、穆罕默德相提并論?？鬃铀淼摹皝喼迌r值觀”也引起世界的廣泛重視。③蒙培元：《蒙培元講孔子》，北京大學(xué)出版社2005年版，第190頁?？鬃铀枷雽κ澜绶晌幕绊懸卜浅Ｉ钸h(yuǎn)，即使現(xiàn)代法治文明非常發(fā)達(dá)的美國，也能從孔子思想中汲取智慧。在美國聯(lián)邦最高法院主樓后部，即法院東庭的門上（并非法院正門），三角門楣上協(xié)調(diào)排列著的16個各有含義的人物，以摩西、孔子、梭倫為中心，三個人的巨大塑像中，中間是摩西，代表天意、宗教；左邊是孔子，代表人倫、道德；右邊是梭倫，代表政治、法律。為道至善，道為萬教之根，德為萬法之本。不論在東西方，道德都是法律的基礎(chǔ)?？梢?，孔子思想在美國司法歷史上的地位。不僅如此，美國聯(lián)邦最高法院甚至在具體判例中引用孔子語錄。例如，2014年11月26日，美國聯(lián)邦最高法院作出歷史性裁定，憲法保障同性伴侶有結(jié)婚的權(quán)利，州政府無權(quán)禁止，令原本不接受同性婚姻的十四個州，不能再禁止同性婚姻。最高法院26日的裁決使美國實現(xiàn)全國同性婚姻合法化。大法官肯尼迪在判詞中，引用孔子在《禮記·哀公問》的名言，“為政先禮。禮，其政之本與”，認(rèn)為不論東西方文明，婚姻都是人類社會制度的基石，異性與同性婚姻，并無分別。

一、“仁”的思想

《論語》中講“仁”的地方有58章，“仁”字出現(xiàn)109次（“君子”出現(xiàn)107次），是出現(xiàn)頻率最高的漢字。與此同時，“愛”字出現(xiàn)9次?？鬃拥乃枷胧且浴叭省睘榛緝?nèi)核、以“禮”為外在實現(xiàn)形式、以“和”為精神風(fēng)韻，注重以人為本，充滿人文關(guān)懷，飽含著對人類社會及人與自然和諧相處的理想。

（一）仁的內(nèi)涵

“仁”的字形是從“二”從“人”，說明只有兩個人才表示出“仁”字的意思，“人與人相互，才能證現(xiàn)出一個抽象的人格。”①梁啟超：《孔子與儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第19頁?！翱梢娍鬃诱f的仁，只是教人怎么做人，只是教人能盡其性，自然能盡人之性?！薄八钥鬃铀f，是平等的人格主義?！雹诹簡⒊骸犊鬃优c儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第19頁、21頁。

孔子說，“仁者，人也，親親為大?！雹邸吨杏埂返诙隆！暗啦贿h(yuǎn)人，人之為道而遠(yuǎn)人，不可以為道?！雹堋吨杏埂返谑??？鬃又匾暼?，給人有很高很精彩的評價，例如“故人者，天地之德，陰陽之交，鬼神之會，五行之秀。”⑤《孔子家語·禮運(yùn)》?！肮嗜苏?，天地之心，而五行之端，食味別聲被色而生者也?！雹蕖犊鬃蛹艺Z·禮運(yùn)》?！拔┨斓厝f物父母，惟人萬物之靈?！雹摺渡袝ぬ┦纳稀?。“弟子入則孝，出則悌，謹(jǐn)而信，泛愛眾而親仁，行有余力，則以學(xué)文。”⑧《論語·學(xué)而》。“克己復(fù)禮為仁?！雹帷墩撜Z·顏淵》?！墩撜Z·顏淵》記載，“樊遲問仁。子曰：“愛人”。問知，子曰：“知人”。西漢學(xué)者楊雄評價說，“仲尼多愛。”⑩《法言·君子篇》。孟子認(rèn)為仁就仁愛，他說，“仁者愛人?！?《孟子·離婁下》第二十八章。《孔子家語·大婚》記載，孔子與魯哀公對話時說，“愛政而不能愛人，則不能成其身；不能成其身，則不能安其土；不能安其土，則不能樂天；不能樂天，則不能成其身?！薄墩撜Z》記載，“子曰：道千乘之國，敬事而信，節(jié)用而愛人，使民以時?！薄墩撜Z·公冶長》記載孔子的志向：“老者安之，朋友信之，少者懷之?！边@里孔子雖然沒有直接講仁，但他的理想已經(jīng)充分展示了他的仁慈胸懷?？鬃诱J(rèn)為政治的本質(zhì)是愛護(hù)民眾，繼承和發(fā)揚(yáng)了商周以來“敬天保民”的民本思想。

孔子的仁愛思想不僅體現(xiàn)在對人的關(guān)愛上，而且體現(xiàn)在對生命乃至大自然、對生靈的熱愛。如孔子在注釋《易經(jīng)》時說，“天地之大德曰生”?？鬃诱f：“子釣而不綱，弋不射宿。”?《論語·述而》。是說孔子用魚竿釣魚而不用漁網(wǎng)捕魚；弋射的方式獲取獵物，但是從來不射取休息的鳥獸?？鬃舆€說過“驥，不稱其力，稱其德也?！笨鬃诱J(rèn)為馬絕不是僅僅供人役使的工具，有靈性，是人類的朋友，應(yīng)當(dāng)受到尊重。這些生態(tài)觀念集體體現(xiàn)在儒家的“天人合一”“天人感應(yīng)”等思想上。有一次孔子問子路、冉有、公西華和曾皙的志向，前三個人都談得很好，雄心勃勃，心系天下，而孔子只高度表揚(yáng)了曾皙。曾皙說，“莫春者，春服既成，冠者五六人，同志六七人，浴乎沂，風(fēng)乎舞兮，詠而歸?！?《論語·先進(jìn)》。曾皙的逍遙正好表達(dá)了孔子最高理想，即人與自然的和諧相處，達(dá)到天人合一的境界。漢代統(tǒng)治者根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，將德禮政刑統(tǒng)一，又將陰陽五行觀念融入政治法律中，如陽為德、陰為刑，因此，德主刑輔；春夏為陽，秋冬為陰，陽主生，陰主殺，所以應(yīng)當(dāng)順應(yīng)天時，不違背天意，實行“秋冬行刑”的制度，規(guī)定春夏不執(zhí)行死刑。除謀反大逆“決不待時”以外，一般死刑犯須在秋天霜降以后，冬天以前執(zhí)行。對后世有著深遠(yuǎn)的影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”。明清律中的“朝審”“秋審”制度亦可淵源于此。

（二）仁的實踐方法

顏淵請教孔子如何達(dá)到仁的境界，孔子說，“克己復(fù)禮為仁。一日克己復(fù)禮，天下歸仁焉!為仁由己，而由人乎哉？”①《論語·顏淵》。意思是說，努力約束自己，使自己的行為符合禮的要求，就可以達(dá)到理想的境界了。顏淵又問，具體應(yīng)當(dāng)如何去做呢？孔子說，“非禮勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動。”意思是不符合禮的事，就不要去看、不要去聽、不要去說、不要去做?？鬃铀v的禮，在當(dāng)時是指社會生活中的各種禮儀規(guī)范，本質(zhì)是仁，是實現(xiàn)仁的具體學(xué)習(xí)和修養(yǎng)方法。所以，禮就像一把隨時衡量每個人內(nèi)心的尺子，有辨別功能，如分辨上下等級名分的關(guān)系、差異?！胺嵌Y以辨君臣上下長幼之位也”，而“君君，臣臣，父父，子子”的正名是政治的核心和根本，各安于自己的名分，社會就保持良好的秩序?？梢?，通過禮的實行，仁的實踐方法非常簡單，因此，孔子說，“仁遠(yuǎn)乎哉？我欲仁，斯仁至矣。”②《論語·述而》。宋代朱熹發(fā)展了孔子仁和禮的思想，他認(rèn)為仁就是人內(nèi)心的完美道德境界，禮不僅僅是具體的禮節(jié)，而是泛指天理，把克己復(fù)禮的內(nèi)涵擴(kuò)大了。

（三）仁的思想在法治上的具體體現(xiàn)

仁是孔子思想的核心和基礎(chǔ)，是其政治主張和法治思想的靈魂，體現(xiàn)在法治思想方面，以下例子說明孔子政治法律主張體現(xiàn)的是深厚的人文關(guān)懷。

一是以義斷案?？鬃诱f，“凡聽五刑之訟，必原父子之情，立君臣之義以權(quán)之。意論輕重之序，慎測深淺之量以別之。悉其聰明，致其忠愛以盡之?！雹邸犊鬃蛹艺Z·刑政》。意思是說凡是審理五種犯罪案件，必須根據(jù)父子之情，依照君臣之義來衡量。根據(jù)犯罪情節(jié)輕重和罪過的深淺以區(qū)別對待。探明案情，不僅盡量靠聰明才智，更要極力發(fā)揮自己的忠愛之心?！墩撜Z·子路》記載，葉公語孔子曰：“吾黨有直躬者，其父攘羊而子證之?！笨鬃釉唬骸拔狳h之直者異于是：父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！庇秩纭八锤`負(fù)而逃，樂望天下”。④《孟子·盡心上》?？酌现勒J(rèn)為倫理親情高于法律規(guī)定。家庭是社會的細(xì)胞，齊家才能平天下，試想如果最親密的人之間都不存在信任，這樣的冷冰冰的社會能夠存在下去嗎？因此，我國歷代立法者多肯定此項原則，直到民國《刑法》仍規(guī)定，藏匿犯罪的親屬可以減輕處罰。我國當(dāng)代刑事立法也吸收了儒家“親親相隱”的思想。我國新修訂的《刑事訴訟法》第108條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?/p>

孔子這種根據(jù)人倫仁義精神斷案對后世的司法審判產(chǎn)生很大影響，例如春秋決獄制度。春秋決獄又稱“經(jīng)義決獄”，是西漢中期儒家代表人物董仲舒提出來的，是一種審判案件的推理判斷方式，主要用孔子的思想來對犯罪事實進(jìn)行分析、定罪。即除了用法律外，可以用《詩》《書》《禮》《易》《樂》《春秋》六經(jīng)中的思想來作為判決案件的依據(jù)。在西漢中期儒家思想取得正統(tǒng)地位后，董仲舒等人提倡以《春秋》大義作為司法裁判的指導(dǎo)思想，凡是法律中沒有規(guī)定的，司法官就以儒家經(jīng)義作為裁判的依據(jù)；凡是法律條文與儒家經(jīng)義相違背的，則儒家經(jīng)義具有高于現(xiàn)行法律的效力。

春秋決獄主要是根據(jù)案件的事實，追究犯罪人的動機(jī)來斷案。如果他的動機(jī)是好的，那么一般要從輕處理，甚至可以免罪。如果動機(jī)是邪惡的，即使有好的結(jié)果，也要受到嚴(yán)厲的懲罰，犯罪未遂也要按照已遂處罰。例如“君獵得麂判”：“君獵得麂，使大夫持以歸。大夫道見其母隨而鳴，感而縱之。君慍，議罪未定。君病恐死，欲托孤幼，乃覺之：“大夫其仁乎？遇麂以恩，況人乎？”乃釋之，以為子傅。于議何如？仲舒曰：“君子不麝不卵，大夫不諫，使持歸，非義也。然而中感母恩，雖廢君命，徒之可也?！倍偈嬲J(rèn)為，君子捕獲幼鹿，大夫沒有進(jìn)諫，反而“持歸”，違背《春秋》，應(yīng)當(dāng)定罪；大夫被母鹿鳴叫感動，釋放小鹿，雖違背君命，但這種仁愛舉動應(yīng)當(dāng)提倡。①程樹德：《九朝律考》，中華書局1963年版，第164頁。又如“甲有子乙以乞丙判”②同上。：甲把兒子乙送給了丙，丙將乙養(yǎng)育，乙長大后，有一天甲醉酒后對乙說：你是我的兒子。乙一氣之下打了甲二十棍子。甲跑到縣官那里告狀，要求判乙死罪，按照當(dāng)時的法律，兒子打父親要處死刑。但董仲舒認(rèn)為甲生了兒子不親自撫養(yǎng)，父子關(guān)系已經(jīng)斷絕，所以乙不應(yīng)被處死刑。

二是慎刑?？鬃诱f，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！雹邸墩撜Z·顏淵》?？鬃邮钦f他審理案件和別人沒有什么不一樣，如果要說有不同，那就是孔子要使天下不再有紛爭，天下無訟！他的理想是國家沒有刑律、沒有監(jiān)獄。何等的大愛！《禮記·禮運(yùn)》記載孔子這種大愛大同思想，“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦，故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)；男有分，女有歸，貨惡其棄于地也不必藏于己，力惡其不出于身也不必為己，是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同?！?/p>

如何才能達(dá)到天下無訟，“無所用刑”呢？孔子說，“圣人之治化也，必刑政相參焉。太上以德教民，而以禮齊之。其次以政言導(dǎo)民，以刑禁之。刑，不刑也。”①《孔子家語·刑政》。主要是用德禮教化民眾，從而少刑，即使用刑，其目的是教化、預(yù)防，為了最終無刑?！懊窨傻酪?，而不可強(qiáng)也?！雹凇豆瓿怪窈啞ぷ鸬铝x》。孔子曾遇到一個案子，父親告兒子不孝，他沒有立即處理，而是放到一邊，擱置了好幾個月。期間孔子可能做了調(diào)解說服工作，父親撤訴，不告了。當(dāng)時魯國執(zhí)政季桓子很不高興，有意見，找到孔子質(zhì)問，為什么不要利用這樣的典型案例，在魯國倡導(dǎo)孝道?？鬃诱f，“上失其道而殺其下，非理也。不教以孝而聽其獄，是殺不辜?！雹邸犊鬃蛹艺Z·始誅》引《荀子·宥坐》。意思是說，當(dāng)政者平時沒有好好地教化人民，等他們不孝的情況下，又以不孝定罪處罰，這不是相當(dāng)于把人民置于陷阱，濫殺無辜嗎？

孔子慎刑的一個重要方面是好生惡殺?！犊鬃蛹艺Z·好生》記載，孔子晚年的時候曾提醒魯哀公要向舜學(xué)習(xí)，舜的最大特點就是好生惡殺。季康子問政于孔子曰：“如殺無道以就有道，何如？”，孔子曰：“子為政，焉用殺。子欲善而民善矣?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃?！雹堋墩撜Z·顏淵》。就是如果實施仁政，注重教化哪里還用得著刑殺呢。孔子說過，“今之聽獄者，求所以殺之。古之聽獄者，求所以生之。”⑤《漢書·刑法志》。“民有小過，必求其善以赦其過；民有大罪，必原其故以仁輔化。如有死罪，其使之生，則善也?！雹蕖洞蟠鞫Y記·子張問如官》。孟子所主張的“省刑罰”“不嗜殺人”思想以及后世的輕刑化、少殺慎殺等刑事司法思想可以說都是源于孔子慎刑思想。

孔子慎刑思想還體現(xiàn)在對疑案的處理上。孔子說，“有指無簡，則不聽也。附從輕，赦從重。疑獄則泛與眾共之，疑則赦之。皆以大小之成之?！雹摺犊鬃蛹艺Z·刑政》。有人指證但經(jīng)過核實不能確定犯罪事實的，就不能定罪。要依法量刑，可輕可重的從輕；可赦免的，原判較重的則先赦免。任何案件都要根據(jù)罪行大小按照法律定罪處罰，就是現(xiàn)在的罪行法定刑法原則。

三是禮重于法?？鬃舆€認(rèn)為，人之所犯罪是有原因的，“凡民之奸邪盜竊靡法妄行者，生于不足，不足生于無度，無度則小者偷惰，大者侈靡，各不知節(jié)”⑧《孔子家語·五刑釋》。即不知節(jié)制等道德缺陷造成奸邪盜竊違法妄行犯罪。又如，“不孝者生于不仁”“殺上者生于不義”“斗變著生于相陵（互相侵侮）”“淫亂者生于男女無別”等?？鬃诱J(rèn)為“不豫塞其源，而輒繩之以刑，是謂為民設(shè)阱而陷之也。”不以禮教化而動不動就實施刑罰，等于給人民設(shè)下陷阱。

冉有問孔子說，古代先王制定法律，規(guī)定刑罰不加在大夫身上，禮不用到平民身上，那么，大夫犯罪就可以不加刑罰了？平民就可以不用禮來約束了？孔子說，不是這樣的。古代大夫?qū)儆谟辛異u的人，他們即使犯罪，也有相應(yīng)的自定罪名，不忍正面直呼其有罪，如犯了不廉污穢之罪的，叫做“簠簋（古代祭器）不飭（整齊）”；犯了男女淫亂之罪的，叫做“帷幕不修”；犯了罔上不忠之罪的，叫做“臣節(jié)未著”；犯了不勝其職之罪的，叫做“下官不職”；犯了觸犯國家法紀(jì)之罪的，叫做“行事不請”①《孔子家語·五刑釋》。。大夫犯了這五種犯罪，會戴上用毛做帽帶的帽子，穿上白色的喪服，端著盛水的盤子，上面放一把劍，走到君王面前，請求自刎謝罪。犯了大罪的，要面朝北下跪，聽到君王命令后自殺?？梢姽糯蠓蚍缸锊恍枰跖伤痉ü倮墵恐苹蚴┮孕塘P，而是犯罪的士大夫自覺自裁，孔子認(rèn)為這是教化的結(jié)果?？梢姺缸锏氖看蠓蚺c一般民眾適用刑罰上只是方式方法不同而已，都不能逃避刑罰制裁。孔子雖然講的是古代先王時期對大夫犯罪的處罰，但他是復(fù)古主義者，這里能清楚地表明其擁護(hù)這樣的刑罰適用原則，表明其在法律適用上主張平等主義的。當(dāng)然，有人認(rèn)為，盡管孔子主張禮法并用，在禮法的關(guān)系上還是更重視禮的作用，并且在刑罰的適用上，孔子有一定的官貴民賤的思想。②《孔子家語·五刑解》題解部分，商務(wù)印書館2011年版第347頁。

孟武伯的家臣叛亂，孟武伯請教孔子該怎么辦，孔子說，做別人的家臣卻圖謀叛亂，天下人都不會寬恕他的，他會自己回來，你就等著吧。三十天后，家臣果然返回歸附孟武伯。孟武伯要拘禁他，于是又請教孔子?？鬃诱f：“不可，你對待家臣未能以禮相待以致于情義你們彼此情意不同，所以他才會離開你?，F(xiàn)在他主動回來了，他犯的罪因此得以抵消，為什么還要囚禁他呢？假如你提高禮儀修養(yǎng)來對待他，他離開你還能夠去哪里安身呢？”結(jié)果，孟武伯打消了囚禁家臣的想法。③《孔叢子·刑論》。

四是司法人文關(guān)懷。司法的本質(zhì)是人文關(guān)懷，一個好的司法官必須慈悲為懷，對人懷有悲憫的情懷，才能尊重生命，感化同類，教化眾生。子張問孔子，說《尚書》中說，對待老百姓像養(yǎng)護(hù)嬰兒一樣，審理官司也可以這樣嗎？孔子說，當(dāng)然可以了。古代審判官厭惡犯罪的惡念而不厭惡犯罪者本人，尋求使罪犯活下來的理由，實在無法減輕他們的罪行才處罰他們。現(xiàn)在的審判官正好相反，總是尋找殺死他們的理由，這樣是違反先王之道的。孔子還說，“古之聽訟者，察貧賤，哀孤獨及鰥寡老弱不肖而無告者，雖得其情，必哀矜之?！雹堋犊讌沧印ば陶摗?。

孔子的一個學(xué)生叫高柴，又稱子羔、子皋、子高、季羔，在衛(wèi)國做士師，掌管刑獄，執(zhí)行刑罰時依法砍掉了一個人的腳。不久，衛(wèi)國發(fā)生蒯聵之亂，季羔逃跑，到了城門，發(fā)現(xiàn)守門的正是被他砍斷腳的人，那人見季羔要逃出城，說那邊城墻有個缺口，季羔說君子不跳墻。那人又說，城墻這里有個洞，季羔說君子不鉆洞。那人只好說，這里有間屋子可藏，季羔才進(jìn)屋躲藏。躲過了追捕，季羔將離開時問那個人，說“過去我不能破壞國君的法令而親手砍斷了你的腳，現(xiàn)在我處在危難中，這正是你報仇雪恨的機(jī)會，但你卻三次讓我逃命，是為什么呢？”那人說，“砍斷我的腳，本是我罪有應(yīng)得，這時無可奈何的事。您依法行刑時，先對別人用刑而把我放在后面，是想讓我免于刑罰，這我是知道的。當(dāng)判決定罪后，臨到對我行刑時，您臉色很憂傷。看到您的臉色，我又了解到您的內(nèi)心。您并非是偏愛我啊，您天生是位君子，這樣的表現(xiàn)完全是發(fā)自內(nèi)心本性。這就是我喜歡您的原因?！笨鬃勇犝f這件事后大加贊揚(yáng)說，“季羔做官做得多好?。∷麍?zhí)行法令標(biāo)準(zhǔn)一致。心懷仁義寬恕就能樹立恩德，而嚴(yán)刑暴虐就會結(jié)下仇怨。公正地執(zhí)行法令，就是季羔把！”①《孔子家語·致思》和《韓非子·外儲說左》。

《論語·子張》中記載曾參告誡其弟子陽膚如何做士師的故事。曾子說，“如今政治失去道義，百姓的心也離散很久了。你作為司法官，如果明曉了百姓犯罪的事實，應(yīng)當(dāng)是哀傷憐憫他們，決不能為自己破了案而沾沾自喜！”可見這種悲憫、仁愛情懷已經(jīng)在孔門中代代相傳了。孔子任魯國司寇就三年左右的時間，“他不僅取得了現(xiàn)實的成功，更為幾千年的封建司法，提供了一種偉大的人道傳統(tǒng)?！雹邗U鵬山：《孔子傳》，中國青年出版社2013年版，第174頁。

法律可以是無情的，但法官不應(yīng)是冷冰冰的。中國青年政治學(xué)院副校長林維教授到最高人民法院刑事審判庭掛職，從事死刑復(fù)核案件工作后曾感言：“沒辦過案子沒接觸過被告人被害人家屬的，感受不直接?！薄翱粗碜谏系拿峙袥Q，跟看到人再決定其生死是不一樣的?！薄耙驗榉ü僭谂邪傅臅r候首先是個人，其次是法官。從學(xué)者的角度，我的基本立場是謹(jǐn)慎對待死刑，但到了司法實務(wù)，肯定也會有矛盾。”等等，林維教授的這些感受其實就是他感到人性里的惻隱。③說刑品案：《死刑核準(zhǔn)權(quán)收回十年》，載于在為你辯護(hù)網(wǎng)，2017年6月2日。

習(xí)近平總書記提出“以人民為中心”執(zhí)政理念，對司法機(jī)關(guān)提出“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”目標(biāo)。司法為民是人民司法的優(yōu)良傳統(tǒng)，在新的歷史時期，人民群眾對司法有新的要求、新的期待，其中，重要的一個方面就是司法的人文關(guān)懷，注重司法服務(wù)細(xì)節(jié)，不僅讓人民群眾感受的公平正義而且讓人民感受到人文司法的關(guān)懷，讓人民有尊嚴(yán)地參與司法，關(guān)心司法，支持司法，監(jiān)督司法。

二、中庸之道

孔子思想是多元的，不是單純強(qiáng)調(diào)某一方面，例如《論語》里說，“所重，民、食、喪、祭?！雹佟墩撜Z·堯曰》。看見孔子的思想里重生也重死，重仁也重禮，重物質(zhì)也重精神，重人文也重宗教等?？鬃臃磳ψ邩O端，這些集中體現(xiàn)在其中庸思想上。

（一）孔子的中庸思想

《中庸》認(rèn)為“天命之謂性，率性之謂道，修道之謂教?！薄跋才分窗l(fā)，謂之中；發(fā)而皆中節(jié)，謂之和。中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉?！边@里講的是中庸之源之本之性，對孟子、荀子的思想產(chǎn)生影響。孟子性善論，荀子性惡論。荀子解釋“性”和“偽”。孟子評價孔子則是“可以仕則仕，可以止則止，可以久則久，可以速則速”，這種評價比較接近孔子對自己的評價，即“無可無不可”②《論語·微子》。，沒有什么必須去做的，也沒有什么不必去做，判斷的標(biāo)準(zhǔn)只有“義”，孟子對此思想也有繼承發(fā)揮，如“大人者，言不必信，行不必果，為義所在。”③《孟子·離婁下》。。朱熹在《中庸》章句集注中說，“中者，不偏不倚、無過不及之名。庸，平常也?！?/p>

孔子善于用形象的事物和現(xiàn)實場景講中庸的道理，例如他到魯桓公的廟里參觀，發(fā)現(xiàn)“宥坐之器”，即古代國君放在其座位右邊以示警戒的“欹器”，相當(dāng)于后世的座右銘。這種器物，里面沒有水時就傾倒，水倒?jié)M時就倒下，水倒得不多不少時就端正?？鬃舆€善于現(xiàn)場教學(xué)，讓弟子們做實驗，往欹器中灌水觀察?？鬃訂l(fā)式感嘆，“夫物惡有滿而不覆哉？”子路就問，“敢問持滿有道乎？”孔子說：“聰明睿智，守之以愚；功被天下，守之以讓；勇力振世，守之以怯；富有四海，守之以謙。”④《孔子家語·三恕》。人生既要懂得做加法，也要懂得做減法。又如，子貢觀看年終的蠟祭（古代年長祭祀群神），孔子問子貢快樂嗎？子貢說，一國的人都像瘋了一樣，我不知道有什么可快樂的?？鬃诱f，百姓辛苦了一年，才得以享受這一天的快樂，這一天的快樂恩澤，你是不能理解的。只是緊張而不松弛，文王、武王都做不到；只是松弛而不緊張，文王、武王也不會這樣做，一張一弛，有勞有逸，這才是文王、武王治理天下的辦法。

孔子說，“君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而時中；小人之反中庸也，小人兒無忌憚也?！雹荨吨杏埂返诙隆＞幽茉谶m當(dāng)?shù)臅r機(jī)做正確的事，“過猶不及”⑥《論語·先進(jìn)》。。《呂氏春秋，察微》、《孔子家語，致思》、《說苑，政理》《淮南子，齊俗》《道應(yīng)》都載子貢贖人而不要報酬的故事。魯國政府規(guī)定凡是從其他國家贖回魯國人的行為都可以回到魯國從國庫報銷贖人所花的費用。子貢贖了很多人但不要報酬?？鬃又篮髮λM(jìn)行了批評。子貢不理解?？鬃诱J(rèn)為今后沒有人再去做好事贖人了，因為，其他人贖人時會有顧慮了，是要報酬還是不要呢？要報酬，別人會把他與子貢比較，認(rèn)為他道德境界沒有子貢高，不要報酬，他可能又沒有子貢那么有錢，可以任性不要報酬，最后可能干脆不贖人了?？梢娳H人是行善，是好事，但是做好事又不要獎勵性報酬，就過了。又如孔子認(rèn)為先王制禮的標(biāo)準(zhǔn)也是過高過低，“先王制禮，過之者俯而就之，不至者企而及之。”①《孔子家語·曲禮子貢問》。

如何做到中庸呢？孔子認(rèn)為達(dá)到中庸其心必誠，從從容容、坦坦蕩蕩就能符合中庸，是圣人表現(xiàn)出來的形象。正如“誠者，天之道也；誠之者，人之道也。夫誠，弗勉而中，不思而得，從容中道，圣人之所以定體也。誠之者，擇善而固執(zhí)之者也。”②《孟子·離樓上》。如果有誠心，不用勉強(qiáng)就能做到，不用思考就能擁有。真誠的人，就是選擇好善的目標(biāo)執(zhí)著追求的人。

（二）中和法律思想

孔子說，“禮之用，和為貴”③《論語·學(xué)而》。，這種“中和”思想反映在我國古代禮法體制上就是“中和”的法律文化。俞榮根先生認(rèn)為，“中和”文化是中華法系的特征：倫理法：道德與法律之和；天理、國法、民情：法的天人之和；禮法體制：法統(tǒng)之和；法律多元：實在法之和；德主刑輔：綜合為治之和；罪行法定與非法定：定罪量刑之和；無訟：法律生活之和。④俞榮根：《和：中華法系之魂》，載朱勇主編：《中華法系》（第四卷），法律出版社2014年版，第17-19頁。

一是為政中和?！爸倌嵩唬荷圃?，政寬則民慢，慢則糾之以猛。猛則民殘，殘則施之以寬。寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和?！雹荨蹲髠鳌ふ压辍?。。這種思想發(fā)展到戰(zhàn)國末期儒家思想家荀子那里，就提出了“故公平者，聽之衡也；中和者，聽之繩也”⑥《荀子·王制》。。這種中和思想體現(xiàn)在司法上就是要求罪與刑相稱，“刑稱罪則治，不稱罪則亂”⑦《荀子·正論》。。這與我們現(xiàn)在的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事司法政策的“當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則言，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪”。

二是德禮并用，刑政相參。孔子說，“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格?！雹唷墩撜Z·為政》。他認(rèn)為單純實施政令、刑罰，民眾只會有僥幸心理，不會養(yǎng)成自覺奉法守禮的品性。仲弓問于孔子曰：“雍聞至刑無所用政，至政務(wù)所用刑，至刑無所用政，桀紂之世是也；至政無所用刑，成康之世是也。信乎？”孔子曰：“圣人之治化也，必刑政相參焉。太上以德教民，而以禮齊之。其次以政言導(dǎo)民，以刑禁之?！薄安唤潭鴼⒅^之虐；不戒視成謂之暴；慢令致期謂之賊?！雹帷墩撜Z·堯曰》?？梢?，孔子主張運(yùn)用政令、刑罰、道德、禮儀等多種手段治理國家，教化民眾，并且政令、刑罰、道德、禮儀不是簡單的相加，而是多方的中和，禮法不分、禮法一體、既有以禮為法、法在禮中，也有非禮無法、出禮入刑，還有以禮率法、援禮入法，從而形成中華法系的獨有特征。①俞榮根：《和：中華法系之魂》，載朱勇主編：《中華法系》（第四卷），法律出版社2014年版，第40頁。陳顧遠(yuǎn)先生認(rèn)為，過去儒家與法家之爭，王道與霸道之爭，無非禮與刑之爭而已，但自從漢代以后，法家衰微而儒家興盛，禮刑而唯一，刑之所禁必為禮之所不容，禮之所許，亦必為刑之所不禁，并且禮以德教為主，法以刑教為務(wù)，四維八德均可于刑律內(nèi)求得其跡，法律與道德充分顯示其同質(zhì)異態(tài)之體相。②陳顧遠(yuǎn)：《中國法制史概要》，商務(wù)印書館2011年版，第55頁。

儒家中庸思想源于儒家對自然規(guī)律的崇尚，大自然本身就有強(qiáng)大的調(diào)和能力，加上我國是典型的平原溫帶自然環(huán)境，民族性格就有溫和包容的特性，所以儒家中庸思想非常契合民族性格，這就是儒家中庸能大行其道、中華文明從未滅亡斷裂的原因?？v觀我國兩千多年的傳統(tǒng)政治文明，實際上是儒家中庸思想的實踐，呈現(xiàn)外王內(nèi)法的特征。“漢武之后，以儒家思想為主流，既吸收了夏商周的天道觀念，又融入了法家的某些思想內(nèi)容，從而形成了中國法思想史上“儒法合流”的主軸線索?！雹埸S源盛：《中國法史導(dǎo)論》，臺北照元出版有限公司2012年版，第79頁。

我國當(dāng)前和今后一個很長時期，處于社會轉(zhuǎn)型，實現(xiàn)從封閉向開放轉(zhuǎn)型，從農(nóng)業(yè)文明向工業(yè)文明的轉(zhuǎn)型，從人治向法治的轉(zhuǎn)型，從傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，從民族解放到民族振興，從國家富到國家強(qiáng)，在時空壓縮的條件下，要完成西方資本主義發(fā)達(dá)國家歷經(jīng)幾百年才完成的歷史任務(wù)，實現(xiàn)兩個一百年奮斗目標(biāo)的中國夢，中國共產(chǎn)黨的治理也應(yīng)從歷史和現(xiàn)代兩個層面汲取智慧經(jīng)驗，不可能專注于一個或幾個方面，也不可能僅依靠一個或幾種治理方式，而是統(tǒng)籌、綜合。例如“四個全面”戰(zhàn)略布局，“五位一體”總體布局，黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主與依法治國有機(jī)統(tǒng)一，依法治國與以德治國相結(jié)合等就是這種政治智慧。

現(xiàn)代國家司法是社會治理的安全閥、不同階層利益的調(diào)解器，是社會情緒的減壓閥，是社會安全感和公平正義的精神寄托。我國現(xiàn)階段面臨著社會階層分化，利益調(diào)整，思想多元等矛盾，尤其是國家長遠(yuǎn)利益與個人短期利益，集體利益與私人利益沖突的情況下，司法更應(yīng)保持中和品性，調(diào)和社會沖突，成為實現(xiàn)民族振興、國家富強(qiáng)、人民福祉的定海神針。

三、以法崇禮

孔子推崇維護(hù)禮，認(rèn)為禮是“涵養(yǎng)人格的利器”④梁啟超：《孔子與儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第21頁。。孔子認(rèn)為，“夫禮，先王所以承天之道以治人之情。列其鬼神，達(dá)于喪、祭、鄉(xiāng)射、冠、婚、朝聘。故圣人以禮示之，則天下國家可得以禮正矣?！雹荨犊鬃蛹艺Z·禮運(yùn)》。梁啟超認(rèn)為，“禮字本義，不過從祭器出來”，“最古的禮不過是宗教上一種儀式”，“凡初民種種制度，大半從宗教儀式增廣脫變而來。……我國的禮也是這樣，漸漸把宗教以外一切社會習(xí)慣都包含在禮的范圍內(nèi)，“禮”字成立人人當(dāng)履行的意義。……到這時候，禮的性質(zhì)，和法律差不多，成為社會上的一種制裁力?！雹倭簡⒊骸犊鬃优c儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第22頁。從《孔子家語》《左傳》《禮記》《荀子》等文獻(xiàn)有關(guān)禮的論述看，禮的性質(zhì)實際上相當(dāng)于法律，如“故夫禮者，君之柄，所以別嫌明微，儐鬼神，考制度，別仁義，立政教，安君臣上下也?！薄胺蚨Y，所以整民也”。②《左傳》（莊二十三年，曹劌語）?！岸Y者，君之大柄也?！雹邸抖Y記·禮運(yùn)》?！岸Y者，法之大分，群類之綱紀(jì)也。”④《荀子·勸學(xué)篇》。

孔子認(rèn)為，禮可以養(yǎng)成人類自動自治的良習(xí)慣，實屬改良社會的根本辦法?？组T認(rèn)為，禮發(fā)于人的欲望情感，但又是欲望情感的節(jié)制。正如“禮，節(jié)也”、“禮節(jié)民心”⑤《樂記》。、“喜怒哀樂發(fā)而皆中節(jié)”⑥《中庸》。。“恭而無禮則勞，慎而無禮則葸，勇而無禮則亂，直而無禮則絞。君子篤于親，則民興于仁；故舊不遺，則民不偷?！雹摺墩撜Z·泰伯》。這里講的禮既是調(diào)整人與人之間的關(guān)系的行為規(guī)范，也是滿足人與人之間情感需要的基本方式。與法、刑相比，禮是主動的正面的社會規(guī)范，主要功能在于預(yù)防，然而，禮一旦不被遵守，遭到破壞，還是依靠刑罰對社會犯罪進(jìn)行制裁，這就是“出禮入刑”。所以，孔子認(rèn)為，“順天之道，禮度既陳，五教畢修，而民猶或未化，尚必明其法典以申固之?！薄盎プ?，得之弗從，傷義以敗俗，于是乎用刑?！雹唷犊鬃蛹艺Z》?！洞蟠鞫Y》曰：“刑法者所以威不行德法者也?！倍Y是刑的先導(dǎo)，刑是禮的保障，儒家承認(rèn)刑罰的必要，不是為刑而刑，而是“明刑弼教”，法律為道德服役而已?！肚逋ㄖ尽ば谭浴吩唬骸暗露Y之所不格，則刑以治之?！边@就是孔子以法崇禮的思想。例如，孔子認(rèn)為有四類犯罪都可以不必須詳加審理，就可判處死罪，一是用巧言曲解法律，假冒名義擅改法令，利用歪門邪道擾亂國政的，要殺；二是制作淫聲浪調(diào)，奇裝異服，奇巧怪異之物，以動搖擾亂君王的，要殺；三是行為詐偽而頑固，言辭虛偽又詭辯，學(xué)非正道而廣博，順從邪惡又曲加粉飾，以蠱惑民眾的，要殺；四是利用鬼神、時日、卜筮，以惑亂民眾的，要殺。這四類犯罪中，都是因為違反禮法的。其中，孔子做魯國司寇，殺少正卯的理由就是以前述的第三個罪名?？鬃诱J(rèn)為，這是最重要的，其余還應(yīng)禁止的還有十四項，這些物品不得在市場上買賣：天子賜給的命服、命車，圭璋璧琮，宗廟祭祀用的禮品，軍用兵軍旗，祭祀用的牲畜和酒，作戰(zhàn)用的兵器鎧甲，家用器具，粗細(xì)寬窄染色不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的麻布絲綢，器物雕刻精巧、特別華麗的錦緞珠玉，衣服飲食，未成熟的果實，沒成材的樹木，幼小魚鱉鳥獸等。買賣這些物品大都是不符合禮教，不利于治理民眾。

孔子認(rèn)為，大罪有五等，殺人是最低一等的，嚴(yán)重的犯罪是悖逆天道、人倫、禮法。例如孔子犯悖逆天地罪行的要處罰五代，犯誣蔑文王、武王罪行的要懲罰四代，犯悖逆人倫罪行的要懲罰三代，犯以鬼神害人罪行的要懲罰二代，犯殺人罪行的只判他本人。

此外，孔子還主張以刑維孝，如“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。要君者無上，非圣者無法，非孝者無親。此大亂之道也?！雹佟缎⒔?jīng)·五刑》?？鬃诱J(rèn)為暴力威脅君王，非難反對圣人，非難反對孝行的三種人都是不孝的，是天下大亂的根源。

從以上可以看出，盡管孔子及儒家反對極端，中和禮治與法治，但整體上看，其思想偏重于德禮，提倡禮治主義和德治主義，國家統(tǒng)治和治理的關(guān)鍵靠統(tǒng)治者、士大夫的仁德和修養(yǎng)，由于個人道德品性的的不確定性，這種因人而異的治理更容易導(dǎo)致人治主義?？鬃诱J(rèn)為，一個社會的穩(wěn)定和諧主要靠賢明的君王和賢能的臣子共同努力，例如魯哀公問孔子為政之道時，孔子說，“文、武之政，布在方策。其人存，則其政舉；其人亡，則其政息。人道敏政，地道敏樹。夫政也者，蒲蘆也。”②《中庸》第二十章。

四、正名道術(shù)

后人常稱孔學(xué)為名教。“正名”是孔子在政治上的主張，他認(rèn)為，治理國家首先要“正名”?！懊徽齽t言不順，言不順則事不成，事不成則禮樂不興，禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足?！雹邸墩撜Z·子路》?！罢本褪恰熬汲?，父父子子”，就是人人“正其身”，按照“名分”履行人生職責(zé)，盡自己的義務(wù)。君要按照君的標(biāo)準(zhǔn)去做君，臣要按照臣的標(biāo)準(zhǔn)去做臣。推而廣之，夫婦、兄弟、朋友之間也能互有其情分，各有其義務(wù)，社會秩序也就跟著正了。

（一）孔子的正名思想

孔子“正名”思想對我國法律文化的影響很大，例如中華法系的以家族倫理義務(wù)為本的特征形成就與孔子的正名思想有很大關(guān)系。數(shù)千年的歷史中，個人地位不顯，家族觀念居先，民事以道德、倫理為尚，刑法之外沒有獨立的民法，即使民事訴訟也常常出禮入刑，本屬于民事責(zé)任，違者可能負(fù)刑事責(zé)任等等。之所以如此，可能是孔子的正名思想被誤導(dǎo)或者曲解了，統(tǒng)治者往往僅僅從有利于自己統(tǒng)治的方面闡發(fā)孔子的正名思想，例如《史記》記載，“景公問政孔子，孔子曰：‘君君，臣臣，父父，子子?！圃?！信如君不君，臣不臣、父不父、子不子、雖有粟，吾得而食諸？”齊景公認(rèn)為孔子講得太對了，他說如果這些做臣子的不像臣子，那我們齊國哪怕有再多的好吃的，我也吃不到嘴里去呀！齊景公只看到臣子該盡什么義務(wù)！其實，孔子強(qiáng)調(diào)的是禮的相互性，尤其是強(qiáng)調(diào)強(qiáng)者的道德，他首先強(qiáng)調(diào)的是君該如何做，父該如何做，這是難能可貴的?？鬃又鲝埖摹捌呓獭崩碚摼褪侨绱?，“上敬老則下益孝，上尊齒則下益悌，上樂施則下益寬，上親賢則下?lián)裼?，上好德則下不隱，上惡貪則下恥爭，上廉讓則下恥節(jié)，此謂七教。七教者，治民之本也?！雹佟犊鬃蛹艺Z·王言解》。盡管在古代人民不可能成為平等的政治主體，禮的實質(zhì)因不同地位而呈現(xiàn)不平等性，但那時孔子能提出君者不可任意行使權(quán)力，迫使臣下者服從個人意志，相對于周禮而言，已經(jīng)是較大的進(jìn)步?！熬钩家远Y，臣事君以忠?！泵献右仓鲝?，“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇”②《孟子·離婁下》?？鬃舆@里主張禮對等原則，即要相互尊重對方?！八^大臣者，以道事君，不可則止。”當(dāng)“道”不能順利實行時，臣可以“犯君”，“犯”而仍不能實行，則可以離開?？梢娍鬃硬⒉皇枪淌亍岸Y”的具體條條框框，他所追求和強(qiáng)調(diào)的是遵循禮的基本精神、基本原則，就是“重民”的人文精神。所以，孔子雖重“名”，卻求實；雖倡禮，卻不離道。

孔子推崇周公，周公是周朝大思想家、大政治家，為周朝“制禮作樂”，提出“以德配天”、“敬天保民”的思想，從而使周禮對殷禮既有繼承，又有所改進(jìn)，就是增加了人文精神，孔子以“郁郁乎文哉”贊揚(yáng)周禮的人文精神?？鬃永^承周禮的這種精神，又有所進(jìn)步的是其強(qiáng)烈的反抗精神。如“《春秋》重人，諸譏皆本此?！雹邸洞呵锓甭丁び嵝颉芬?。梁啟超認(rèn)為，“《春秋》對于當(dāng)時天子諸侯大夫，凡有勞民、傷民，多取予之事，一一諷刺，無假借。（《左傳》及《春秋繁露》引證極多，不具列）不外欲裁抑強(qiáng)有力者之私欲，擁護(hù)多數(shù)人之幸福。對于違反民意之君主，概予誅絕?！雹芰簡⒊骸犊鬃优c儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第74頁。所以梁啟超認(rèn)為“儒家哲學(xué)也可以說是伸張民權(quán)的學(xué)說，不是擁護(hù)專制的學(xué)問；是反抗壓迫的學(xué)問，不是奴辱人民的學(xué)問。所以歷代儒學(xué)大師，非唯不受君主的指使，而且常受君主的摧殘。要把賊民之罪加在儒家身上，那真是冤透了?！雹萘簡⒊骸犊鬃优c儒家哲學(xué)》，中華書局2016年版，第104頁。這可以說明，為什么一些國君不喜歡、不能接受孔子思想，孔子不得不感嘆，“道不行，乘桴浮于?！雹蕖墩撜Z·公冶長》。。

（二）司法之道

孔子主張禮的實質(zhì)精神，就是符合仁，就合乎禮?！叭隇榫尤澹銥樾∪巳??！雹摺墩撜Z·雍也》?？鬃铀^“君子儒”，“乃在其職業(yè)上能守道義，以明道行道為主。不合道則寧棄職而去?！倍Y、樂、射、御、書、數(shù)為“小六藝”，《詩》《書》《禮》《樂》《易》《春秋》為“大六藝”就是道與術(shù)的區(qū)別。

《論語》記載，齊桓公為了爭奪君位，殺死了自己的哥哥公子糾。召忽和管仲都是公子糾的老師，召忽自殺殉身，管仲不但不死，反而做了齊桓公的相。按照當(dāng)時禮的評價標(biāo)準(zhǔn)，管仲是“不仁”的，但在孔子看來，管仲輔佐齊桓公，九次聯(lián)合諸侯訂立同盟，避免了戰(zhàn)爭，還有“管仲相桓公，霸諸侯，一匡天下，民到于今受氣其賜”，這些貢獻(xiàn)就是算得上仁德，孔子連說“如其仁，如其仁”。

一個反面的例子就是鄧析辦學(xué)。鄧析在鄭國辦法律培訓(xùn)學(xué)校，幫人打官司，要是其推動“為權(quán)利而斗爭”尚能流芳百世，但他落得個“操兩可之說，設(shè)無窮之辭”的惡名，“更糟糕的是，他把學(xué)生教成了玩弄法律的訟棍了。”①鮑鵬山：《孔子傳》，中國青年出版社2013年版，第55頁。例如，《呂氏春秋·離謂》記載，有一個富人掉進(jìn)河里淹死了，尸體被人撈上來。撈尸人想趁機(jī)敲詐一把，要高價的報酬，富人家不給，覺得要價太高，雙方僵持。過了一段時間，撈尸人急了，找到鄧析，鄧析說“這尸體他家人到別處能買到嗎，你別急，等著?！备患胰艘仓绷耍瞾碚亦囄?，鄧析說，“他撈上來的尸體除了賣給你們家，還能賣給別人嗎？別著急，等著?！编囄觥耙苑菫槭?，以是為非。是非無度，而可與不可日變……”②《呂氏春秋·離謂》。這樣玩弄聰明，操縱別人，他所教的只是幫人打官司的技巧，怎么能培養(yǎng)學(xué)生對法律的尊重和法律精神呢？

“君子上達(dá)，小人下達(dá)。”③《論語·憲問》。孔子與鄧析的區(qū)別在孔子教學(xué)生走正道，鄧析教學(xué)生走邪道；孔子教給學(xué)生的是“道”，掌握禮的實質(zhì)精神，就是仁，鄧析交給學(xué)生的只是“術(shù)”，只有法律技藝，沒有法律實質(zhì)精神，不能培養(yǎng)法律職業(yè)精神。孔子實質(zhì)正義的思想對我們現(xiàn)在的司法仍有借鑒意義，即司法既不是法律人單純的競技，也不是機(jī)械地適用法律，而是實現(xiàn)公平正義的高層次社會活動。

司法是情理法的統(tǒng)一?？鬃诱f審理訴訟案件大的方面有三條：對待百姓一定要寬厚，對待百姓寬厚的方法在于體察民情，體察民情的根本在于義。因此，裁決訴訟不寬厚是破壞法紀(jì)，有寬厚之心卻不體察民情是輕慢法紀(jì)，體察民情卻不合乎道義斷案就不能公正，裁判不公百姓就會有怨恨。所以，善于裁判的人審理訴訟時不會偏離訟辭，詳查訟辭不脫離實情，以實情判決不違背道義?！渡袝氛f，定罪的時候要上下比照其罪行，但不能錯亂訟辭。④《孔叢子·刑論第四》記載，“治必以寬，寬之之術(shù)歸于察，察之之術(shù)歸于義。是故聽而不寬是亂也，寬而不察是慢也，察而不中義是私也，私則民怨。故善聽者，聽不越辭，辭不越情，情不越義?！稌吩唬骸吧舷卤亓P，亡僭亂辭。’”孔子認(rèn)為審理案件首先要本著寬厚仁愛之心去查明事實，分清是非，再去體察民情，參照法紀(jì)，酌以道義，做出裁判，實現(xiàn)公平正義?？鬃犹岢隽怂痉ㄒ獙崿F(xiàn)“天理、人情和國法”相統(tǒng)一的命題。這是儒家思想在為司法解決人間紛爭提供的法律“解釋框架和運(yùn)思方式”，①許章潤：《漢語法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版。體現(xiàn)了中國人的司法智慧，是中華法系中一個極為鮮明的特色，其思想基礎(chǔ)是中庸之道，是中國人傳統(tǒng)的綜合思維方式的結(jié)果，②蔡德貴先生認(rèn)為綜合性思維方式是中國人特有的思維方式，這種思維方式表現(xiàn)在宇宙觀方面的天人合一、認(rèn)識論方面的審微察著、發(fā)展觀方面的陰陽和合、方法論方面的中庸之道。參見蔡德貴：《孔子VS基督》，世界知識出版社2008年版，第166頁。即“天命之為性，率性之為道，修道之為教”，天命人性修道政教是一體的，正如孔子思想里仁禮情義難以分開一樣。③如蒙培元認(rèn)為：“仁與禮是內(nèi)在情感與外在形式的關(guān)系，二者是統(tǒng)一的?！保膳嘣骸睹膳嘣v孔子》，北京大學(xué)出版社2005年版，第64頁。）《禮運(yùn)》說：“禮義者，……所以達(dá)天道、順人情之大竇也?！薄秵史氛f：“凡禮之大體，……有思有理有節(jié)有權(quán)，取之人情也?！碧炖硖斓啦豢蛇`，是最高法則，人之常情即為人道人性人倫，理中有情，情中有理，情理合一，入情入理，通情達(dá)理。“天理是理，國法人情也是理；國法是法，天理人情也是法”，情理法三位一體。天理人情國法相統(tǒng)一的思維方式影響著中國傳統(tǒng)的司法，古代一些經(jīng)典案例大都是體現(xiàn)了這種智慧，具有這種能力，也往往被廣泛贊譽(yù)，從而成為千古名吏。如清代名吏徐士林本人深諳斷獄機(jī)理，能“握一獄之關(guān)鍵，晰眾口之異同，而折以是非之至當(dāng)，揆之天理而安，推之人情而準(zhǔn)，比之國家律法而無毫厘之出入?！雹苄焓苛郑?684～1741）是康熙后期著名的士人，被乾隆皇帝譽(yù)為“忠孝性成”的一代楷模，字式孺，號雨峰。文登人。江蘇巡撫，卒祀京都賢良祠。徐士林精于斷案，史稱“治獄如神”。《徐雨峰中丞勘語》收錄了徐士林所作的判例件，是清代著名的判例集，闡述了在中國清代，律、例、成案以及人情、事理是如何被司法官員糅合成一個比較完美的適用于各種具體案件的法律體系。近代書畫家李祖年（1869-1928）（又名組申，字搢臣，號紀(jì)堂。江蘇武進(jìn)人。晚清歷任知縣、知府。民國時，任山西財政廳廳長。工書，善畫，精鑒賞；兼通醫(yī)學(xué)。輯有《圣譯樓叢書》（計有《律服考古錄》《山左碑目》《徐雨峰中丞勘語》三種。））在《徐雨峰中丞勘語》所作的序言中評價：“乃觀是書，握一獄之關(guān)鍵，晰眾口之異同……而無毫厘之出入。吁！何其神也。”。天理人情國法相統(tǒng)一在現(xiàn)代社會仍然有很強(qiáng)的生命力，例如西方自然法學(xué)、分析實證法學(xué)和社會法學(xué)等法學(xué)學(xué)派的產(chǎn)生都有社會背景，它們的使命也為了解決社會問題，然而每個學(xué)派都有局限，以其單一的思想和思維去解決具體的案件更是難以達(dá)到理想效果。而天理人情國法相統(tǒng)一可以說早已蘊(yùn)含西方過去及當(dāng)今法學(xué)思想之精華，將天道人法各要素融會貫通，運(yùn)用自如，現(xiàn)在仍不失為高超的司法藝術(shù)。

（三）司法之術(shù)

孔子的弟子如曾子、仲弓等經(jīng)常問一些如何斷案問題，孔子的精彩答復(fù)對后世的司法都很有啟發(fā)意義。

一是孔子認(rèn)為，審理案件在查明案件事實過程中，要保持客觀中立，注重客觀事實，忌主觀臆斷?！墩撜Z·子罕》中記載孔子的“絕四”思想：毋意，不要捕風(fēng)捉影的猜想；毋必，不要把事情看得死死的；毋固，不要固執(zhí)自己片面的看法；毋我，不要把“我”看得太大，處處放在第一位，即不要有自私之心。“絕四”思想運(yùn)用在審理案件上有利于查明案件事實，保持司法客觀中立，有利于公正司法?？鬃诱J(rèn)為，審理訴訟“必盡其辭矣”，即一定要聽完訴訟雙方的申辯之辭，堅持證據(jù)優(yōu)先，證據(jù)優(yōu)于口供，“夫聽訟者，或從其情，或從其辭。辭不可從，必斷以情?！彼u過子路說：“片言可以折獄者，其由也與！”①《論語·顏淵》。。子路性急，膽子大，魯莽，只聽單方面的供詞就判決案件，所以孔子認(rèn)為不當(dāng)。

二是注重審理案件的程序。②《孔子家語·刑政》。仲弓問孔子審理案件定案事實有誰來完成？孔子說，案件首先由獄官來審定，然后獄官把審理情況報告給獄長。獄長審理后，再報告給大司寇。大司寇審理后，再報告給君王。君王又命三公和卿士在種有酸棗的審理處會審，然后把審理結(jié)果報告給君王。孔子認(rèn)為審定的程序是很慎重的。③《孔子家語·刑政》記載，孔子說，“成獄成于吏，吏以獄成告于正。正既聽之，乃告大司寇。大司寇聽之，乃奉于王。王命三公卿士參聽棘木之下，然后乃以獄之成告于王?！笨梢?，雖然從周代開始中央有司寇這樣的專職負(fù)責(zé)刑獄的官員，但是審理案件上，還是不能實現(xiàn)審判專業(yè)化，君權(quán)之下才實現(xiàn)行政權(quán)與司法權(quán)的相對分離，但行政權(quán)對審判權(quán)的參與、介入都是法定的，正當(dāng)?shù)模瑢嵸|(zhì)上君權(quán)、王權(quán)對司法權(quán)的支配，這從而形成影響我國兩千多年的司法行政化，是典型的審者不判，判者不審。

三是注重司法民主?？鬃釉隰攪鏊究艿臅r候，聽訴斷案注重發(fā)揚(yáng)司法民主，在審問判決案件時，都要征求眾人的意見，大家都發(fā)表了自己的意見，然后孔子才說，應(yīng)當(dāng)聽沖某某的意見，他的看法基本正確?？鬃诱f，“大司寇正刑明辟以察獄，獄必三訊焉?！雹堋犊鬃蛹艺Z·刑政》?！蔼z必三訊”就是審案時必須聽取群臣、群吏和萬民的意見。

早在西漢時期，就有些儒家甚至認(rèn)為，孔子受命于天，繼承周朝之后，開辟了一個沒有皇朝、沒有帝王的時代，是一個無冕的“素王”，主要是因為孔子晚年修《春秋》，其本意不是為魯國修史，而是代王者立法，有王者之道，而無王者之位。⑤馮友蘭：《中國哲學(xué)簡史》，天津社會科學(xué)出版社2005年版，第45頁?，F(xiàn)在有學(xué)者認(rèn)為，“70歲的孔子就是人間的立法者。更具體第說，孔子是傳統(tǒng)習(xí)慣、社會規(guī)范與是否標(biāo)準(zhǔn)的傳承者；提煉者、制定者，他通過《春秋》的編纂，禮樂詩書的整理，并以招徒講學(xué)等方式，把一整套具有規(guī)范性的話語體系全面推向社會、推向未來，從而完成為天地立心、為人間立法的使命?！雹抻髦校骸蹲杂傻目鬃优c不自由的蘇格拉底》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第13頁。70多歲的孔子就像他自己所說的“從心所欲而不逾矩”，已經(jīng)達(dá)到所思所想所說所做都具有正當(dāng)性和示范性，絕對算得上一位偉大的法律思想家，盡管他本人更偏重于提倡禮治。