周楊凱

中國政法大學，北京 102249

一、前言

在數(shù)字化的當下，電子化普遍蔓延于工作生活中，很多信息的表達都免不了和數(shù)據(jù)電文產(chǎn)生聯(lián)系，很多合同也從紙質(zhì)版轉(zhuǎn)變?yōu)殡娮影?。人們?jīng)常和電子合同打交道，那么，為了保障人們的交易安全，法律需要界定電子合同的性質(zhì)。

二、數(shù)據(jù)電文形式問題概覽

目前在訴訟中，出現(xiàn)了很多以電子合同作為訴訟依據(jù)的案件。如來某訴某公司服務(wù)合同糾紛案中，原告來某主張被告違約的依據(jù)是注冊免費郵箱時網(wǎng)站提供的服務(wù)合同，也就是我們在使用一些網(wǎng)站服務(wù)時看到的由網(wǎng)站提供的需要用戶同意的服務(wù)條款。這些服務(wù)條款可以看作是一個合同，具體如下：網(wǎng)站提供了一個待合意的合同，而用戶點擊了“我同意”之后，承諾即成立。通過這邀約承諾的過程，雙方意思達成一致，電子合同得以成立。在法院的判決中，引用了《合同法》第11條“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)”，由此可看出，我國法院是認可電子合同數(shù)據(jù)電文作為書面形式存在的，但是在學術(shù)界，關(guān)于數(shù)據(jù)電文形式問題一直頗有爭論。比如，電子合同的效力究竟如何呢，和紙質(zhì)合同有何區(qū)別呢，電子合同能當做紙質(zhì)合同來對待嗎？

三、數(shù)據(jù)電文形式問題的產(chǎn)生緣由

(一)數(shù)據(jù)電文的基本概念

談及數(shù)據(jù)電文的內(nèi)涵，可從不同角度加以界定，不過，接受最廣泛的當屬世界國際貿(mào)易委員會在《電子商業(yè)示范法》中對數(shù)據(jù)電文的定義：“數(shù)據(jù)電文系指經(jīng)由電子手段、光學手段或類似手段生成、儲存或傳遞的信息這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、電報、電傳或傳真?！蔽覈摹峨娮雍灻ā芬矎膬?nèi)涵方面界定了數(shù)據(jù)電文的概念，第2條第2款規(guī)定“本法所稱數(shù)據(jù)電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接受或者儲存的信息”。我國合同法則從外延對數(shù)據(jù)電文進行界定“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)”，即認為數(shù)據(jù)電文包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式。也就是說，數(shù)據(jù)電文是一種信息，其表現(xiàn)方式多樣。

(二)數(shù)據(jù)電文形式問題產(chǎn)生緣由

數(shù)據(jù)電文是一種以電子、電磁等機讀序列形式體現(xiàn)出來的數(shù)據(jù)中蘊含的信息，是由于互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展而得來的，是一個伴隨著不斷發(fā)展的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步的產(chǎn)物。

傳統(tǒng)的信息表達方式主要有三種：書面形式、口頭形式和行為形式。而不管是哪種形式的信息，都由信息符號(主體為表達意思而使用的各種符號)和載體(承載信息符號的媒介)兩部分構(gòu)成。書面形式、語言形式和行為形式的信息符號于載體之間的對應(yīng)關(guān)系十分緊密。在書面形式中，文字信息符號(包括各文本文字、字母、數(shù)字、圖形等文本符號)由紙張等有形載體(不限于紙張，但主要為紙張)承載；在口頭形式中，口頭語言信息符號由聲音承載；在行為形式中，行為語言信息符號由積極的或消極的肢體動作承載。三種傳統(tǒng)載體基于不同的物理屬性，分別承載三種不同的信息符號，三者之間很難被替代。

然而數(shù)據(jù)電文，卻和這三種信息表達方式不同。數(shù)據(jù)電文是以機讀數(shù)字序列代碼形式出現(xiàn)的，只有將其轉(zhuǎn)換為傳統(tǒng)形式，我們才能讀懂數(shù)據(jù)電文蘊含的信息。數(shù)據(jù)電文轉(zhuǎn)換而得的形式可以囊括以上三種傳統(tǒng)形式。針對書面形式，數(shù)據(jù)電文可轉(zhuǎn)換為文本符號，如電子合同。針對口頭形式，數(shù)據(jù)電文可以通過聲音這樣的載體讓人們知曉其含義，如現(xiàn)代技術(shù)的產(chǎn)物——機器人，可通過計算機的內(nèi)部工作將輸出的指令通過聲音傳達給相應(yīng)的對象。針對行為形式，即數(shù)據(jù)電文通過行為舉止將信息傳達，這也可以從機器人的計算機指令轉(zhuǎn)換為行為這一流程而得到體現(xiàn)。也即這里出現(xiàn)了困境——信息符號和載體不再一一對應(yīng)，數(shù)據(jù)電文這樣的信息載體可以和任意一種信息符號相匹配，不能再僅僅通過對載體或者信息符號的判斷來探究信息的性質(zhì)究竟是怎樣了?？梢姡瑪?shù)據(jù)電文的出現(xiàn)對傳統(tǒng)方式產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)方式中運行順暢的規(guī)律在數(shù)據(jù)電文這里失效了。

四、數(shù)據(jù)電文形式問題詳解

(一)傳統(tǒng)書面形式和數(shù)據(jù)電文形式能否合一

正如前面所談到的，數(shù)據(jù)電文對傳統(tǒng)形式認定領(lǐng)域中的通用規(guī)則產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)，使得數(shù)據(jù)電文的認定無法如其他三種傳統(tǒng)形式那樣清晰。首先我們需要考慮的是書面形式可否涵蓋數(shù)據(jù)電文。

傳統(tǒng)書面形式使用文字符號和有形載體。文字符號只能在有形載體上體現(xiàn)，有形載體也只能承載文字符號，故文字符號和有形載體是兩相對應(yīng)的。

而數(shù)據(jù)電文是以帶儲存功能的電腦硬盤或軟盤的磁性介質(zhì)作為載體，將存儲器中的比特信息調(diào)取并顯示在顯示器上方可閱讀。數(shù)據(jù)電文必須要在被轉(zhuǎn)換為三種傳統(tǒng)信息符號后才能被讀。也正如之前所談到的，數(shù)據(jù)電文信息符號可以轉(zhuǎn)換成為三種傳統(tǒng)形式，而其載體都是機讀序列。因此信息符號和載體形式再也不是相互對應(yīng)的了，傳統(tǒng)信息表達方式中運用暢通的規(guī)則不再生效。同時由于數(shù)據(jù)電文本身的易更改性，日常生活中，肉眼很難從數(shù)據(jù)電文中發(fā)現(xiàn)其被篡改的痕跡，由此，數(shù)據(jù)電文所表達信息的真實性不能再保證，因此，在一般情形下，其效力也不能如書面形式那樣高。

由此引發(fā)的對數(shù)據(jù)電文信息認定上的更高要求，只要在滿足了比較高要求下的數(shù)據(jù)電文中的信息才能被采信。如對電子簽名的認定，不管電子簽名是否經(jīng)認證，是可靠電子簽名還是一般電子簽名，均須借助歸屬推定規(guī)則體現(xiàn)簽名與數(shù)據(jù)電文間的可靠聯(lián)系實現(xiàn)將數(shù)據(jù)電文歸屬于簽名人的功能，并為訴訟中的證據(jù)可采性提供實體依據(jù)。

同時也引發(fā)了另一個問題，即數(shù)據(jù)電文信息到達的時間認定問題。由于數(shù)據(jù)電文的易更改性，對于數(shù)據(jù)電文信息真實性要求的標準隨之提高。對其到達的時間問題，需要有更高的要求和標準。在證據(jù)效力方面，傳統(tǒng)書面形式的原件和數(shù)據(jù)電文的原件也有較大的差異。法律上有對某份數(shù)據(jù)電文文件是否是原件的判斷要求。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年6月指定的《電子商務(wù)示范法》認為滿足以下兩個條件即可將該數(shù)據(jù)電文稱為原件：完整性和可展示性。完整性是指最終的形式就是最開始生成時的形式，可展示性是指可以將該信息隨時隨地顯示出來。

從以上數(shù)據(jù)電文形式和傳統(tǒng)書面形式的差異分析可看出，兩者差異很大，不可忽略。盡管兩者確實在很多情形下都頗為相似，尤其是數(shù)據(jù)電文以電子合同形式出現(xiàn)時，和傳統(tǒng)書面形式的合同尤其相似。但是這難以調(diào)和的差異使得傳統(tǒng)書面形式著實難以涵蓋數(shù)據(jù)電文。

(二)通過擴充書面形式的概念來涵蓋數(shù)據(jù)電文

誠然如上所說，傳統(tǒng)書面形式和數(shù)據(jù)電文有著難以調(diào)和的矛盾和差異，那么能否通過擴大書面形式的概念來涵蓋數(shù)據(jù)電文呢？

1.擴展書面形式外延

我國現(xiàn)行立法和實踐中普遍采取這樣的做法。如我國《合同法》第11條，不僅對數(shù)據(jù)電文的外延進行了界定，而且直接將數(shù)據(jù)電文包括在了書面形式中，擴大了書面形式的外延。

2.重整書面形式內(nèi)涵

學界中也有部分聲音認為可以通過完全重塑一個書面形式的概念來包涵數(shù)據(jù)電文，也即在傳統(tǒng)書面形式和數(shù)據(jù)電文之上重設(shè)一個概念，這個概念可以將數(shù)據(jù)電文包容進去。這個重整工作必定是艱難的?！稓W洲示范民法典草案(學者建議稿)》即采取了此種立法方式。該草案第106條規(guī)定“一項表述系文本形式的，使用可自紙張或其他有形耐久介質(zhì)直接識讀的文字的，為書面形式。文本形式，指的是以任何手段支持的、以字母或其他可理解文字表達的文本，這些支持手段允許讀取、記錄文本所含信息與文本有形復(fù)制件。耐久介質(zhì)指的是任何材料，信息可存儲其上足夠長的時間以備日后調(diào)查取用，其允許不加更改地復(fù)制信息。”我們可以看出來，這樣規(guī)定后的書面形式的確可以將數(shù)據(jù)電文解釋進來，這也確實在傳統(tǒng)書面形式和數(shù)據(jù)電文上一位階建立了共同的概念，將二者同時包容進去。

(三)設(shè)立與傳統(tǒng)書面形式平行的數(shù)據(jù)電文形式

除了以上的努力將數(shù)據(jù)電文融進傳統(tǒng)書面形式或者擴展后的書面形式之外，還有一種學說認為不用將數(shù)據(jù)電文形式一定要規(guī)定到書面形式之中，而是將數(shù)據(jù)電文形式列為與書面形式相平行的形式。在一定的標準下，給予數(shù)據(jù)電文形式等同于書面形式的效力。

關(guān)于這種學說，有不少國家立法都采取贊同的態(tài)度?！斗▏穹ǖ洹肥闺娮游募谠V訟中可以成為書證，并且在功能等同原則的基礎(chǔ)上，認可電子文件具有與傳統(tǒng)書面文件同樣的證據(jù)價值。同時在電子合同中，《法國民法典》對電子形式進行了詳細的規(guī)定。電子形式已經(jīng)成為了與書面形式并列的新形式?！逗商m民法典》也是從功能等同角度設(shè)定了電子合同滿足書面形式要求所應(yīng)具備的條件?！兜聡穹ǖ洹分杏幸?guī)定“法律不另有規(guī)定的，書面形式可以由電子形式代替”。這些國家的民法典所規(guī)定的書面形式和數(shù)據(jù)電文形式之間的搭橋規(guī)則，使得數(shù)據(jù)電文形式可以在功能等同的原則下，代替書面形式。

五、從三種學說中試論問題的解決

第一種方法，試圖將傳統(tǒng)書面形式與數(shù)據(jù)電文進行統(tǒng)一，將數(shù)據(jù)電文完全由傳統(tǒng)書面形式涵蓋。這樣的方法經(jīng)上述的討論已知，兩者差距遠遠大于相似性，不能因為兩者的相似性就忽略掉他們之間的不可避免的差異性。同時，立法并不是簡單地把傳統(tǒng)合同規(guī)范移植到網(wǎng)絡(luò)交易中的問題，也不是簡單地把誰歸入誰的問題。因此，傳統(tǒng)書面形式不能涵蓋數(shù)據(jù)電文。

第二種方法，即創(chuàng)建一種新型的書面形式，將數(shù)據(jù)電文和傳統(tǒng)書面形式都囊括其中。包括擴展傳統(tǒng)書面形式的外延和內(nèi)涵兩種形式。針對擴展外延這樣的方式，以我國《合同法》第11條為例。雖然通過擴展書面形式的外延，可以使得數(shù)據(jù)電文可以比較容易地加入書面形式的陣營中，可是這樣直接生硬地用法律規(guī)定，難免會導(dǎo)致許多問題的產(chǎn)生。比如本條中規(guī)定書面形式必須能夠有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容，這是針對書面形式的限制。數(shù)據(jù)電文通過本法條被直接規(guī)定為書面形式，那么數(shù)據(jù)電文也應(yīng)該滿足書面形式的限制，然而數(shù)據(jù)電文絕不可能是有形的，也就違背了本法條對于書面形式的限制。針對擴展書面形式內(nèi)涵的方式，以《歐洲示范民法典草案(學者建議稿)》為例。這樣的擴展內(nèi)涵的方式，似乎比僅僅是簡單擴展書面形式外延的方式精細一些。然而在這樣的規(guī)范下，人們已經(jīng)很難從字面上看出這是書面形式的概念了。盡管為了使人們能明白法條的含義，草案的表達已經(jīng)盡可能通俗，然而仍在理解和適用上有不可忽視的問題。

第三種方法，即直接設(shè)立新的數(shù)據(jù)電文形式，通過功能等同原則，使得一定標準下的數(shù)據(jù)電文形式獲得與書面形式同等的效力。本文贊同此種觀點。功能等同原則如上所說，就是以書面形式的基本功能為標準，一旦電子形式具備了傳統(tǒng)書面形式的基本功能，法律就確認電子形式的效力并給予和書面形式同等的保護。

要想適用功能等同原則，首先需要確定的是書面形式的基本功能是什么。第一是書面形式具有長期保存以備查驗的功能，這點數(shù)據(jù)電文形式也能達到。第二是書面形式有原件功能，這可以使得記載的文字內(nèi)容具有可靠性。第三是書面形式可以提供直接的簽名，這樣的簽名證明簽字的當事人對文字表述內(nèi)容認可。關(guān)于簽名這點，我國《電子簽名法》第二條規(guī)定“本法所稱電子簽名，是指數(shù)據(jù)電文中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內(nèi)容的數(shù)據(jù)”，其中直接地體現(xiàn)了“確認當事人對文字表述內(nèi)容認可”。所以此問題也可以解決。因此，功能等同原則是可以滿足實際適用上的要求的。

通過設(shè)立新的形式，既避免了對書面形式的挑戰(zhàn)，又維護了法律體系的穩(wěn)定性。不用對各法條進行繁復(fù)又不得力的改變，也不用強求數(shù)據(jù)電文形式和書面形式的統(tǒng)一。只要在一定的標準下，數(shù)據(jù)電文形式能達到和書面形式同樣的功能時，給予其同樣的效力、將數(shù)據(jù)電文形式視為與書面形式等同即可。

何況，在現(xiàn)在這個“合同社會”中，電子合同已經(jīng)越來越普遍，其取代書面形式成為主流已不可逆轉(zhuǎn)。在這樣的書面形式重要性逐漸降低、電子合同逐漸走上歷史舞臺的情形下，不如尊重電子形式的特點，明確其作為新的獨立的合同形式的法律地位。

六、結(jié)語

通過功能等同原則，可將滿足標準的數(shù)據(jù)電文形式等同擁有書面形式的效力，這樣做才能在維護體系穩(wěn)定的前提下，真正做到適用無障礙，形式認定無問題，而沒有必要一定要將兩者通過形式等同融合在一起。面對這個問題，只需尊重數(shù)據(jù)電文形式自身的獨特性，同時尊重時代和社會的變遷，正確面對新事物和新趨勢，這才是順應(yīng)社會發(fā)展的明智之舉。