國際商事仲裁協(xié)議書面形式探究

摘 要 有效的仲裁協(xié)議是國際商事仲裁的前提，書面形式是國際商事仲裁規(guī)則要求的仲裁協(xié)議的形式要件。《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》和《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》中對此要求不同，可能產(chǎn)生不同的法律后果。實(shí)踐中，仲裁機(jī)構(gòu)和法院都對此有不同的解釋。隨著規(guī)則的不斷修改，反映了對仲裁協(xié)議形式要件的立法趨勢。

關(guān)鍵詞 仲裁協(xié)議 書面形式 《紐約公約》 《示范法》 立法

作者簡介：歐陽裕聲，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院2014級法學(xué)碩士研究生，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：D99 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.051

一、國際商事仲裁協(xié)議的書面形式意義

仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人將已經(jīng)發(fā)生或者可能發(fā)生的爭議提交仲裁的意思表示。有效的仲裁協(xié)議既是當(dāng)事人將爭議提交仲裁解決而不付諸司法救濟(jì)的唯一前提，也是國際商事仲裁裁決得以承認(rèn)與執(zhí)行的重要依據(jù)。 一份有效的仲裁協(xié)議必須具備合法的形式要件，書面形式是仲裁協(xié)議有效性的要件之一。

在國際商事仲裁的過程中，仲裁協(xié)議在爭議解決的各個階段受到仲裁機(jī)構(gòu)和國家司法機(jī)關(guān)的審查。在爭議提交仲裁時，仲裁庭會根據(jù)仲裁規(guī)則和仲裁地的法律對仲裁協(xié)議進(jìn)行審查，以仲裁協(xié)議是否有效來判斷仲裁庭的管轄權(quán)。其次，在裁決作出后，任何一方有權(quán)以仲裁協(xié)議無效為由向仲裁地法院申請撤銷仲裁裁決。最后，在仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行時，裁決執(zhí)行地法院依然會審查仲裁協(xié)議。在以上階段，仲裁庭或法院判定仲裁協(xié)議所依據(jù)的規(guī)則都不相同，規(guī)則對于仲裁協(xié)議書面形式的要求也不同。

二、國際商事仲裁協(xié)議的書面形式要求

（一）《聯(lián)合國承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》下稱“《紐約公約》”）對書面形式的要求

《紐約公約》第2條第1項(xiàng)定義了仲裁協(xié)議的范圍，第2條第2項(xiàng)確定了書面形式的定義，書面形式是指需經(jīng)過雙方當(dāng)事人簽訂的合同中的仲裁條款或者仲裁協(xié)議，或雖未簽署，但包含在往來的信件（letter）或電報（telegram）中。值得注意的是，對于“telegram”的解釋，就其詞意來說，是指通過電報機(jī)傳送，到達(dá)另一方后形成書面形式的傳送方式，即電報。該解釋與《紐約公約》1958年的時代背景契合，也與公約文本中書面形式相對應(yīng)。對于其解釋不能當(dāng)然擴(kuò)大理解成通過電子郵件等電子數(shù)據(jù)形式形成的協(xié)議。隨著電子郵件等信息傳遞方式的普及，越來越多的仲裁協(xié)議通過電子數(shù)據(jù)方式締結(jié)，學(xué)者們都傾向擴(kuò)大解釋“電報”一詞。不能否認(rèn)的是，公約的定義相對于現(xiàn)代國際貿(mào)易來說，已經(jīng)落后了，其規(guī)定的書面形式范圍已非現(xiàn)代國際貿(mào)易交易中所通用。

《紐約公約》認(rèn)可的仲裁協(xié)議有兩種形式的書面形式，一是經(jīng)過雙方當(dāng)事人簽署的，二是包含在雙方往來的信件或電報中。如果雙方當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議超出這兩種情況，在適用《紐約公約》時，法院有權(quán)認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，進(jìn)而不予承認(rèn)與執(zhí)行。鑒于此，許多學(xué)者提出了應(yīng)該取消仲裁協(xié)議書面形式的要求，然而《紐約公約》是擁有156個締約國的多邊國際條約，在國際商事仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行中起到著至關(guān)重要的作用，修改需要締約國的認(rèn)可或者重新簽署，程序上尤為復(fù)雜，在短時間內(nèi)無法得到所有國家的同意，需要各國長時間的磋商和談判。

（二）《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》（下稱“《示范法》”）對于書面形式的要求

《示范法》于1985年制定，后經(jīng)過2006修正案修改，其中后者提供了兩種立法選擇?！妒痉斗ā吩诘?條第1項(xiàng)對于仲裁協(xié)議的定義與《紐約公約》基本一致。第2項(xiàng)關(guān)于書面形式要求包括雙方簽署的文件，往來的書信、電傳、電報或提供記錄協(xié)議的其他電訊手段?？梢?，1985年版《示范法》對于書面形式定義的范圍寬于《紐約公約》，涵蓋了其他電訊手段形成的仲裁協(xié)議。在2006修正案中，又將其進(jìn)一步擴(kuò)大，提供了兩個條款供選擇，選擇一是將書面形式范圍定義為，能以任何形式記錄下來的，無論以口頭方式、行為方式還是其他方式訂立的，都認(rèn)為是書面形式。選擇二直接取消書面形式的要求，其不再成為仲裁協(xié)議的形式要件。

2006年《示范法》的修正案標(biāo)志著對于仲裁協(xié)議的書面形式的重大變革，在第一種選擇范本中盡管仍然保留著仲裁協(xié)議的書面形式要求，但實(shí)際上已經(jīng)將口頭形式和其他形式締約的仲裁協(xié)議視為“書面形式”，對傳統(tǒng)的書面形式進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。在第二種立法選擇上，直接取消了書面形式的要求，是較為激進(jìn)的立法選擇，與《紐約公約》產(chǎn)生了直接的矛盾。實(shí)際上，2006年修正案已經(jīng)標(biāo)志著現(xiàn)代仲裁法對仲裁協(xié)議書面形式要求的趨勢，從嚴(yán)格意義上的書面形式到任何可以記錄形成證據(jù)的形式。

（三）以案例來看仲裁協(xié)議書面形式的認(rèn)定

在國際商事仲裁實(shí)踐中，盡管《紐約公約》和《示范法》對仲裁協(xié)議的書面形式有明確的定義和要求，但是各仲裁結(jié)構(gòu)和法院對《紐約公約》和《示范法》的定義有著自己的理解和適用。筆者整理了兩個在普通法系國家對國際商事仲裁協(xié)議書面形式認(rèn)定的案例，以說明在實(shí)踐中對于仲裁協(xié)議書面形式的態(tài)度。

對于確定爭議管轄權(quán)較為典型的案件為Dell Computer v. Un ion and Olivier 案，戴爾公司在網(wǎng)絡(luò)上出售電腦設(shè)備，但英文訂購頁面的價格出現(xiàn)了錯誤，低于正常售價。在出售一天不到之后，戴爾公司關(guān)閉了頁面，被告通過技術(shù)手段找到鏈接仍然以低價訂購，戴爾發(fā)出了更正價格的函件并拒絕發(fā)貨。爭議發(fā)生后，戴爾公司主張應(yīng)該通過戴爾集團(tuán)網(wǎng)站銷售頁面下方的“銷售條款”鏈接而確定的仲裁協(xié)議解決。

最終法院認(rèn)為，通過網(wǎng)站鏈接確定的銷售條款中的仲裁協(xié)議約束雙方。賣方通過網(wǎng)頁鏈接形式提供的含有仲裁條款的合同，在買方同意接受后，即成立生效，構(gòu)成《示范法》第7條選擇以下規(guī)定的書面形式要求。因此該爭議應(yīng)該依據(jù)仲裁協(xié)議提交仲裁解決。本案說明了《示范法》下通過電子數(shù)據(jù)訂立的仲裁條款的有效性。

對仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行中有Proctor v. Schellenberg 案，裁決承認(rèn)與執(zhí)行地為加拿大，雙方以傳真方式訂立了仲裁協(xié)議，并非《紐約公約》規(guī)定的書面形式的仲裁協(xié)議，一方以此為理由申請法院拒絕承認(rèn)與執(zhí)行。法官認(rèn)為，確定是否有仲裁協(xié)議時，是否存在以證據(jù)形式記錄的雙方同意通過仲裁程序解決爭議的協(xié)議是最為重要的。在當(dāng)今交流方式多變的時代下，處理的靈活性尤為重要。通過傳真方式聯(lián)系應(yīng)該包含在定義之下。對定義的務(wù)實(shí)實(shí)用的解釋方法是為了更好的實(shí)現(xiàn)立法意圖，在多司法管轄權(quán)下全球商業(yè)化的時代背景中，應(yīng)該讓仲裁裁決利于在其他管轄權(quán)下得到承認(rèn)與執(zhí)行。本案說明了法院對《紐約公約》書面形式的擴(kuò)大解釋。

從案例中看出，即使雙方當(dāng)事人約定適用《紐約公約》對仲裁協(xié)議書面形式的要求，在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，法院仍可能會偏向擴(kuò)大解釋，而不局限于《紐約公約》文本所規(guī)定的書面形式。雖然聯(lián)合國貿(mào)易法委員會和各國仲裁立法都對仲裁協(xié)議的書面形式做出了要求，但是對于書面形式的解釋越來越寬泛。

三、不同書面形式要求產(chǎn)生的后果

《紐約公約》的目的在于方便各國國際商事仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行，其中主要包括兩方面的事項(xiàng)，一是仲裁的承認(rèn)，第2條第3項(xiàng)要求各締約國承認(rèn)書面仲裁協(xié)議的效力，在雙方當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議時，應(yīng)承認(rèn)其效力，排除法院的管轄權(quán)。二是仲裁的執(zhí)行，第3條要求各締約國在承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決時，應(yīng)與國內(nèi)裁決的拘束力和執(zhí)行相同。同時《紐約公約》規(guī)定了有限的不予執(zhí)行條件，執(zhí)行地法院只能在有限列舉條件下才能不予執(zhí)行。因此，《紐約公約》的適用范圍僅在于仲裁裁決作出之后，對于裁決在仲裁地以外國家的承認(rèn)與執(zhí)行中適用，對于不滿足仲裁協(xié)議書面形式要求的仲裁裁決法院有權(quán)不予承認(rèn)與執(zhí)行。

《示范法》是聯(lián)合國貿(mào)易法委員會針對各國國內(nèi)仲裁法制定的示范文本，希望各國立法機(jī)構(gòu)能夠參照《示范法》制定國內(nèi)仲裁法。各國有權(quán)在《示范法》文本基礎(chǔ)上做出修改，貿(mào)易法委員會期望以此達(dá)到全世界各個國家認(rèn)同國際商事仲裁中的基本規(guī)則的效果，最終實(shí)現(xiàn)便利全球貿(mào)易更加的目的。就《示范法》本身而言，其視角是從一個國家國內(nèi)的仲裁立法角度出發(fā)的，而國家仲裁立法主要功能在于規(guī)制在該國仲裁的仲裁行為的法律。在《示范法》中規(guī)定的書面形式要求是對在以該國為仲裁地進(jìn)行仲裁時，仲裁協(xié)議必須要滿足的書面形式要求。如果沒有滿足《示范法》中的仲裁協(xié)議書面形式要求，可能在該國認(rèn)為該仲裁協(xié)議不是合法有效的仲裁協(xié)議。

綜上，《紐約公約》與《示范法》是針對國際商事仲裁的兩個不同的文件，有著不同的功能。對于不滿足各自規(guī)定的書面形式的仲裁協(xié)議，有著不同的法律后果。不可否認(rèn)的是，兩者也會互相影響，對于采納了2006年《示范法》修正案第7條第二種立法選擇的國家，即對仲裁協(xié)議的書面形式已經(jīng)不再作要求，在這樣的國家適用《紐約公約》，承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決時對于書面形式的要求可能會做出廣義，寬泛，有利于仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行的解釋。

四、國際商事仲裁協(xié)議書面形式立法趨勢

根據(jù)國際商事仲裁協(xié)議的書面形式立法趨勢來看，從最初1958年《紐約公約》，到1985年《示范法》制定，再到2006年《示范法》修正案制定，對于書面形式的要求從必須要簽署或往來信件電報，到數(shù)據(jù)電文，電子信息手段，再到取消書面形式要求的立法，反映了國際商事仲裁的進(jìn)步和現(xiàn)代國際貿(mào)易和電子通訊技術(shù)的發(fā)展。嚴(yán)格規(guī)定書面形式立法的初衷在于書面形式最能夠反映雙方當(dāng)事人的意圖，并且易于作為證據(jù)，同時雙方在締結(jié)書面形式文件時也容易引起足夠的重視，對自己表達(dá)的將爭議提交仲裁的意思進(jìn)行確認(rèn)。然而，隨著電子通訊技術(shù)的普及，對于書面形式要求的立法就越來越不能符合當(dāng)今時代下國際商事實(shí)踐的背景。任何能夠隨時提取，體現(xiàn)出雙方當(dāng)事人仲裁意思的證據(jù)都應(yīng)該可以作為約束雙方當(dāng)事人的仲裁協(xié)議。

我國《仲裁法》第16條和《仲裁法司法解釋》第1條對仲裁協(xié)議的形式作出了要求，規(guī)定仲裁協(xié)議須以合同形式或采用其他書面形式，其他書面形式包括合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議。我國的立法采用的是《示范法》2006修正案第一種立法選擇方式，仍然保留對于書面形式的要求，但擴(kuò)大解釋了書面形式的含義。對于選擇這樣的立法方式是較為穩(wěn)妥的。由于我國是《紐約公約》的締約國，國內(nèi)法不應(yīng)做出與《紐約公約》相反的規(guī)定，但對其進(jìn)行擴(kuò)大解釋，不僅是對《紐約公約》書面形式要求的肯定，也反映了《示范法》的精神，同時也有利于商事仲裁的發(fā)展，反映了我國對國際商事仲裁的支持態(tài)度。

注釋：

杜新麗主編.國際民事訴訟和商事仲裁.中國政法大學(xué)出版社.2005.214.

Dell Computer Corporation v. Union des consommateurs and Olivier Dumoulin， Yearbook Com ArbXXVi.（2001）. 858.

Proctor v.Schellenberg.[2003] 2 WWR621 at 628 [18].

Lawrence Boo.The Writing Requirement in Contemporary Practice： Is There Really a Need for Change？. Dispute Resolution International Vol2 No.1 May 2008.