吳志群

一、案情簡介

2017年3月18日，澳門居民麥某經(jīng)珠海拱北口岸旅客無申報通道進境時被海關(guān)截查。關(guān)員從其手提塑料袋中查出疑似紅尾蚺5 條。經(jīng)華南野生動物物種鑒定中心鑒定，上述疑似紅尾蚺確定為爬行綱蛇目蚺科蚺屬紅尾蚺，系《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明物種。2017年3月29日，拱北海關(guān)緝私局對該案立案偵查。

經(jīng)查，上述紅尾蚺是麥某受陳某雇請攜帶入境的。據(jù)陳某供述，從2017年2月起，其在網(wǎng)上與境內(nèi)買家聯(lián)系商談后，先后從澳門走私球蟒、紅尾蚺和黃水蚺等蛇近30 條入境，經(jīng)珠海一水族店通過快遞郵寄售賣給境內(nèi)廣東、福建、江蘇、上海和四川等地客戶。本案查獲的涉案珍貴動物經(jīng)鑒定，分別為爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺屬（Boa）紅尾蚺（Boa constrictor)和爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蟒科（Pythonidae）蟒屬（Python）球蟒（Python regius），均屬《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種。

二、法條適用

（一）涉嫌罪名

《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款規(guī)定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”本案涉嫌走私珍貴動物罪。

（二）立案依據(jù)

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)對于報案、控告、舉報和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案?！北景副恍淌铝競刹?。

（三）“珍貴動物”釋義

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第一款規(guī)定：“刑法第一百五十一條第二款規(guī)定‘珍貴動物’，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養(yǎng)繁殖的上述動物?！?/p>

（四）珍貴動物數(shù)量執(zhí)行標(biāo)準

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第二款規(guī)定：“走私本解釋附表中未規(guī)定的珍貴動物的，參照附表中規(guī)定的同屬或者同科動物的數(shù)量標(biāo)準執(zhí)行?！?/p>

（五）保護保管相關(guān)規(guī)定

《中華人民共和國瀕危野生動植物進出口管理條例》第三條第一款：“國務(wù)院林業(yè)、農(nóng)業(yè)（漁業(yè)）主管部門（以下稱國務(wù)院野生動植物主管部門），按照職責(zé)分工主管全國瀕危野生動植物及其產(chǎn)品的進出口管理工作，并做好與履行公約有關(guān)的工作”；第二款：“國務(wù)院其他有關(guān)部門依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在各自的職責(zé)范圍內(nèi)負責(zé)做好相關(guān)工作?！?/p>

《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》第三條第一款：“國務(wù)院林業(yè)行政主管部門主管全國陸生野生動物管理工作”；第二款“省、自治區(qū)、直轄市人民政府林業(yè)行政主管部門主管本行政區(qū)域內(nèi)陸生野生動物管理工作。自治州、縣和市人民政府陸生野生動物管理工作的行政主管部門，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定。”

《中華人民共和國進出境動植物檢疫法實施條例》第二十四條：“輸入種用大中家畜的，應(yīng)當(dāng)在國家動植物檢疫局設(shè)立的動物隔離檢疫場所隔離檢疫45日，輸入其他動物的，應(yīng)當(dāng)在口岸動植物檢疫機關(guān)指定的動物隔離檢疫場所隔離檢疫30日。動物隔離檢疫場所管理辦法，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門制定?！?/p>

《海關(guān)涉案財物管理辦法（試行）》第十八條第一款：“扣押、扣留的金銀、珠寶、名表、文物、名貴字畫、珍貴珍稀動植物制品等貴重物品，應(yīng)當(dāng)移交海關(guān)精品倉庫或者其他符合條件的場所進行保管。其中文物、瀕危動植物及其制品，業(yè)務(wù)、辦案部門可直接移送省級文物或當(dāng)?shù)亓謽I(yè)、農(nóng)業(yè)（漁業(yè)）行政主管部門或其指定的單位保管?！?/p>

《海關(guān)涉案財物管理辦法（試行）》第四十條：“無法取得合法進出口手續(xù)的海關(guān)罰沒瀕危動植物及其制品，由財務(wù)部門會同辦案部門按國家林業(yè)、農(nóng)業(yè)（漁業(yè)）主管部門和瀕危物種進出口管理部門的相關(guān)規(guī)定進行處理。”

三、案件辦理過程中的幾點思考

（一）重視證據(jù)保管的效率與安全問題

本案現(xiàn)場查獲紅尾蚺后，由海關(guān)依據(jù)動植物檢疫相關(guān)法律移交檢驗檢疫部門對該批外來物種隔離觀察1 個月。因珠海當(dāng)?shù)貦z驗檢疫部門沒有相關(guān)場所和飼養(yǎng)環(huán)境，因此委托位于廣州的某動物園代為飼養(yǎng)觀察。在廣州飼養(yǎng)觀察到期后，辦案部門按規(guī)定應(yīng)將該批紅尾蚺移送回珠海林業(yè)部門，林業(yè)部門則指定位于珠海市的某生態(tài)養(yǎng)殖公園代為飼養(yǎng)保管。期間，涉案紅尾蚺需經(jīng)過查獲地珠海到廣州飼養(yǎng)觀察，再回至珠海保管的流程。跨部門多次異地運輸不但降低效率增加執(zhí)法成本，長途頻繁運輸亦帶來一定的安全風(fēng)險。

按照《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》《中華人民共和國進出境動植物檢疫法實施條例》和《海關(guān)涉案財物管理辦法（試行）》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，涉案珍貴動物查辦處置流程為：海關(guān)在進出口岸查獲珍貴動物；海關(guān)將涉案珍貴動物交由檢驗檢疫部門隔離觀察；隔離觀察到期后檢疫部門將涉案珍貴動物移交回海關(guān)；海關(guān)聯(lián)系移交當(dāng)?shù)亓謽I(yè)主管部門，由林業(yè)主管部門指定飼養(yǎng)機構(gòu)保管；案件法院判決后，相關(guān)涉案珍貴動物移交林業(yè)行政主管部門進行處理。實際操作中，在法院判決后，辦案部門只要將涉案瀕危動物移交林業(yè)行政主管部門，收到林業(yè)行政主管部門簽收單入卷，事項處理即算完結(jié)，至于瀕危動物能否適應(yīng)環(huán)境、存活或者死亡、放生或者制成標(biāo)本，社會組織和個人一概不知，也無從知曉。

本案辦理初期，因珠海相關(guān)隔離飼養(yǎng)環(huán)境不配套，檢驗檢疫部門聯(lián)系廣州某野生動物園將涉案物種帶至廣州進行隔離觀察和飼養(yǎng)。我局在辦理野生動植物走私案件過程中，對涉案活體野生動植物在檢疫、存管以及后續(xù)安置等方面仍存在一些不足之處。地方相關(guān)部門的保護站技術(shù)設(shè)備力量有限，極易導(dǎo)致野生動植物的非正常死亡，不利于有關(guān)證據(jù)的保存，結(jié)案后對野生動植物處置也往往采用簡單的放生等處置措施，保護水平較低。為順暢部門銜接，提高打擊走私野生動植物犯罪的綜合治理水平，更有利于保護瀕危野生動植物的初衷，我局曾經(jīng)聯(lián)系檢驗檢疫部門、廣州某野生動物園和林業(yè)主管部門進行磋商，希望能協(xié)調(diào)建立保護走私案件查獲野生動植物執(zhí)法合作機制，但由于省、市各方領(lǐng)導(dǎo)體制的層級及權(quán)屬分工不同等原因，該機制至今遲遲無法展開研討及建立。

（二）證據(jù)保管單位及其主管部門各地區(qū)不統(tǒng)一

本案中，證據(jù)保管單位及其主管部門各地不統(tǒng)一，職權(quán)崗位層次多樣。保管單位有動物園、公園和收容救護站等部門，保管部門隨機性較強，且無規(guī)范授權(quán)資質(zhì)及向社會公開信息。實際操作中，辦案單位都是先電話咨詢對方可否接收飼養(yǎng)，若答復(fù)可飼養(yǎng)即可移送保管，資質(zhì)與授權(quán)無法核實。立法的滯后、法律法規(guī)的不健全，致使當(dāng)前我國尚未形成國家層面的全國定點、統(tǒng)一、規(guī)范的執(zhí)法書面操作流程并向社會公開。各地區(qū)制定的地方性法規(guī)又不盡完善，質(zhì)量參差不齊，沒有形成統(tǒng)一規(guī)范的保護執(zhí)法標(biāo)準，缺乏實際解決保護執(zhí)法工作疑難問題的能力。

（三）相關(guān)法律依據(jù)有待完善

本案走私涉及的紅尾蚺、球蟒等動物均系《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條之規(guī)定，本案以涉嫌走私珍貴動物罪刑事立案偵查。

最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第二款規(guī)定：“走私本解釋附表中未規(guī)定的珍貴動物的，參照附表中規(guī)定的同屬或者同科動物的數(shù)量標(biāo)準執(zhí)行?！狈ㄡ尅?014〕10號附表對應(yīng)爬行綱（REPTILIA）蛇目(SERPENTES)僅有一種：“蟒（Python molurus），級別Ⅰ?！?/p>

本案查獲的紅尾蚺鑒定為：爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺屬（Boa）紅尾蚺（Boa constrictor）。該物種無法對應(yīng)到法釋〔2014〕10號第十條第二款列明的“同屬或者同科動物的數(shù)量標(biāo)準執(zhí)行”。球蟒雖為“同屬或者同科動物”，但卻屬《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種，無法納入“蟒（Python molurus），級別Ⅰ”。因此本案在量刑中存在相應(yīng)的執(zhí)法風(fēng)險亟待解決。

（四）地區(qū)差異和監(jiān)管漏洞加大執(zhí)法工作難度

我國幅員遼闊，不同地區(qū)間的風(fēng)俗習(xí)慣存在差異。在有些地方飼養(yǎng)蛇、蜥蜴等爬蟲類動物是一些人的興趣愛好，甚至飼養(yǎng)珍貴動物成為某些人炫富的資本。這導(dǎo)致在某些地區(qū)對珍貴野生動物監(jiān)管不到位。在本案偵辦過程中，接受調(diào)查的買家經(jīng)常會產(chǎn)生“在花鳥市場上有時經(jīng)常能看見，如果是違法的為什么會給賣呢？”的疑惑。一些地區(qū)目光短淺，視野狹隘，對打擊走私和非法買賣飼養(yǎng)珍貴動植物種態(tài)度曖昧，認識不到保護瀕危野生動植物種工作的重要性，對走私活動重視不夠，對非法買賣飼養(yǎng)放任自流，工作措施不多，存在著有私不打、無私可打或后續(xù)環(huán)節(jié)不好處理等現(xiàn)象。

在案件偵辦過程中，很多當(dāng)事人都是通過網(wǎng)絡(luò)進行廣告和買賣交易，并通過快遞郵寄包裹。隨著網(wǎng)絡(luò)和快遞業(yè)務(wù)的急速發(fā)展，異地買賣、款項支付和實物送達可在短時間內(nèi)完成。

各地保護力度不同，監(jiān)管部門繁多，部門間無法協(xié)調(diào)統(tǒng)一,導(dǎo)致疏于管理和諸多漏洞，帶來的保護執(zhí)法風(fēng)險屢見不鮮。

（五）境內(nèi)外管理制度的差異給執(zhí)法帶來爭議

珠海毗鄰澳門，陸路與澳門相連，地理位置特殊。拱北口岸是全國第一大陸路口岸。在與澳門海關(guān)和澳門司警聯(lián)系業(yè)務(wù)過程中，筆者得知，澳門寵物店、水族館都有大量瀕危野生動植物種買賣，但多數(shù)為人工繁殖飼養(yǎng)，即使走私野生動植物在澳門處罰也是很輕微的，最高罰款5000澳門幣。

澳門于2017年9月1日生效的《〈瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約〉（CITES）執(zhí)行法》規(guī)定，除附錄Ⅰ所列物種的商業(yè)貿(mào)易已被完全禁止外，進出口瀕危動植物種（不論活體或死體、部分或其衍生物）須依法預(yù)先申領(lǐng)CITES 證明書及準照。在未具備證明書及準照的情況下進出口CITES 各附錄物種，將按物種所屬附錄被處以罰金，而有關(guān)標(biāo)本可撥歸澳門特別行政區(qū)所有。附錄Ⅰ罰金20 萬-50 萬澳門幣，附錄Ⅱ罰款5000-10 萬澳門幣，附錄Ⅲ罰款3000-5000澳門幣。

從上述條款可知三點：第一，在澳門申領(lǐng)到CITES 證明書及準照后，是可以買賣CITES 附錄Ⅱ相關(guān)物種的；第二，在澳門未申領(lǐng)到CITES證明書及準照，對CITES附錄Ⅱ相關(guān)物種進行商業(yè)貿(mào)易是違法的，罰款5000-10 萬澳門幣；第三，該違法行為系行政違法，非刑事違法，因此不存在刑罰及量刑情況。

大陸與境外的執(zhí)法依據(jù)和處罰幅度的巨大差異性，導(dǎo)致保護執(zhí)法存在一定社會爭議的風(fēng)險。

四、幾點建議

（一）建立保護瀕危野生動植物執(zhí)法合作機制

建議國務(wù)院林業(yè)、農(nóng)業(yè)（漁業(yè)）主管部門、海關(guān)總署、公安部、國家出入境檢驗檢疫局等單位就此類問題進行磋商和研討，建立一套高效完善的涉案野生動植物檢疫、存管和保護的執(zhí)法綜合機制。同時，聯(lián)系各省較為成熟、有資質(zhì)的動植物園等專業(yè)機構(gòu)，建立野生動植物執(zhí)法合作機制，借助有足夠保管、飼養(yǎng)實力的專業(yè)機構(gòu)力量，協(xié)助開展涉案走私野生動植物的運輸、保管、飼養(yǎng)乃至后期的接收保護工作，使涉案野生動植物得到妥善的存管、保護，避免因存管不善、人為滅活、無計劃性放生帶來的死亡或外來物種入侵等情形的發(fā)生，從而有效地保護野生動植物、維護生態(tài)環(huán)境平衡和安全。

對各地相關(guān)動物園、植物園和收容救護站點進行普查，登記造冊，并授權(quán)核發(fā)有資質(zhì)保護及管理專業(yè)機構(gòu)，從國家層面形成全國定點、統(tǒng)一、規(guī)范的保護執(zhí)法書面操作流程。將全國各?。ㄊ校┲鞴懿块T和授權(quán)保護管理專業(yè)機構(gòu)的舉報、救護等聯(lián)系方式及操作流程，進行系統(tǒng)制表并通過電視、報刊、網(wǎng)絡(luò)等方式向全社會公開公布，接受社會監(jiān)督。

（二）進一步完善相關(guān)法律法規(guī)，嚴格罪刑法定原則

罪刑法定原則的基本要求有三：法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規(guī)定，不允許法官隨意擅斷;實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產(chǎn)生的法律后果，都必須作出實體性的規(guī)定;明確化，即刑法文字清晰，意思明確，不得含糊其辭或模棱兩可。

在無法適用現(xiàn)有定罪量刑法律依據(jù)的情況下，執(zhí)法實踐操作中審判機關(guān)只能依據(jù)主觀經(jīng)驗判決。法律的滯后、量刑的未法定化，似乎有違罪刑法定原則的基本要求。針對執(zhí)法實踐中出現(xiàn)的部分瀕危動植物種無法適用現(xiàn)有定罪量刑法律的情況，應(yīng)由國家指定具體管理部門，及時匯總?cè)珖鞯貓?zhí)法操作中出現(xiàn)的問題，完善相應(yīng)的法律法規(guī)的制定和釋義，來彌補法律滯后帶來的漏洞和不足。

（三）協(xié)調(diào)統(tǒng)一、打防互促、聯(lián)合執(zhí)法、后續(xù)保護，建立長效機制

龐大的市場需求，邊境管控難度巨大，失范的市場環(huán)境，帶來瀕危動植物種跨境走私違法犯罪暗流洶涌。從各地破獲的珍貴動物走私案件分析，整個走私的過程包括境外組織走私貨源、走私入境、物流運輸、網(wǎng)絡(luò)銷售與貨款支付、境內(nèi)飼養(yǎng)與買賣等眾多環(huán)節(jié)。從管理部門看，涉及各級地方黨政機關(guān)，打私辦、公安、邊防、海關(guān)、檢驗檢疫、工商、稅務(wù)、環(huán)保和快遞運輸?shù)缺姸嗖块T；從地域上看，涉及全國各省市。從查獲現(xiàn)場追下家，由市場整頓追源頭。要實現(xiàn)對走私瀕危動植物種的根本治理，實現(xiàn)真正的“破網(wǎng)、除鏈、斷根”，必須樹立全國保護執(zhí)法“一盤棋”的思想，把各地打擊走私瀕危動植物種放在全國大局當(dāng)中去把握，加強情報經(jīng)營，充分調(diào)動海關(guān)內(nèi)部、地方黨政和各部門的力量、資源形成合力和助力，綜合運用法律、政策、行業(yè)管理等多種手段進行打擊整治，努力消除滋生或助長買賣珍貴動植物的土壤和條件。

從長遠考慮，應(yīng)從深化反走私綜合治理、加強邊境管控、推動走私源頭治理和社會管控能力建設(shè)等方面入手，堅持“打”“防”“護”結(jié)合，打擊瀕危野生動植物種走私、境內(nèi)非法飼養(yǎng)與買賣的專項行動和長效機制的建設(shè)必須同步推進。協(xié)調(diào)統(tǒng)一、打防互促、聯(lián)合執(zhí)法、后續(xù)保護，著力推進打私長效機制建設(shè)，使各職能部門無縫銜接，形成瀕危野生動植物種的保護執(zhí)法工作大格局。

（四）加強與境外國家（地區(qū)）相關(guān)機構(gòu)的合作與交流機制

有效打擊瀕危野生動植物種走私的跨境違法犯罪活動，促進境內(nèi)外保護執(zhí)法的合作與發(fā)展，是國家發(fā)展戰(zhàn)略的一項重大政治任務(wù)。由于境內(nèi)外海關(guān)身處不同法律制度下，在合作過程中彼此的社會認識、管理體制、觀念認知、執(zhí)法環(huán)境等均存在差異。與境外國家（地區(qū)）相關(guān)機構(gòu)的合作，要正視差異，求同存異，在差異中擴大合作，取長補短，建立交流機制，共同提高。因此，必須準確把握新形勢新要求，積極主動與境外國家（地區(qū)）相關(guān)主管瀕危野生動植物種部門聯(lián)系，掌握保護與打擊動態(tài)，及時調(diào)整相應(yīng)決策，服務(wù)發(fā)展大局，始終保持打擊高壓態(tài)勢，加強交流，完善輿論宣傳與保護機制，做到保護執(zhí)法與社會效應(yīng)良性循環(huán)，為服務(wù)國家發(fā)展戰(zhàn)略創(chuàng)造良好的社會經(jīng)濟環(huán)境。