文_肖雪

關(guān)于就業(yè)歧視，國(guó)內(nèi)現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)其僅作原則性規(guī)定，未明確具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》第一條規(guī)定，“歧視”是指“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會(huì)出身等原因，具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”，以及“有關(guān)會(huì)員國(guó)經(jīng)與有代表性的雇主組織和工人組織（如存在此種組織）以及其他適當(dāng)機(jī)構(gòu)協(xié)商后可能確定的、具有取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會(huì)均等或待遇平等作用的其他此種區(qū)別、排斥或優(yōu)惠”。但“對(duì)一項(xiàng)特定職業(yè)基于其內(nèi)在需要的任何區(qū)別、排斥或優(yōu)惠不應(yīng)視為歧視”。

歧視事由一般由法律明確規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)法》第十二條、第十三條、第十四條，《婦女權(quán)益保障法》第二十三條，以及《就業(yè)促進(jìn)法》第二十九條、第三十條等規(guī)定，歧視事由限于勞動(dòng)者的性別、民族、種族、殘疾、戶籍、年齡、宗教信仰、既往刑罰經(jīng)歷、傳染病病原攜帶。

（一）歧視事由

從以下幾則案例可以看出，法院通?；诜ǘǖ钠缫暿掠?，直接援引禁止歧視乙肝患者等法律條款，判決用人單位構(gòu)成就業(yè)歧視：

① 年齡歧視——陳國(guó)祥與廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司一般人格權(quán)糾紛案

萊蕪市萊城區(qū)人民法院認(rèn)為，用人單位的用人自主權(quán)應(yīng)當(dāng)依法行使，不得侵犯勞動(dòng)者的平等就業(yè)權(quán)。公安部已從駕駛?cè)说哪挲g條件、身體條件、駕駛技能等各方面對(duì)各類準(zhǔn)駕車型駕駛證的申領(lǐng)以及各類車型駕駛證的審驗(yàn)管理，進(jìn)行了綜合考量并作出了規(guī)定，而被告運(yùn)輸公司自行設(shè)定的高于部門規(guī)章規(guī)定的且與個(gè)人能力無關(guān)的年齡標(biāo)準(zhǔn)顯然超出了依法行使用人自主權(quán)的界限，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)。

法院判決：一、被告廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起五日向原告陳國(guó)祥口頭賠禮道歉；二、被告廣州市運(yùn)輸有限公司增城分公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起五日向原告陳國(guó)祥支付精神損害撫慰金3000元。

②疾病歧視——衣守峰與中興通訊股份有限公司一般人格權(quán)糾紛案

原審法院認(rèn)為，本案中，被告沒有在招聘時(shí)告知患有“肺纖維化病灶”不符合入職條件，在報(bào)到入職時(shí)被告以原告患有“肺纖維化病灶”拒絕錄用原告屬于就業(yè)歧視，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，對(duì)原告為應(yīng)聘被告支付的交通費(fèi)、學(xué)歷學(xué)位認(rèn)證費(fèi)、住宿費(fèi)以及放棄其它工作的務(wù)工損失，被告應(yīng)當(dāng)予以賠償。

法院判決：一、中興通訊股份有限公司應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)支付衣守峰誤工費(fèi)、學(xué)歷認(rèn)證費(fèi)等共計(jì)7880元；二、駁回衣守峰的其它訴訟請(qǐng)求。

深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予以維持。

③ 性別歧視——梁海媚與廣東惠食佳經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司、廣州市越秀區(qū)名豪軒魚翅海鮮大酒樓人格權(quán)糾紛案

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，婦女享有同男子平等的民事權(quán)利。又根據(jù)《中華人民共和國(guó)就業(yè)促進(jìn)法》第三條之規(guī)定，勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。勞動(dòng)者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視?；菔臣压?、名豪軒酒樓僅因招聘者性別而產(chǎn)生的區(qū)別、限制以及排斥的行為不具有合法以及合理性，損害了女性應(yīng)聘者的就業(yè)平等權(quán)，應(yīng)構(gòu)成就業(yè)歧視中的性別歧視。

法院判決：一、惠食佳公司、名豪軒酒樓在判決生效之日起7日內(nèi)連帶向梁海媚賠償精神損害撫慰金2000元；二、惠食佳公司、名豪軒酒樓于本判決生效之日起十日內(nèi)向梁海媚作出書面賠禮道歉（致歉內(nèi)容須由法院審定，如未在指定的期間內(nèi)履行，法院將在廣州地區(qū)公開發(fā)行的報(bào)紙刊登判決書主要內(nèi)容）。

（二）免責(zé)事由

在現(xiàn)實(shí)生活中，也有因用人單位正當(dāng)經(jīng)營(yíng)需要等理由，選擇性地錄用職工，而不構(gòu)成就業(yè)歧視：

① 用人單位正當(dāng)經(jīng)營(yíng)需要——沈如龍與廣東綠由環(huán)?？萍脊煞萦邢薰緞趧?dòng)爭(zhēng)議糾紛案

廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為，法律并不禁止用人單位根據(jù)自身經(jīng)營(yíng)的特點(diǎn)，對(duì)某些特定崗位設(shè)置相應(yīng)的用工條件。被上訴人綠由公司并未因?yàn)樯显V人廣州方言不通暢、不熟悉而不錄用上訴人。實(shí)際上，被上訴人亦為上訴人提供了相應(yīng)的工作崗位。被上訴人之所以解除與上訴人的勞動(dòng)關(guān)系，是基于上訴人廣州方言不熟悉，而導(dǎo)致溝通不通暢，影響了正常的工作。因此，上訴人認(rèn)為被上訴人存在就業(yè)歧視，要求上訴人賠償?shù)睦碛?，依?jù)不充分，本院亦不予支持。

② 特殊崗位資格需求——楊旭達(dá)不服新鄉(xiāng)市紅旗區(qū)人民法院不予受理民事裁定案

新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院認(rèn)為，就業(yè)歧視是指沒有法律上的合法目的、原因和工作上的關(guān)聯(lián)性而是基于民族、種族、性別、宗教信仰等原因，采取區(qū)別排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權(quán)的措施侵害勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)的行為?！度嗣窬煺徔己顺绦蚣皟?nèi)容》規(guī)定，“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”為政審考核的內(nèi)容之一。本案中，公安機(jī)關(guān)根據(jù)其單位的特殊性質(zhì)按照《人民警察政審考核程序及內(nèi)容》規(guī)定，將“無尚未查清的違法犯罪嫌疑”作為招錄條件不屬于就業(yè)歧視。

③ 法律法規(guī)明確規(guī)定的免責(zé)事由——

如根據(jù)《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條、《婦女權(quán)益保障法》第二十六條之規(guī)定，禁止經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定為傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，從事法律、行政法規(guī)和國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作，以及禁止婦女從事不適合其從事的工作和勞動(dòng)的，不屬于就業(yè)歧視。

（三）就業(yè)歧視的責(zé)任承擔(dān)

《就業(yè)促進(jìn)法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。”就業(yè)歧視糾紛，勞動(dòng)者可不經(jīng)仲裁，直接向法院起訴，并可要求用人單位承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失、賠償精神撫慰金等民事責(zé)任。

中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)系副教授沈建峰說，由于《就業(yè)促進(jìn)法》沒有明確如何具體認(rèn)定就業(yè)歧視行為，且沒有規(guī)定勞動(dòng)者向人民法院提起訴訟后在實(shí)體法上的救濟(jì)方式，以致于發(fā)生歧視后，司法機(jī)關(guān)往往需要參引《侵權(quán)責(zé)任法》以及《民法通則》的規(guī)定來處理。而這兩部法律本身并沒有明確就業(yè)歧視的責(zé)任構(gòu)成規(guī)則，再加上就業(yè)歧視本身舉證的困難，這些因素共同導(dǎo)致就業(yè)歧視禁止規(guī)則落實(shí)得非常有限。

沈建峰說，就業(yè)歧視的損害包括精神損害、求職成本和失去就業(yè)機(jī)會(huì)的損失，但這些在法律上怎樣進(jìn)行填補(bǔ)，需要進(jìn)一步明確。