于魯平

(中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京 100081)

一、時空主要矛盾的出現(xiàn)

生態(tài)保護(hù)紅線是我國近年來出現(xiàn)的一個新概念，其內(nèi)在的價值追求是“人與自然的和諧——資源環(huán)境友好，……經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展”[1]P69，目標(biāo)旨在“加快建立完善生態(tài)保護(hù)監(jiān)管體系。緊密圍繞生態(tài)保護(hù)監(jiān)管的新職能、新定位，重點加強(qiáng)規(guī)劃引領(lǐng)、法治保障、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、機(jī)制提升，完善監(jiān)管制度，建立健全監(jiān)管體制機(jī)制，加快實現(xiàn)生態(tài)保護(hù)領(lǐng)域全過程監(jiān)管的制度化、法治化、規(guī)范化?！盵2]而在實際中，這一表現(xiàn)為生態(tài)文明視野下追求對自然資源保護(hù)優(yōu)先性的最新制度設(shè)計，與發(fā)展、開發(fā)優(yōu)先，片面追求經(jīng)濟(jì)效益優(yōu)先的相關(guān)理念和機(jī)制存在一定層面的制度沖突；同時，生態(tài)保護(hù)紅線作為一種國家戰(zhàn)略，其理念出于中央，而目前我國生態(tài)保護(hù)紅線法律制度具體建設(shè)主要以地方為主，其理念一致性與地方特異性之間也需要進(jìn)一步理順。

實踐中生態(tài)保護(hù)紅線制度有兩組主要矛盾表現(xiàn)突出：一是在時間層面上，歷史問題與當(dāng)前新要求之間的矛盾。二是在空間層面上，生態(tài)紅線要求的一致性與各保護(hù)區(qū)的多樣性之間的矛盾。筆者參與的生態(tài)保護(hù)紅線地方制度建設(shè)實踐中，對本地和全國生態(tài)保護(hù)紅線立法先行的省份進(jìn)行的調(diào)研顯示，這二組矛盾基本涵蓋了我國生態(tài)保護(hù)紅線制度建設(shè)的基礎(chǔ)性問題，也是制度建設(shè)與實施的主要瓶頸。

(一)歷史性與當(dāng)前性——縱向時間意義的矛盾

時間是一個線性概念，其主要表現(xiàn)在縱向的連貫性。從制度層面看，歷史上的制度存在被當(dāng)前制度的延續(xù)、變更、廢止的可能。生態(tài)保護(hù)紅線制度從時間上看是一項新的制度，其發(fā)展和完善的過程也必然與歷史上的相關(guān)制度產(chǎn)生銜接和矛盾，該矛盾的必然性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一是生態(tài)保護(hù)紅線的規(guī)范類型以及其發(fā)展進(jìn)程所體現(xiàn)的體制改革的要求。我國歷史上重視生態(tài)保護(hù)并將其列為基本國策由來已久，《管子》即言：“田策相圓，此國策之持也?！币馑际钦鞫惖葒艺邞?yīng)與土地資源相符，這是國家必須堅守不變的政策。[3]P23由此首開國策機(jī)制之先河。我國改革開放以來陸續(xù)制訂的基本國策(主要者如環(huán)境保護(hù)、計劃生育、保護(hù)與合理利用土地等自然資源)大都與國家生態(tài)環(huán)境安全直接相關(guān)，并與艱巨的改革目標(biāo)與任務(wù)密切相關(guān)。而中國特色的國策機(jī)制涉及政策、技術(shù)與法律規(guī)范的時空整合，以保證其規(guī)范類型體系滿足改革的既定方向并有序發(fā)展。生態(tài)紅線制度也同樣面臨這樣的問題。

二是這一新事物與歷史上存在過的相關(guān)事務(wù)是什么關(guān)系，如何給這一新事物定性定位。問題的關(guān)鍵在于界定生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線之關(guān)系。事實上，明確生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線的聯(lián)系與區(qū)別本身即為完善生態(tài)保護(hù)紅線立法的基本前提。自2005年在深圳劃定我國第一條基本生態(tài)控制線后，無錫、嘉興、威海、廈門、肇慶等城市陸續(xù)啟動了相關(guān)工作。歷史上的生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線之間既有聯(lián)系，也有區(qū)別，必須合理論證、嚴(yán)格把握，同時，也要允許地方立法積極探索，并結(jié)合本地實際做出合理規(guī)定。

三是生態(tài)保護(hù)紅線制度在管理體制上如何與現(xiàn)行管理體制對接。生態(tài)保護(hù)紅線制度是我國環(huán)境保護(hù)改革的重要內(nèi)容，而保護(hù)區(qū)內(nèi)活動的管理與監(jiān)管部門協(xié)調(diào)問題是改革的焦點。我國以往環(huán)境保護(hù)主要任務(wù)是污染防治，涉及生態(tài)保護(hù)的職能分屬于其他行政部門，特別是國土、規(guī)劃、農(nóng)業(yè)、城建、森林、海洋等資源經(jīng)濟(jì)管理部門，例如與生態(tài)保護(hù)紅線較為接近的制度是自然保護(hù)區(qū)制度，而后者分別為包括上述部門在內(nèi)的十多個部門和系統(tǒng)管理，體制非常復(fù)雜。近年來國務(wù)院管理體制改革方案中重要內(nèi)容是生態(tài)環(huán)境保護(hù)職能調(diào)整，而生態(tài)紅線是這一改革出臺后的最新舉措，有關(guān)的新舊體制對接成為引人注目的焦點。

四是生態(tài)保護(hù)紅線制度與現(xiàn)有的相關(guān)各項制度①是什么關(guān)系、如何對接，生態(tài)保護(hù)紅線制度中的補(bǔ)償制度與現(xiàn)行生態(tài)補(bǔ)償制度等有關(guān)制度如何協(xié)調(diào)，生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)域中的人類活動退出制度與現(xiàn)行相關(guān)制度的關(guān)系如何把握，等等。

(二)一致性與多樣性——橫向空間意義的矛盾

從橫向的空間角度看，中國地大物博、幅員遼闊，地方差異性較大。而生態(tài)保護(hù)紅線制度作為國家總體制度安排，需要一張藍(lán)圖繪到底。從實踐上看生態(tài)保護(hù)紅線制度在橫向空間上需要關(guān)于以下幾方面的關(guān)系：

一是生態(tài)保護(hù)紅線與生態(tài)控制線的關(guān)系，即狹義生態(tài)紅線與廣義資源環(huán)境生態(tài)紅線的關(guān)系?！凹t線”概念并非生態(tài)保護(hù)紅線獨有，2015年出臺的《關(guān)于加快推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)的意見》(以下簡稱“2015年《意見》”)設(shè)定的資源環(huán)境生態(tài)紅線包括“資源消耗上限、環(huán)境質(zhì)量底線、生態(tài)保護(hù)紅線，將各類開發(fā)活動限制在資源環(huán)境承載能力之內(nèi)”。而2016年下發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)資源環(huán)境生態(tài)紅線管控的指導(dǎo)意見》(以下簡稱“2016年《意見》”)則明確了三條線各自的內(nèi)涵和管控內(nèi)容，劃定生態(tài)保護(hù)紅線須與生態(tài)空間管控相結(jié)合。②此后2017年《關(guān)于劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線的若干意見》(以下簡稱“2017年《意見》”)則明確生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)指生態(tài)保護(hù)紅線所包圍的區(qū)域，具體指以下兩類區(qū)域的空間疊加：一是生態(tài)功能重要區(qū)域，具體指具有重要水源涵養(yǎng)、生物多樣性維護(hù)、水土保持、防風(fēng)固沙等功能的區(qū)域；二是生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)域，包括水土流失、土地沙化、石漠化、鹽漬化等區(qū)域。立法實踐中對這二者關(guān)系有不同理解，直接關(guān)系到法律概念和法律制度的一致性問題。

二是立法的統(tǒng)一性與地方立法特色的關(guān)系。生態(tài)保護(hù)紅線的立法工作相對于其它環(huán)境資源類的法律，其特點更多體現(xiàn)出地方特色。其立法發(fā)展的基本脈絡(luò)是地方立法規(guī)制先行，經(jīng)過實踐整合后最終形成一套具有廣泛性、代表性、綜合性的生態(tài)保護(hù)紅線基本制度，構(gòu)建統(tǒng)一的保護(hù)制度架構(gòu)。與此同時，如何有效的開展生態(tài)保護(hù)紅線的立法統(tǒng)籌工作，如何基于各地區(qū)特點，有針對性的進(jìn)行生態(tài)保護(hù)紅線的制度設(shè)計，既體現(xiàn)中央統(tǒng)一思想又要兼顧地方特點，做好基本制度內(nèi)容之間的法律銜接，是目前生態(tài)保護(hù)紅線立法所面臨的最重要問題。鑒于我國是單一制政體，以往的環(huán)境保護(hù)立法以國家和部門的縱向立法為主，地方環(huán)境保護(hù)立法則主要是對國家和部門縱向立法的實施性規(guī)范。又由于各地方在生態(tài)系統(tǒng)方面差異很大，客觀上對生態(tài)保護(hù)紅線的要求有很大差別。在這種情況下，如何把握好法律概念和法律制度在統(tǒng)一原則下更好地結(jié)合地方實際而體現(xiàn)多樣性特色，這是我國法制建設(shè)從未遇到的新問題。

三是紅線嚴(yán)格性與管理精細(xì)化的關(guān)系。生態(tài)保護(hù)紅線是依法在特定區(qū)域劃定的嚴(yán)格管控邊界，其劃定范圍即為生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)。③生態(tài)保護(hù)紅線制度要求對生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)依法“實行嚴(yán)格保護(hù)”。生態(tài)保護(hù)紅線是國家和區(qū)域生態(tài)安全的底線，目前已被法律納入。仔細(xì)研究過去中央文件中對生態(tài)保護(hù)紅線的定義，可以看到對該定義內(nèi)涵和外延的理解是一個逐步發(fā)展的過程。生態(tài)保護(hù)紅線制度紅線的劃定將對區(qū)域內(nèi)人類活動實行嚴(yán)格的限制甚至退出，既涉及國家生態(tài)安全，又涉及公民基本權(quán)利。如何處理好二者關(guān)系，事關(guān)此項制度的得失成敗。

二、對于生態(tài)保護(hù)紅線歷史性與當(dāng)前性矛盾的具體分析

(一)基于規(guī)范變革演進(jìn)的分析

考察這一矛盾要從生態(tài)保護(hù)紅線的規(guī)范沿革及發(fā)展概況著手。生態(tài)保護(hù)紅線從概念提出到立法確認(rèn)，經(jīng)歷了一個逐步發(fā)展的過程。其政策規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范分別經(jīng)歷了以下幾個階段：

一是國家政策層面的發(fā)展過程。2011年底，國務(wù)院連續(xù)發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)重點工作的意見》和《關(guān)于印發(fā)國家環(huán)境保護(hù)“十二五”規(guī)劃的通知》， 部署在特定三類區(qū)域④劃定生態(tài)紅線的任務(wù)，將生態(tài)紅線納入政策面。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》將劃定生態(tài)保護(hù)紅線提升為國家戰(zhàn)略。其后，在2015年《意見》、《生態(tài)文明體制改革總體方案》以及 “十三五”規(guī)劃中，均強(qiáng)調(diào)生態(tài)紅線實行嚴(yán)格管制，嚴(yán)守紅線。2016年《意見》對生態(tài)紅線管控提出了意見，2017年《意見》進(jìn)一步對各地區(qū)乃至全國劃定生態(tài)保護(hù)紅線、建立相關(guān)制度、保障生態(tài)安全提出了分時期、分批次推行的要求。

二是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)層面的發(fā)展過程。自2011年起，中央逐漸對生態(tài)保護(hù)紅線的探索，使該概念內(nèi)涵和外延逐步清晰，紅線劃定和調(diào)整、管控手段和制度方法等也逐漸明確。環(huán)保部先后于2014年、2015年印發(fā)《國家生態(tài)保護(hù)紅線——生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南(試行)》、《生態(tài)保護(hù)紅線劃定技術(shù)指南》，指導(dǎo)全國生態(tài)保護(hù)紅線劃定工作。自2017年《意見》發(fā)布以來，省一級行政單位按照環(huán)保部技術(shù)指南對地方生態(tài)紅線區(qū)域進(jìn)行了劃定，截至2018年底，已有15省市完成了生態(tài)保護(hù)紅線的劃定工作。山西、內(nèi)蒙古、遼寧等16省區(qū)和建設(shè)兵團(tuán)的劃定工作也在穩(wěn)步推進(jìn)之中。生態(tài)保護(hù)紅線制度的拘束力和執(zhí)行力的關(guān)鍵在于建立健全法律制度保障體系。[4]P30-33事實上，只有各地根據(jù)具體紅線劃定進(jìn)行立法，才能真正為保障生態(tài)保護(hù)紅線起到應(yīng)有的作用。

三是在法制層面的發(fā)展過程。2014年在修訂《環(huán)境保護(hù)法》的過程中，在對此前生態(tài)保護(hù)紅線規(guī)范性文件的創(chuàng)制及實踐經(jīng)驗加以總結(jié)的基礎(chǔ)上，立法者將“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護(hù)紅線，實行嚴(yán)格保護(hù)”寫入其中。此舉標(biāo)志著“生態(tài)保護(hù)紅線”的概念和制度獲得了立法的確認(rèn)。2015年起實施的新修訂的《國家安全法》也將國家完善生態(tài)環(huán)境保護(hù)體系、劃定生態(tài)保護(hù)紅線寫入其中。在此基礎(chǔ)上，在北京等省市，地方生態(tài)保護(hù)紅線管理條例起草工作起步。

我國生態(tài)保護(hù)紅線制度的發(fā)展應(yīng)以國家政策規(guī)范為先導(dǎo)，技術(shù)規(guī)范為基礎(chǔ)，法律規(guī)范為保證。政策規(guī)范立足于制度定位——將劃定生態(tài)保護(hù)紅線提升為國家戰(zhàn)略即國策高度；政策指導(dǎo)——對生態(tài)紅線管控提出了包括總體要求、基本原則、管控內(nèi)涵、指標(biāo)設(shè)置和管控制度等方面的指導(dǎo)意見；實施部署——對各地區(qū)乃至全國劃定生態(tài)保護(hù)紅線、建立相關(guān)制度、保障生態(tài)安全提出了分時期、分批次推行的要求等。技術(shù)規(guī)范則旨在以技術(shù)指南為基礎(chǔ)，作為生態(tài)保護(hù)紅線的科學(xué)性保障。而法律規(guī)范則側(cè)重：利益定位——國家安全；規(guī)范等級——嚴(yán)格保護(hù)；實施保障——法律責(zé)任。另外，從生態(tài)保護(hù)紅線規(guī)范類型從國策機(jī)制向法律規(guī)范轉(zhuǎn)型的過程來看，明顯比以往此類轉(zhuǎn)型迅速得多。例如，計劃生育從政策到立法的轉(zhuǎn)型長達(dá)二十多年，破壞環(huán)境資源保護(hù)罪的確立、節(jié)能減排從政策到立法、環(huán)境違法行為強(qiáng)制行政措施法制化、氣候變化從政策到立法等，均經(jīng)歷了較長期的轉(zhuǎn)型過程，而生態(tài)保護(hù)紅線制度的法制化進(jìn)程幾乎是與政策和技術(shù)規(guī)范的發(fā)展完善同步，表明國家對這一新事物法制化的重視。同時也要看到，生態(tài)保護(hù)紅線畢竟是我國環(huán)境保護(hù)事業(yè)的改革與探索，涉及國家安全、可持續(xù)發(fā)展、公民基本權(quán)利和自由等國計民生重大問題，立法面對較高的風(fēng)險，特別是地方立法的能力水平參差不齊，因此，生態(tài)保護(hù)紅線立法特別要重視以保證質(zhì)量為前提，避免片面追求立法速度，協(xié)調(diào)政策規(guī)范、技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范的分工與整合。

(二)基于生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線之關(guān)系的分析

歷史性與當(dāng)前性矛盾突出表現(xiàn)在對生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線的關(guān)系如何理解和把握上。生態(tài)控制線自2005年在深圳首次提出以來，許多地方以此為參照啟動了相關(guān)工作。生態(tài)控制線與生態(tài)保護(hù)紅線之間的關(guān)系大致如下：

其一，二者在區(qū)域劃定上具有很高的重合性，如要求將飲用水水源地、風(fēng)景名勝區(qū)、自然保護(hù)區(qū)、森林公園等劃入線內(nèi)，但應(yīng)當(dāng)看到，二者劃定的依據(jù)和動機(jī)存在差別。生態(tài)控制線最初是由部分城市展開劃定工作，劃定的編制負(fù)責(zé)單位一般為市級城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，目的在于對城市生態(tài)系統(tǒng)進(jìn)行控制，所以將諸如高速公路、快速路等周邊防護(hù)綠地亦劃入生態(tài)控制線，這與生態(tài)保護(hù)紅線依據(jù)生態(tài)環(huán)境部劃定指南統(tǒng)一編制具有較大差異。此外，目前也僅有部分城市根據(jù)需求進(jìn)行了生態(tài)控制線的劃定，這與生態(tài)紅線“全國一張圖”的目標(biāo)并不一致。

其二，兩者在管理方式上具有一定相似性，但也有區(qū)別。城市生態(tài)保護(hù)紅線以“保護(hù)”為出發(fā)點，而城市生態(tài)控制線則是為了“建設(shè)”而控制，即為了城市建設(shè)邊界控制而劃定不同的生態(tài)控制區(qū)域。[5]P69-73生態(tài)保護(hù)紅線是由國家明確提出的要進(jìn)行劃定和保護(hù)的區(qū)域，將來應(yīng)當(dāng)會建立相應(yīng)的考核和責(zé)任追究機(jī)制；而生態(tài)控制線是地方為防止城市無序蔓延劃定的生態(tài)用地保護(hù)界限，是地方根據(jù)保護(hù)需要提出并建立的地方管理機(jī)制，以后的法律發(fā)展維度有限。

第三，生態(tài)紅線與生態(tài)控制線管控要求有差異，前者的管控要求更為剛性，具體體現(xiàn)在生態(tài)保護(hù)紅線一旦劃定，即嚴(yán)禁任意改變用途，嚴(yán)禁任意進(jìn)行調(diào)整；[6]P43-46而生態(tài)控制線的準(zhǔn)入條件與內(nèi)容等在各地并未統(tǒng)一，多采用分級分類管理的方式。

(三)基于保護(hù)區(qū)管理與監(jiān)管體制改革的分析

生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)開發(fā)限制問題不僅僅是生態(tài)問題、環(huán)境破壞問題，其核心內(nèi)容還與生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)自然資源的利用緊密相關(guān)。因此，對于生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)的管理，應(yīng)當(dāng)建立以自然資源管理部門為主要管理部門、生態(tài)環(huán)境行政主管部門作為主要監(jiān)管部門的管理體系，分清管理與監(jiān)督職責(zé)。

在機(jī)構(gòu)改革，成立自然資源部及改革生態(tài)環(huán)境部后，如何保證各部門各司其職，同時建立部門之間的協(xié)調(diào)機(jī)制、上下級行政部門的聯(lián)動機(jī)制，對生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)的活動采取相應(yīng)的管控措施(如項目審批、環(huán)評、土地、其他許可申請等)是一個重要問題。例如，生態(tài)紅線要和城市增長邊界、工業(yè)園區(qū)規(guī)劃相協(xié)調(diào)。后兩者如果變動，可能威脅到生態(tài)紅線是否守得住。很多自然保護(hù)區(qū)就是在工業(yè)園區(qū)、住宅區(qū)、交通設(shè)施的建設(shè)中被破壞了。

另一方面，生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)劃定的范圍內(nèi)，業(yè)已存在眾多不同級別和依據(jù)的保護(hù)區(qū)域，如自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)等。因此，在設(shè)立生態(tài)保護(hù)紅線后，如何協(xié)調(diào)原有的眾多保護(hù)區(qū)繼續(xù)開展相關(guān)管理工作？如何協(xié)調(diào)保護(hù)區(qū)域交叉地帶的監(jiān)管重疊問題？回答了這些問題，生態(tài)保護(hù)紅線立法才能落到實處。

最后，地方立法要給區(qū)際合作留出適當(dāng)?shù)目臻g?？梢砸?guī)定被劃定到紅線范圍內(nèi)的其他行政區(qū)域的部分監(jiān)管權(quán)力也由紅線所在主要地區(qū)來協(xié)調(diào)統(tǒng)一，這樣可以更好地進(jìn)行區(qū)域統(tǒng)籌。

(四)基于管控措施時效性的分析

此處涉及問題主要包括：對于新建項目的管理如何與其他現(xiàn)存法律進(jìn)行銜接？對于已建成項目，如要求企業(yè)進(jìn)行改造甚至拆除的法律依據(jù)是什么？是否需要采取相應(yīng)的補(bǔ)償措施？此類問題的解決較為棘手，需要充分聽取基層政府和公眾的意見，通過一系列過渡期措施予以解決。從立法上來說，規(guī)定應(yīng)當(dāng)從實際出發(fā)，有效解決問題。

從實證調(diào)研來看，“一刀切”地清退紅線區(qū)內(nèi)所有產(chǎn)業(yè)并不現(xiàn)實，也未必能夠最有效地實現(xiàn)紅線保護(hù)的目的。首先，紅線區(qū)內(nèi)存在部分第一產(chǎn)業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，如果將其全部清退，對經(jīng)濟(jì)會造成一定影響，這與之前鼓勵脫貧的政策有一定矛盾。例如，水源保護(hù)一級區(qū)內(nèi)需要清退的村莊皆為低收入村莊，如果遏制其一切民俗民宿項目，這里的居民將失去當(dāng)前主要的生活來源；如果對于保護(hù)區(qū)內(nèi)的一切經(jīng)營設(shè)施均予以清退拆除，也將嚴(yán)重影響當(dāng)?shù)鼐用竦幕旧睿欢e村遷移的補(bǔ)償費用過高，政府目前較難承擔(dān)。

立法應(yīng)當(dāng)明確紅線區(qū)內(nèi)活動管控不同類型保護(hù)區(qū)域適用的標(biāo)準(zhǔn)，對于已經(jīng)存在單行法嚴(yán)格控制人類活動的地區(qū)，如自然保護(hù)區(qū)、森林公園、濕地公園等各類保護(hù)地，需要與現(xiàn)存法律中關(guān)于活動限制的規(guī)定進(jìn)行銜接；同時，對于新劃入生態(tài)保護(hù)紅線的地區(qū)，其管控手段應(yīng)當(dāng)基于禁止區(qū)的思路，并與上述區(qū)域管控手段相銜接。對于不同類型的生態(tài)功能區(qū)域，應(yīng)當(dāng)基于區(qū)域的生態(tài)功能類型，予以相應(yīng)的保護(hù)，體現(xiàn)分類管理的思路。例如，對于水源保護(hù)地，水域功能是保護(hù)的核心生態(tài)價值。另外，除禁止性規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)設(shè)置允許類和鼓勵類活動，在強(qiáng)調(diào)多元共治的前提下，立法應(yīng)當(dāng)鼓勵社會團(tuán)體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護(hù)紅線的保護(hù)工作之中。

應(yīng)當(dāng)對紅線內(nèi)具體人類活動進(jìn)行定期監(jiān)測評估。包括居民數(shù)量、從事生產(chǎn)活動類型、禁止性開發(fā)建設(shè)活動清單項目的活動情況、已有的城鎮(zhèn)建設(shè)、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開發(fā)、規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場搬遷以及人口轉(zhuǎn)移情況，杜絕破壞生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)域違法用地行為，引導(dǎo)區(qū)域內(nèi)已有不符合生態(tài)保護(hù)性質(zhì)的建設(shè)項目及人口逐步有序轉(zhuǎn)移，推動實現(xiàn)污染物“零排放”，并對生態(tài)功能受損區(qū)域?qū)嵤┥鷳B(tài)恢復(fù)，以提高其生態(tài)服務(wù)功能。

三、對于生態(tài)保護(hù)紅線一致性與多樣性矛盾的具體分析

(一)生態(tài)保護(hù)紅線的準(zhǔn)入要求分析

生態(tài)保護(hù)紅線的一致性與相關(guān)保護(hù)對象及其規(guī)范的多樣性矛盾，首先表現(xiàn)在生態(tài)保護(hù)紅線的管理原則方面。紅線內(nèi)禁止城鎮(zhèn)化和工業(yè)活動，嚴(yán)禁不符合主體功能定位的各類開發(fā)活動。現(xiàn)有法律關(guān)于特定區(qū)域內(nèi)禁止行為的規(guī)定梳理如下表所示：

類別分級禁止行為自然保護(hù)區(qū)不論國家級還是地方級1、在自然保護(hù)區(qū)內(nèi)進(jìn)行砍伐、放牧、狩獵、捕撈、采藥、開墾、燒荒、開礦、采石、挖沙等活動;2、在自然保護(hù)區(qū)的核心區(qū)和緩沖區(qū)內(nèi)建設(shè)任何生產(chǎn)設(shè)施;3、任何人進(jìn)入自然保護(hù)區(qū)的核心區(qū)(科學(xué)研究需要除外,須經(jīng)批準(zhǔn));4、在自然保護(hù)區(qū)的緩沖區(qū)開展旅游和生產(chǎn)經(jīng)營活動(教學(xué)科研需要除外,須經(jīng)批準(zhǔn))。風(fēng)景名勝區(qū)根據(jù)《風(fēng)景名勝區(qū)條例》區(qū)分國家級和省級1、開山、采石、開礦、開荒、修墳立碑等破壞景觀、植被和地形地貌的活動;2、修建儲存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品的設(shè)施;3、在景物或者設(shè)施上刻劃、涂污;4、亂扔垃圾;5、違反風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃,在風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)設(shè)立各類開發(fā)區(qū)和在核心景區(qū)內(nèi)建設(shè)賓館、招待所、培訓(xùn)中心、療養(yǎng)院以及與風(fēng)景名勝資源保護(hù)無關(guān)的其他建筑物。地方飲用水源地區(qū)按距離飲用水的直線距離劃分按地表/地下劃分一級保護(hù)區(qū)1、新建、改建、擴(kuò)建與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項目;2、從事旅游、垂釣或者其他可能污染飲用水水體的活動。二級保護(hù)區(qū)1、新建、改建、擴(kuò)建排放污染物的建設(shè)項目;2、從事旅游等活動的,應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定采取措施,防止污染飲用水水體。地表飲用水水源保護(hù)區(qū)禁止裝載有毒污染物的車輛駛?cè)?、從事網(wǎng)箱養(yǎng)殖、從事水上旅游、游泳或者其他可能污染水源的活動。地下飲用水水源保護(hù)區(qū)禁止堆放和貯存易溶、含有毒污染物的廢棄物;堆放垃圾、糞便及其他可能污染地下飲用水水源的固體廢棄物;新建貯存液體化學(xué)原料、油類或者其他含有毒污染物物質(zhì)的地下工程設(shè)施。森林公園核心景區(qū)—1、在珍貴景物、重要景點和核心景區(qū),除必要的保護(hù)和附屬設(shè)施外,不得建設(shè)賓館、招待所、療養(yǎng)院和其他工程設(shè)施;2、禁止毀林開墾和毀林采石、采砂、采土以及其他毀林行為;3、采伐林木必須遵守有關(guān)林業(yè)法規(guī)、經(jīng)營方案和技術(shù)規(guī)程的規(guī)定。

比較可見，各保護(hù)對象類別規(guī)范嚴(yán)格程度與方法有所區(qū)別呈多樣性。例如，與自然保護(hù)區(qū)相比，風(fēng)景名勝區(qū)允許合理利用風(fēng)景名勝資源。飲用水水源地的活動管控，不難看出，在二級保護(hù)區(qū)和準(zhǔn)保護(hù)區(qū)內(nèi)，生產(chǎn)經(jīng)營活動并非完全禁止，其活動管控強(qiáng)度一般低于自然保護(hù)區(qū)和特級/一級風(fēng)景名勝區(qū)。對于重要濕地、國家級重點生態(tài)公益林、生物多樣性重點區(qū)，目前尚無專門立法對區(qū)域內(nèi)活動進(jìn)行管控，但國務(wù)院亦頒布過相關(guān)文件要求對區(qū)域內(nèi)生態(tài)進(jìn)行保護(hù)。由于生態(tài)保護(hù)紅線的劃定并不意味著劃入紅線范圍內(nèi)的各類自然保護(hù)區(qū)域失去效力，[7]P50-56并不影響原有各種自然保護(hù)地制度，而是對于原有保護(hù)區(qū)的加強(qiáng)保護(hù)和統(tǒng)一管理。[8]P588-594對于已經(jīng)存在行政法規(guī)管控的相關(guān)區(qū)域，實際上可以根據(jù)相應(yīng)法規(guī)進(jìn)行活動管控，這也符合分類管控的指導(dǎo)思想、⑤符合我國當(dāng)前生態(tài)保護(hù)紅線立法的實際情況。[9]P184就重要濕地、國家級重點生態(tài)公益林、生物多樣性重點區(qū)以及其他未列入保護(hù)地的紅線區(qū)域而言，則應(yīng)當(dāng)在相關(guān)領(lǐng)域頒布法律或行政法規(guī)前，比照其他保護(hù)地規(guī)定，直接在條例中以負(fù)面清單的方式明確禁止性活動的范圍。

(二)生態(tài)保護(hù)紅線與生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償制度的銜接分析

生態(tài)補(bǔ)償保護(hù)制度是推動生態(tài)保護(hù)紅線制度長期發(fā)展的重要保證。但是否應(yīng)當(dāng)在立法中把生態(tài)補(bǔ)償制度列入是一個重要問題。如果需要將生態(tài)補(bǔ)償制度納入，如何在法律中進(jìn)行銜接？

實證研究顯示——很多環(huán)境問題的根源都不在本地區(qū)而在周邊地區(qū)。例如，北京市密云水庫水質(zhì)受到影響，往往是由于上游河北地區(qū)水質(zhì)不達(dá)標(biāo)造成的。因此，必須在法律中明確生態(tài)補(bǔ)償制度，把補(bǔ)償和規(guī)制手段結(jié)合起來，在區(qū)域聯(lián)動的機(jī)制下取得較好的保護(hù)效果。

首先，立法應(yīng)依據(jù)《生態(tài)保護(hù)紅線劃定技術(shù)指南》等國家文件和地方相關(guān)空間規(guī)劃，結(jié)合已經(jīng)劃定的區(qū)域生態(tài)保護(hù)紅線范圍，確定生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)補(bǔ)償?shù)闹攸c范圍。其次，生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)規(guī)范補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)核算方法，建立轄區(qū)內(nèi)橫向轉(zhuǎn)移支付制度，并通過對生態(tài)補(bǔ)償范圍及補(bǔ)償對象的界定，推動生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)補(bǔ)償工作的落實。再次，應(yīng)規(guī)定生態(tài)補(bǔ)償?shù)姆绞?。對生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)域及相關(guān)利益方進(jìn)行實際調(diào)研，根據(jù)生態(tài)保護(hù)區(qū)域生態(tài)保護(hù)要求和實際狀況以及各相關(guān)利益方的訴求，選擇具有科學(xué)性和可操作性的生態(tài)補(bǔ)償方式開展生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)補(bǔ)償工作。最后，立法應(yīng)當(dāng)將所有生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)納入生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償范圍，提高生態(tài)保護(hù)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，實施獎補(bǔ)結(jié)合的生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)補(bǔ)償制度。逐步提高生態(tài)保護(hù)紅線在市級財政向區(qū)轉(zhuǎn)移支付中的權(quán)重。穩(wěn)步推行并逐漸完善流域跨區(qū)域補(bǔ)償工作。鼓勵構(gòu)建多元化生態(tài)補(bǔ)償模式。

如何構(gòu)建統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方法是我國生態(tài)紅線補(bǔ)償研究所面臨的一大難點。由于各生態(tài)紅線區(qū)情況不一，很難通過一個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行量化。除此之外，生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)補(bǔ)償?shù)膶嵤┞窂揭矠榱⒎ㄖ攸c。為此，一方面要實施差異化生態(tài)紅線區(qū)生態(tài)補(bǔ)償，加強(qiáng)對其管理；另一方面又要適度增強(qiáng)生態(tài)紅線區(qū)的自我發(fā)展，提高自身的生態(tài)補(bǔ)償能力。差異化生態(tài)紅線區(qū)生態(tài)補(bǔ)償在此處主要指分類補(bǔ)償。從未來發(fā)展趨勢來看，我國生態(tài)紅線區(qū)的生態(tài)補(bǔ)償應(yīng)盡量與行政區(qū)劃相分離?？梢越咏麵UCN(世界自然保護(hù)聯(lián)盟)保護(hù)地管理類別，即按保護(hù)生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)格程度來分類，把補(bǔ)償額度分為Ia、Ib、II、III、IV、V和VI，真正體現(xiàn)保護(hù)區(qū)生態(tài)補(bǔ)償?shù)墓叫浴?/p>

(三)生態(tài)保護(hù)紅線制度內(nèi)部銜接分析

生態(tài)保護(hù)紅線立法不能繞開原有法律，需要處理好與下述幾類法律的關(guān)系：一是處理好與保護(hù)地相關(guān)法律的關(guān)系，如自然保護(hù)區(qū)管理條例、風(fēng)景名勝區(qū)管理條例、國家級森林公園管理辦法等，對于此類行政法規(guī)或規(guī)章中已經(jīng)規(guī)定了的活動管控，不能在地方立法中予以違背，在法律實施中，基于生態(tài)保護(hù)紅線的底線效應(yīng)，[10]P57-63,127優(yōu)先適用自然保護(hù)地特別法的規(guī)定；二是處理好與資源利用類法律的關(guān)系，如礦產(chǎn)資源開發(fā)、草原、林業(yè)相關(guān)法律；三是處理好與環(huán)境保護(hù)類法律的關(guān)系，如防沙治沙、水資源和飲水水源、環(huán)境監(jiān)測、污染治理等相關(guān)法律的關(guān)系；四是處理好與土地規(guī)劃相關(guān)法律之間的關(guān)系，如土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃及基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)劃等；五是處理好與其他涉林涉水等相關(guān)管理法規(guī)之間的關(guān)系，如水利工程建設(shè)、漁業(yè)等；六是處理好與政府評估、績效考核、問責(zé)等相關(guān)制度的銜接。

在處理與其他法律法規(guī)的銜接問題中，生態(tài)保護(hù)紅線地方立法應(yīng)當(dāng)保證不與效力等級較高的法律法規(guī)發(fā)生沖突，對法律存在空白之處謹(jǐn)慎增加管控要求，并將生態(tài)保護(hù)紅線的管理要求與相關(guān)法律法規(guī)中的要求進(jìn)行對比及銜接。

(四)生態(tài)保護(hù)紅線與國家自然保護(hù)地制度的銜接分析

根據(jù)中央全面深化改革委員會第六次會議所通過的《關(guān)于建立以國家公園為主體的自然保護(hù)地體系指導(dǎo)意見》的內(nèi)容，國家自然保護(hù)地是在遵循山水林田湖草是一個生命共同體的理念指導(dǎo)下，通過創(chuàng)新的管理體制機(jī)制所建立的以國家公園為主體、自然保護(hù)區(qū)為基礎(chǔ)、各類自然公園為補(bǔ)充的管理體系。該體制的目的是把具有國家代表性的重要自然生態(tài)系統(tǒng)納入國家公園體系，從而實行最嚴(yán)格保護(hù)。而生態(tài)保護(hù)紅線作為生態(tài)保護(hù)的底線，其核心要義也是強(qiáng)調(diào)最嚴(yán)格性。生態(tài)保護(hù)紅線的劃定標(biāo)準(zhǔn)實際上是設(shè)立國家自然保護(hù)地的核心標(biāo)準(zhǔn)之一。

從設(shè)立動因的角度分析，生態(tài)保護(hù)紅線和國家自然保護(hù)地制度的設(shè)立初衷是一致的，都是經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展到一定時期所做出的一種政治選擇。該種選擇主要考慮了以下兩個方面的因素：一是經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的利益沖突與博弈。出于解決新矛盾的目的，我們有時候需要承認(rèn)新的權(quán)利并對舊的權(quán)利加以限制。在現(xiàn)階段我國的主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。人們對美好生活的追求與自然環(huán)境日益惡化之間的矛盾就是新時期矛盾的重要體現(xiàn)，因此解決新矛盾的抓手就是在尊重自然、愛護(hù)自然的理念指導(dǎo)下建立新的權(quán)責(zé)平衡。即人們要在遵守一定底線的情況下讓位于自然；二是對解決矛盾的能力已經(jīng)具備了一定的理論基礎(chǔ)和實踐基礎(chǔ)。國家自然保護(hù)地在我國實際上也具有70多年的發(fā)展歷史。從區(qū)域和性質(zhì)看，我們可以把國家公園、保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、自然遺產(chǎn)、文化遺產(chǎn)、地質(zhì)公園、海洋特別保護(hù)區(qū)納入未來國家自然保護(hù)地的概念之中。對以上區(qū)域的性質(zhì)特點、劃分標(biāo)準(zhǔn)、發(fā)展要求、管理方式都開展了有效的實踐工作，積累了豐富的理論基礎(chǔ)，從而也具備了進(jìn)一步改革的可能。

從發(fā)展的角度分析，生態(tài)保護(hù)紅線制度的發(fā)展之初是對生態(tài)保護(hù)底線的恪守，而發(fā)展的目標(biāo)是將恪守的生態(tài)標(biāo)準(zhǔn)區(qū)域化、空間化。由此生態(tài)保護(hù)紅線與國家自然保護(hù)地體現(xiàn)為一種線和面的關(guān)系。對生態(tài)保護(hù)紅線制度的完善實際上是國家自然保護(hù)地制度設(shè)立的必經(jīng)之路。離開了生態(tài)保護(hù)紅線的劃定標(biāo)準(zhǔn)，實際上也就失去了國家自然保護(hù)地最嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。與此同時，生態(tài)保護(hù)紅線制度的橫向空間矛盾也是國家自然保護(hù)地制度設(shè)立時所必須要考慮和解決的主要矛盾之一。生態(tài)保護(hù)紅線制度和國家自然保護(hù)地制度共生于生態(tài)文明理念之下，又共同面臨地方差異化的存在，其解決之道具有相似性。而生態(tài)保護(hù)紅線制度的設(shè)立對國家自然保護(hù)地制度區(qū)域橫向矛盾的解決可以起到有效的先導(dǎo)作用。

四、破解生態(tài)保護(hù)紅線制度時空矛盾的主要因應(yīng)之道

為因應(yīng)和破解前述兩組矛盾，實現(xiàn)生態(tài)保護(hù)紅線保護(hù)的目標(biāo)，在立法制度設(shè)計上，要符合管控要求，結(jié)合生態(tài)現(xiàn)狀，在分析各種立法形式及效力的基礎(chǔ)之上，通過立法明確生態(tài)保護(hù)紅線的管理，為生態(tài)保護(hù)紅線的調(diào)整主體及程序、生態(tài)保護(hù)紅線保護(hù)的監(jiān)督管理職責(zé)、監(jiān)測與管控平臺、建設(shè)項目的準(zhǔn)入制度、生態(tài)補(bǔ)償、評估和考核等關(guān)鍵問題，提供法律依據(jù)。這一系列制度按時間和邏輯次序，主要有以下幾項：

(一)確立總體目標(biāo)和基本原則

生態(tài)保護(hù)紅線的設(shè)立適應(yīng)了生態(tài)文明建設(shè)倡導(dǎo)的綠色發(fā)展這一中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展主旋律，“只有推進(jìn)綠色發(fā)展才能根本解決日益嚴(yán)峻的甚至危及民眾生命健康的污染問題?！拍鼙ＷC中國社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，才能為維護(hù)中國國家安全奠定物質(zhì)基礎(chǔ)”[11]P66，因此，生態(tài)保護(hù)紅線的立法應(yīng)當(dāng)將生態(tài)安全、生態(tài)服務(wù)功能的維護(hù)和生態(tài)質(zhì)量的改善作為主要目的。設(shè)立和劃定生態(tài)保護(hù)紅線的目的，是在環(huán)境制約社會發(fā)展的當(dāng)下，綜合考慮自然因素與人類活動對生態(tài)系統(tǒng)的疊加影響，劃出一條警戒線，這條線是區(qū)域的生態(tài)底線，也是生命安全保障線。這條生態(tài)警戒線是歷史發(fā)展的時代客觀要求，也是全國一致性的根本體現(xiàn)。生態(tài)保護(hù)紅線的立法原則包括調(diào)整原則以及管理原則。調(diào)整原則主要體現(xiàn)在，人民政府作為生態(tài)保護(hù)紅線調(diào)整的責(zé)任主體，在劃定紅線時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照應(yīng)劃盡劃、應(yīng)保盡保的要求，盡最大限度地恪守生態(tài)紅線的禁區(qū)底線；調(diào)整的效果應(yīng)當(dāng)保證生態(tài)功能不降低、面積不減少、性質(zhì)不改變。另一方面，生態(tài)保護(hù)紅線的管理原則應(yīng)當(dāng)要求按照禁止開發(fā)區(qū)域的要求管理生態(tài)保護(hù)紅線，遵循生態(tài)優(yōu)先、嚴(yán)格管控、獎罰并重的原則。管理的結(jié)果是紅線區(qū)域內(nèi)的生態(tài)保持穩(wěn)定，物種持續(xù)多樣，持續(xù)提高環(huán)境質(zhì)量。

(二)通過運(yùn)用溝通行動理論疏解時空矛盾

生態(tài)保護(hù)紅線的劃定會產(chǎn)生個人利益與公共利益的沖突，例如對原住民賴以生存的生產(chǎn)方式的阻斷，又如生態(tài)移民的形成。而公眾參與是解決個人利益與公共利益沖突的最佳途徑。長久以來，IUCN在涵蓋原住民傳統(tǒng)土地、水域和其他資源等的自然保護(hù)地的建設(shè)和管理上遵循以下原則，值得國內(nèi)立法借鑒：(1)保護(hù)地的建立以尊重傳統(tǒng)所有者、自然資源使用者和保護(hù)者為前提；(2)保護(hù)地的管理應(yīng)尊重原住民已有的生活習(xí)慣和傳統(tǒng)習(xí)俗；(3)支持原住民對區(qū)域內(nèi)法定權(quán)利的訴求。

生態(tài)紅線帶有明顯的自然科技和行政權(quán)單向性特征，涉及紅線區(qū)域內(nèi)群眾的重大利益，這是該制度設(shè)計和實施中需要特別關(guān)注的問題。解決這一矛盾，哈貝馬斯的溝通行動理論具有積極的價值。所謂溝通行動，強(qiáng)調(diào)兩個及兩個以上主體之間的互動。[12]P200-201一定意義上，不可否認(rèn)，生態(tài)紅線具有“科技理性”的特點，而哈貝馬斯主張要防止“科技理性”對人類的控制，主張以“溝通理性”代替現(xiàn)實狹義的“理性”概念。生態(tài)紅線既涉及自然現(xiàn)象也涉及社會現(xiàn)象，后者是由相關(guān)的社會價值和文化意義構(gòu)成的，與自然現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，社會現(xiàn)象也不宜簡單地用自然科學(xué)的方法驗證，而是應(yīng)遵守支配著人與人溝通的社會規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上追求共識。近年來，在我國溝通行動理論在法制層面，集中體現(xiàn)在公眾參與制度上。因此，在生態(tài)紅線立法上，應(yīng)當(dāng)全面和充分地規(guī)定公眾參與的范圍，將其涵蓋生態(tài)空間；在微觀上，具體的生態(tài)功能區(qū)劃、區(qū)域生態(tài)格局的形態(tài)指標(biāo)體系和生態(tài)控制線的具體范圍走向等內(nèi)容均需要征求公眾意見。這也是我國民主與法制建設(shè)在立法上所必須遵循的科學(xué)化與民主化要求。

溝通行動理論在生態(tài)保護(hù)紅線立法過程中要特別重視信息公開和公眾參與。信息公開是公眾參與的基礎(chǔ)，是保障公眾知情權(quán)的前提，要使生態(tài)保護(hù)紅線劃得牢和守得住，必須依靠公眾的力量。生態(tài)保護(hù)紅線的信息公開，內(nèi)容包括劃定與調(diào)整生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)方案、生態(tài)保護(hù)紅線地圖、禁止或限制活動清單等。

溝通行動理論既包括對溝通的正向行動，也包括對溝通行動非正向性的訴求救濟(jì)。溝通的正向性主要表現(xiàn)在政府部門在對生態(tài)保護(hù)紅線的劃定過程中，采取充分的環(huán)境信息公開，對紅線影響范圍內(nèi)的相關(guān)主體，該主體既包括施加影響主體，也包括受影響主體，均要采取充分的信息披露制度。披露的內(nèi)容要客觀、全面，程序要透明、公證。與此同時，正向的反面就是非法的問題，如果出現(xiàn)違背溝通行動的反面情況，則需要賦予受影響主體一定的救濟(jì)權(quán)利，從而對非正向行為進(jìn)行反制。實踐中，要鼓勵民間環(huán)保志愿者和環(huán)保組織參與到生態(tài)保護(hù)紅線的保護(hù)工作之中，賦予其一定的訴權(quán)。

(三)推進(jìn)實質(zhì)性的生態(tài)保護(hù)紅線立法工作

當(dāng)前我國在國家層面以立法和政策創(chuàng)制的形式為“生態(tài)保護(hù)紅線”制度奠定了堅實的法律基礎(chǔ)，并明確了法定定義、適用范圍、紅線劃定方法、管控原則、總體要求以及實施工作推進(jìn)方案。

在此背景下，筆者認(rèn)為宜將《環(huán)境保護(hù)法》第29條⑥作為針對生態(tài)保護(hù)紅線制度的立法授權(quán)條款，在其授權(quán)范圍內(nèi)，由具有依法享有立法權(quán)的地方人大、政府以地方立法的形式，結(jié)合本區(qū)域特點，就生態(tài)保護(hù)紅線制度的細(xì)化內(nèi)容、具體措施進(jìn)行法律續(xù)造，以此實現(xiàn)生態(tài)保護(hù)紅線制度體系的完善。以維護(hù)生態(tài)安全、改善環(huán)境質(zhì)量為核心，以保障城市生態(tài)功能為主線，按照山水林田湖草系統(tǒng)保護(hù)的要求，堅持事前、事中、事后全過程管理，堅持功能劃定、功能保護(hù)和功能管理，將重要生態(tài)功能的保護(hù)、恢復(fù)和提升作為關(guān)鍵目標(biāo)，貫穿于生態(tài)保護(hù)紅線準(zhǔn)入、監(jiān)測、監(jiān)管、評價、考核、生態(tài)修復(fù)和生態(tài)補(bǔ)償?shù)雀鳝h(huán)節(jié)和全過程。目前，地方通過地方立法和實施劃定工作等方式，在國家層級規(guī)定的基礎(chǔ)上實施進(jìn)一步的制度“續(xù)造”。從地方立法的總體狀況來看，目前生態(tài)保護(hù)紅線的地方立法工作仍未完全展開。極少省市進(jìn)行了地方立法，更多的地方則以政府規(guī)章或規(guī)范性文件的形式對紅線工作進(jìn)行了確認(rèn)。

筆者認(rèn)為推進(jìn)實質(zhì)性生態(tài)保護(hù)紅線立法是解決時空矛盾的最根本方式，也是將生態(tài)保護(hù)紅線從戰(zhàn)略層面上升為制度層面的重要推手。生態(tài)保護(hù)紅線立法工作實質(zhì)性全面推進(jìn)已經(jīng)具有基礎(chǔ)和依據(jù)。

首先，城鄉(xiāng)規(guī)劃是生態(tài)保護(hù)紅線立法路徑的切入點，為落實城鄉(xiāng)規(guī)劃所必需。生態(tài)保護(hù)紅線納入地方城鄉(xiāng)總體規(guī)劃，是總體規(guī)劃的重要組成部分。作為城鄉(xiāng)發(fā)展增長的剛性邊界，生態(tài)保護(hù)紅線涵蓋維護(hù)全域生態(tài)安全底線、支撐經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的具有重要生態(tài)價值的山區(qū)、森林、河流湖泊等生態(tài)資源和自然保護(hù)區(qū)等法定保護(hù)空間。該區(qū)域的有效管理是實現(xiàn)城鄉(xiāng)總體規(guī)劃的關(guān)鍵一步。只有嚴(yán)控該區(qū)域的開發(fā)，維持生態(tài)空間，才能夠保障生態(tài)環(huán)境質(zhì)量，由擴(kuò)張性規(guī)劃逐步向限定城市邊界、優(yōu)化城市結(jié)構(gòu)的方向發(fā)展。同時，地方生態(tài)保護(hù)紅線的管理將作為實現(xiàn)區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展，生態(tài)環(huán)境質(zhì)量共同提高的重要部分。生態(tài)紅線劃定要求遵循同一套標(biāo)準(zhǔn)，在區(qū)域上相接壤，形成全國一張圖。然而，只有通過制度規(guī)定，才能夠保證在管理機(jī)制上相銜接，形成有效的區(qū)域生態(tài)聯(lián)防聯(lián)控。

其次，協(xié)同管理是路徑暢通的保證。生態(tài)保護(hù)紅線的劃定，有助于協(xié)調(diào)紅線區(qū)內(nèi)多個管理部門，統(tǒng)一執(zhí)法部門。生態(tài)保護(hù)紅線涉及自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、飲用水源地、森林公園、國家級重點生態(tài)公益林、重要濕地、生物多樣性重點區(qū)等多種類型，各類型的監(jiān)管職能分散在環(huán)保、國土、園林綠化、林業(yè)、水務(wù)、農(nóng)業(yè)等多個不同部門。一方面，現(xiàn)有各類保護(hù)區(qū)在空間上存在交叉重疊，造成了管理上的交叉、職責(zé)邊界不清。另一方面，各部門管理方式、依據(jù)、力度存在差別。有必要通過立法，進(jìn)一步明確職責(zé)分工、統(tǒng)一管理要求，建立銜接順暢高效的管理體制。另一方面，紅線內(nèi)各類保護(hù)區(qū)的管理職能與監(jiān)管職能之間界限不清，如很多自然保護(hù)區(qū)和風(fēng)景名勝區(qū)等都設(shè)立了單獨的管理機(jī)構(gòu)，但和監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間在保護(hù)區(qū)內(nèi)的分工并不明確。生態(tài)保護(hù)紅線制度的建立，將原先零散的各類保護(hù)地制度納入統(tǒng)一的制度框架之中，有助于明確各類保護(hù)地性質(zhì)及制度分工，使不同監(jiān)管部門權(quán)責(zé)明確、界限清晰。

最后，生態(tài)保護(hù)紅線立法是銜接紅線區(qū)內(nèi)現(xiàn)有法律法規(guī)、統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)性保障。在《環(huán)境保護(hù)法》第二十九條的概括性規(guī)定之下并無國家層面的專門立法。相反，紅線區(qū)內(nèi)存在大量針對某種特定保護(hù)區(qū)域的單行立法，例如，針對自然保護(hù)區(qū)和風(fēng)景名勝區(qū)已經(jīng)存在國家層面和省市層面立法；針對森林公園、國家級重要生態(tài)公益林亦存在以《森林法》為核心的規(guī)制法律；針對濕地和生物多樣性區(qū)域，存在部分規(guī)范性文件設(shè)置了管理要求；針對水源保護(hù)地，亦存在以《水法》和《水污染防治法》為核心的一系列標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范。而對于紅線區(qū)內(nèi)另一些未劃入任何一類上述保護(hù)地的區(qū)域，則存在一定的生態(tài)保護(hù)真空地帶。由此造成的紅線區(qū)內(nèi)法律法規(guī)交叉重疊但又存在空白的局面，與生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)統(tǒng)一管理尺度的要求產(chǎn)生了沖突。以上中央立法中生態(tài)保護(hù)紅線制度體系的建構(gòu)遠(yuǎn)未完備的情形，為地方立法提供了制度框架和立法空間。[13]P91-101只有通過相當(dāng)級別的地方立法，方能銜接現(xiàn)有法律中關(guān)于生態(tài)保護(hù)的要求，彌補(bǔ)空白地帶缺乏執(zhí)法依據(jù)的現(xiàn)狀，統(tǒng)一監(jiān)管尺度，通過法律保障紅線區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)。

再次，中央與地方立法的高效配合。以《環(huán)境保護(hù)法》第29條為代表的生態(tài)保護(hù)紅線立法為生態(tài)保護(hù)紅線制度奠定了堅實的法律基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，我國在國家層面通過頒發(fā)相應(yīng)規(guī)范性文件的形式，充實生態(tài)保護(hù)紅線制度的內(nèi)容。生態(tài)保護(hù)紅線制度的法定定義、適用范圍、紅線劃定方法、管控原則、總體要求以及實施工作推進(jìn)安排等內(nèi)容得以基本明確。但需要指出的是，當(dāng)前中央層面關(guān)于生態(tài)保護(hù)紅線制度的規(guī)定還主要集中于抽象內(nèi)容層面，而其作為行為規(guī)范所必須的具體內(nèi)容、尤其是關(guān)于“嚴(yán)格保護(hù)”的具體制度表達(dá)等內(nèi)容，仍有進(jìn)一步充實的必要。生態(tài)保護(hù)紅線是落實生態(tài)文明建設(shè)所需的重要國家戰(zhàn)略，該制度的確立與落實既需要國家層面的總體規(guī)范部署，也需要地方性規(guī)范的具體實施安排。以當(dāng)前法律規(guī)定為背景及授權(quán)基礎(chǔ)，在其基礎(chǔ)上，地方性立法所應(yīng)著力解決的，是實行嚴(yán)格保護(hù)在具體制度上應(yīng)如何表達(dá)的問題。因此，地方層面的規(guī)范續(xù)造工作，應(yīng)著眼于在法律授權(quán)范圍內(nèi)生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)管理體制的確立、生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)活動管控標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立以及包括監(jiān)測體系、考評機(jī)制、法律責(zé)任等內(nèi)容在內(nèi)的制度保障規(guī)范體系的確定。通過這些方面內(nèi)容的確立，生態(tài)保護(hù)紅線制度才能真正成為具有可操作性的法律制度。

就生態(tài)保護(hù)紅線法律制度的完善而言，可行的路徑有兩條：其一是通過頒布普遍適用于全國的相關(guān)規(guī)范性法律文件的形式對該制度的具體內(nèi)容加以規(guī)定；其二是將相關(guān)法律規(guī)定視為授權(quán)基礎(chǔ)，由具有立法權(quán)的各地方根據(jù)本地實際情況，以地方立法的形式充實生態(tài)保護(hù)紅線法律制度的具體內(nèi)容。通過實證分析可以發(fā)現(xiàn)，第二條路徑更能適應(yīng)當(dāng)前的形勢。首先，生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)的類型多樣、功能各異，其保護(hù)目的、應(yīng)采措施、建立及管理過程中所面臨的問題會因所在地的不同而存在較大差異，在此情況下，授權(quán)地方根據(jù)本地特點制定地方立法相對于制定統(tǒng)一的全國性立法而言更具針對性，更可能實現(xiàn)對紅線區(qū)的有效保護(hù)；其次，相較于地方立法的創(chuàng)制而言，制定全國性的統(tǒng)一立法的立法成本較大、立法程序較為嚴(yán)格、立法周期較長，其所面臨的困難顯然較地方立法為大；最后，通過地方立法摸索的基礎(chǔ)上，總結(jié)歸納相關(guān)經(jīng)驗，其后制定全國性的統(tǒng)一立法，是相對更為穩(wěn)妥、可行的方案?；谶@些方面的考慮，中央將第二條路徑確定為生態(tài)保護(hù)紅線制度的完善途徑。

因此，在當(dāng)前形勢下，對生態(tài)保護(hù)紅線立法的完善，應(yīng)集中到對地方立法的完善上來，需要充分發(fā)揮地方思維，體現(xiàn)地方意思自治。在總的戰(zhàn)略政策層面一致的情況下，在現(xiàn)有法律制度機(jī)制保證的情況下，走一條地方實踐先行，因地制宜之路是有效解決生態(tài)紅線時空矛盾的重要途徑。然而，從當(dāng)前的地方立法及其他相關(guān)工作的開展情況來看，尚未確立起實現(xiàn)制度目的所需的行為規(guī)范體系。具體而言，當(dāng)前的相關(guān)地方立法及其他規(guī)范性文件在國家層面規(guī)范設(shè)計的基礎(chǔ)上進(jìn)一步“續(xù)造”的內(nèi)容仍舊有限，或是對中央層級工作方針的簡單重復(fù)，或是對既有的相關(guān)工作的梳理，鮮有觸及前述規(guī)范續(xù)造核心工作的內(nèi)容。這些問題，有必要在進(jìn)一步完善生態(tài)保護(hù)紅線法律制度規(guī)范體系的過程中加以解決。

(四)健全其它重要配套制度

生態(tài)保護(hù)紅線立法是解決時空矛盾的主要手段，但離開相關(guān)配套制度，該手段將會相形見絀。從具體的地方實踐看，以下幾個層面的制度完善與否，是關(guān)系到生態(tài)保護(hù)紅線制度能否切實可行的關(guān)鍵。

1、生態(tài)保護(hù)紅線監(jiān)測制度

監(jiān)測機(jī)制是生態(tài)保護(hù)紅線的晴雨表和溫度計，離開監(jiān)測機(jī)制就如同失去了對生態(tài)保護(hù)紅線判斷的標(biāo)尺。監(jiān)測機(jī)制的健全完善體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，監(jiān)測應(yīng)當(dāng)落實負(fù)責(zé)部門，明確各方生態(tài)保護(hù)紅線監(jiān)測及定期評估事權(quán)，有關(guān)主管部門要加強(qiáng)與相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)，做好銜接，強(qiáng)化監(jiān)測質(zhì)量監(jiān)管，明確主管部門和地方責(zé)任。

第二，應(yīng)當(dāng)確保數(shù)據(jù)共享。開展監(jiān)測及定期評估大數(shù)據(jù)分析，推進(jìn)全市生態(tài)保護(hù)紅線監(jiān)測及評估數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)共享，實現(xiàn)生態(tài)保護(hù)紅線監(jiān)測與監(jiān)管有效聯(lián)動。

第三，須確認(rèn)監(jiān)測的內(nèi)容范圍，如生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)大氣(氣象、空氣質(zhì)量)，水(水文、水環(huán)境質(zhì)量)，土(土壤、水土流失)以及生態(tài)系統(tǒng)(生態(tài)保護(hù)紅線生態(tài)系統(tǒng)類型、面積、結(jié)構(gòu)、功能及消長變化等)等進(jìn)行全面監(jiān)測。

第四，應(yīng)當(dāng)建立機(jī)制對紅線內(nèi)具體人類活動進(jìn)行定期監(jiān)測評估。包括居民數(shù)量、從事生產(chǎn)活動類型、禁止性開發(fā)建設(shè)活動清單項目的活動情況、已有的城鎮(zhèn)建設(shè)、工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、礦產(chǎn)資源開發(fā)、規(guī)?；笄蒺B(yǎng)殖場搬遷以及人口轉(zhuǎn)移情況，杜絕破壞生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)域違法用地行為，引導(dǎo)區(qū)域內(nèi)已有不符合生態(tài)保護(hù)性質(zhì)的建設(shè)項目及人口逐步有序轉(zhuǎn)移，推動實現(xiàn)污染物“零排放”，并對生態(tài)功能受損區(qū)域?qū)嵤┥鷳B(tài)恢復(fù)，以提高其生態(tài)服務(wù)功能。

此外，還應(yīng)當(dāng)對監(jiān)測數(shù)據(jù)的使用進(jìn)行規(guī)范，從法律上確認(rèn)環(huán)境監(jiān)測數(shù)據(jù)的用途。生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)的監(jiān)測主要為兩大類，即環(huán)境質(zhì)量的監(jiān)測評估和人類活動的定點監(jiān)測。對于前者，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)環(huán)境監(jiān)測的目的在于對生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)的生態(tài)狀態(tài)進(jìn)行評估，監(jiān)測目的在于從質(zhì)量上把握整體生態(tài)狀況。此類監(jiān)測的主要應(yīng)用途徑是通過監(jiān)測生態(tài)質(zhì)量，在出現(xiàn)突發(fā)事件或生態(tài)狀態(tài)惡化的情形時，及時反饋到相關(guān)管理機(jī)構(gòu)或政府部門，采取對策，預(yù)防或減緩對區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境質(zhì)量的影響；此外，此類監(jiān)測數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)作為定期評估生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)生態(tài)質(zhì)量管控的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)，用來評價相關(guān)管理部門生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)的環(huán)境管控效果。對于后者而言，即人類活動的定點監(jiān)測，其目的主要在于及時監(jiān)控生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)的污染狀況，從而能夠在發(fā)現(xiàn)污染源時及時干預(yù)，派出巡查隊伍進(jìn)行現(xiàn)場詳查。此類監(jiān)測對于生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)的具體執(zhí)法具有重要意義。還應(yīng)當(dāng)確認(rèn)環(huán)境監(jiān)測的主體和方式，地方立法應(yīng)當(dāng)與國家監(jiān)管平臺接軌。另外，對于環(huán)境監(jiān)測的方式，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)管理機(jī)構(gòu)的現(xiàn)場檢查。

2、生態(tài)保護(hù)紅線的調(diào)整制度

對于劃定之后的面積調(diào)整，應(yīng)當(dāng)在紅線區(qū)域面積不減少、生態(tài)功能不降低的前提下，規(guī)定調(diào)整主體、情形和程序。為使生態(tài)保護(hù)紅線起到應(yīng)有的底線保護(hù)功能，立法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)法定的調(diào)整情形，使調(diào)整行為有法可依。調(diào)整情形區(qū)分為三類，一類情形為出現(xiàn)重大規(guī)劃、政策、工程和項目需求時，可由相關(guān)部門申請調(diào)整，并報省級以上人民政府進(jìn)行審批；第二類情形為各類劃入生態(tài)保護(hù)紅線的保護(hù)地(如國家級自然保護(hù)區(qū))出現(xiàn)調(diào)整時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相應(yīng)法律法規(guī)要求報省級以上人民政府批準(zhǔn)后，由同級環(huán)境保護(hù)部門確認(rèn)并對生態(tài)保護(hù)紅線作出相應(yīng)調(diào)整；第三類情形為在生態(tài)環(huán)境部在5年期(或其他固定期限)定期評估時，根據(jù)評估結(jié)果作出調(diào)整方案。

3、管控與鼓勵相結(jié)合制度

生態(tài)保護(hù)紅線本質(zhì)上是一種管控，是對公民權(quán)利和自由的限制，然而這種限制的歸宿又是對公民根本利益的保護(hù)。因此在立法上應(yīng)當(dāng)盡可能減少管控帶來的負(fù)面反彈，追求在利益一致下的自覺守法。為此，立法首先應(yīng)當(dāng)明確紅線區(qū)內(nèi)活動管控不同類型保護(hù)區(qū)域適用的標(biāo)準(zhǔn)。對于已經(jīng)存在單行法嚴(yán)格控制人類活動的地區(qū)，需要與現(xiàn)存法律中關(guān)于活動限制的規(guī)定進(jìn)行銜接；對于新劃入生態(tài)保護(hù)紅線的地區(qū)，其管控手段應(yīng)當(dāng)基于禁止區(qū)的思路，并與上述區(qū)域管控手段相銜接。生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)內(nèi)的活動管控應(yīng)當(dāng)落到實處。有必要將生態(tài)保護(hù)紅線的活動管控納入到建設(shè)項目的審批流程和環(huán)保日常督查中。此處需區(qū)分建設(shè)項目和其他違法活動，后者指諸如采取如砍伐、偷獵等手段的違法活動。對于建設(shè)項目，建議將對活動的禁止性規(guī)定納入到項目開發(fā)的前期審查之中，例如要求在項目核準(zhǔn)之前作為獲得核準(zhǔn)的前置性程序，在環(huán)境影響評價的批復(fù)中寫明是否有涉及生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)域。

在涉及公民基本權(quán)利的管理問題上，越是嚴(yán)格管理和強(qiáng)化責(zé)任，越是要盡可能設(shè)置鼓勵類規(guī)范，以緩解矛盾，平衡利益，促進(jìn)對生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)的有效保護(hù)。生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)在劃定之初即確定了將生態(tài)環(huán)境修復(fù)作為目標(biāo)之一。在強(qiáng)調(diào)多元共治的前提下，立法應(yīng)當(dāng)鼓勵社會團(tuán)體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)的生態(tài)保護(hù)之中。對此，可以將有利于生態(tài)修復(fù)的活動以及有助于生態(tài)環(huán)境監(jiān)測的活動列入鼓勵類活動。

管控與鼓勵相結(jié)合突出表現(xiàn)在對于不同類型的生態(tài)功能區(qū)域，應(yīng)當(dāng)基于區(qū)域的生態(tài)功能類型，予以相應(yīng)的保護(hù)，體現(xiàn)分類管理的思路。例如，對于水源保護(hù)地，水域功能是保護(hù)的核心生態(tài)價值。另外，除禁止性規(guī)定外，應(yīng)當(dāng)設(shè)置允許類和鼓勵類活動，在強(qiáng)調(diào)多元共治的前提下，立法應(yīng)當(dāng)鼓勵社會團(tuán)體、市場充分發(fā)揮其主動性，積極參與到生態(tài)保護(hù)紅線的保護(hù)工作之中。對于已有比較復(fù)雜的人類活動的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)尊重歷史狀況，根據(jù)當(dāng)?shù)厍樾危诜ㄒ?guī)中設(shè)置過渡期，如鼓勵部分項目在一定時期內(nèi)轉(zhuǎn)型退出紅線區(qū)。同時，對于在實質(zhì)上對生態(tài)環(huán)境影響不大的原住民活動，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)保留，或引導(dǎo)原住民從事具有可持續(xù)性的生態(tài)友好型活動。

4、法律責(zé)任制度

立法越是對管理對象強(qiáng)化管控，越是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格明確規(guī)定管理者和領(lǐng)導(dǎo)干部違反生態(tài)紅線保護(hù)法律法規(guī)時需承擔(dān)的法律責(zé)任。對政府相關(guān)主管部門追究黨政紀(jì)律處分、行政處分以及嚴(yán)重違法時的刑事責(zé)任；對在生態(tài)保護(hù)紅線內(nèi)違法開展各類活動的企業(yè)和個人，其在紅線內(nèi)的違法責(zé)任，主要是以下幾類：一是商業(yè)開發(fā)主體違法進(jìn)行開發(fā)的責(zé)任；二是在紅線內(nèi)從事禁止性行為的責(zé)任，如違法砍伐樹木、養(yǎng)殖或亂倒垃圾等排放行為；三是妨礙檢查、破壞監(jiān)測設(shè)備等阻撓執(zhí)法行為。另一方面，立法應(yīng)當(dāng)設(shè)置具有可操作性、清晰明確的處罰措施，建立高效行動的日常執(zhí)法隊伍，如此方可確保法律責(zé)任追究到位。

注釋：

① 例如自然保護(hù)區(qū)制度、森林公園制度、基本農(nóng)田保護(hù)紅線制度等。

② “根據(jù)涵養(yǎng)水源、保持水土、防風(fēng)固沙、調(diào)蓄洪水、保護(hù)生物多樣性，以及保持自然本底、保障生態(tài)系統(tǒng)完整和穩(wěn)定性等要求，兼顧經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要，劃定并嚴(yán)守生態(tài)保護(hù)紅線”。

③ 包括重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感脆弱區(qū)等區(qū)域。

④ 即重要生態(tài)功能區(qū)、陸地和海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)、脆弱區(qū)等區(qū)域。

⑤ 分類管控原則要求對于生態(tài)保護(hù)紅線區(qū)實行差異化管控，分區(qū)分類進(jìn)行管理、保護(hù)或者修復(fù)。參見李慧玲、王飛午：我國生態(tài)保護(hù)紅線制度立法研究[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2015年第6期，第184頁。

⑥ 根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》第二十九條的規(guī)定，國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護(hù)紅線，實行嚴(yán)格保護(hù)。