贠 丹

(中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，北京100088)

一、問(wèn)題的提出

在現(xiàn)代社會(huì)，家庭暴力是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。全國(guó)婦聯(lián)和國(guó)家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合組織實(shí)施的第三期中國(guó)婦女社會(huì)地位調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在婚姻生活中曾被配偶以侮辱謾罵、毆打、限制人身自由、經(jīng)濟(jì)控制、強(qiáng)迫性生活等不同形式施以家庭暴力的女性占24.7%［1］(P5)。在家庭暴力多發(fā)的背景下，有些女性長(zhǎng)期遭受家庭暴力又無(wú)法獲得救助，最終選擇用殺死自己丈夫這種極端方式自救。根據(jù)江蘇省婦聯(lián)權(quán)益部對(duì)南通女子監(jiān)獄1477名女犯的問(wèn)卷調(diào)查，遭受家庭暴力已成為女性犯罪的主要原因之一［2］。在20世紀(jì)中后期，家庭暴力已經(jīng)成為世界各國(guó)學(xué)者關(guān)心的問(wèn)題，并出現(xiàn)了“受虐婦女綜合癥”(Battered Woman Syndrome)理論。與之相對(duì)應(yīng)，一些學(xué)者開始從性攻擊和配偶虐待的相關(guān)證據(jù)規(guī)則層面研究證據(jù)法［3］(P90)。受虐婦女綜合癥這一理論被引入庭審后，成為受虐婦女殺夫案中受虐婦女刑罰減輕甚至免除的重要證據(jù)或抗辯事由。

目前，國(guó)內(nèi)已有不少學(xué)者從刑法角度對(duì)受虐婦女殺夫案中的殺夫行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)、現(xiàn)行法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)要件是否合理以及如何改進(jìn)展開了深入分析①這些研究主要包括:付胥宇:《“受虐婦女綜合癥”的刑事責(zé)任減免意義:美國(guó)經(jīng)驗(yàn)及啟示》，《北方法學(xué)》2018年第6期;朱敏敏:《對(duì)受虐婦女以暴制暴犯罪的量刑理念應(yīng)重構(gòu)》，《人民檢察》2018年第2期;王新:《受虐婦女殺夫案的認(rèn)定問(wèn)題》，《法學(xué)雜志》2015年第7期;胡銘:《受虐婦女殺夫案量刑中的權(quán)衡》，《人民司法》2008年第6期;季理華:《受虐婦女殺夫案中刑事責(zé)任認(rèn)定的新思考》，《政治與法律》2007年第4期。;還有學(xué)者從訴訟法角度對(duì)受虐婦女綜合癥進(jìn)行了介紹，并從實(shí)踐層面出發(fā)，提出應(yīng)當(dāng)以專家證據(jù)的形式引入受虐婦女綜合癥，從而保護(hù)長(zhǎng)期受家庭暴力影響的女性②這些研究主要包括:王竹青、王麗平:《論受虐婦女綜合癥理論在家庭暴力案件審理中的運(yùn)用》，《婦女研究論叢》2013年第5期;邢紅枚:《引入“受虐婦女綜合征”專家證詞的再思考》，《刑事司法論壇》2011年第1期;陳敏:《受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《訴訟法論叢》(第9卷)，北京:法律出版社，2004年;馮俊偉:《論促進(jìn)家庭暴力認(rèn)定的證據(jù)機(jī)制——以訴訟行為的激勵(lì)作用為視角》，《法學(xué)雜志》2015年第5期。。但現(xiàn)有研究從證據(jù)法角度對(duì)受虐婦女綜合癥的理論分析及其在司法領(lǐng)域的應(yīng)用和實(shí)踐過(guò)程中的變化還缺乏充分關(guān)注。2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)出臺(tái)后，部分案件在裁判時(shí)對(duì)受虐婦女殺夫的犯罪行為減輕了判罰，但此類案件依然存在量刑失衡的情形。在司法實(shí)踐中，受虐婦女綜合癥這一專家意見的證據(jù)資格并不明確，存在證明力不足的潛在風(fēng)險(xiǎn)。在介紹相關(guān)背景的基礎(chǔ)上，本文首先從證據(jù)法基本理論角度明確受虐婦女綜合癥在事實(shí)認(rèn)定中屬于專家證據(jù)，受虐婦女綜合癥與(殺夫女性罪輕或無(wú)罪的)待證事實(shí)具有相關(guān)性，與實(shí)體法中的要件有實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)，符合證據(jù)相關(guān)性的根本屬性，涉及專門知識(shí)和專門性事實(shí)問(wèn)題的認(rèn)定。其次，本文通過(guò)梳理相關(guān)案例，分析受虐婦女綜合癥證據(jù)在中國(guó)運(yùn)行的困境并試圖建構(gòu)其運(yùn)用的可行路徑，以期使法庭事實(shí)認(rèn)定更加準(zhǔn)確、量刑更加公正，從而更好地保護(hù)女性權(quán)益。

二、受虐婦女綜合癥作為專家證據(jù)的理論基礎(chǔ)

作為一種為減輕或免除受虐婦女殺夫刑罰而提出的理論，受虐婦女綜合癥在事實(shí)認(rèn)定中的角色定位一直存在爭(zhēng)議。若將受虐婦女綜合癥理解為受虐婦女正當(dāng)防衛(wèi)而殺夫的抗辯事由，按照現(xiàn)有《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱《刑法》)及司法解釋的限制，并不能超越實(shí)體法的規(guī)定而改變受虐婦女故意殺人的罪名;將受虐婦女綜合癥明確為專家證據(jù)，不僅符合證據(jù)相關(guān)性的基本屬性和專家證據(jù)的基本特征，更為受虐婦女量刑調(diào)整提供了可能，有助于改善受虐婦女殺夫案量刑失衡的現(xiàn)狀。對(duì)受虐婦女綜合癥進(jìn)行證據(jù)法基本原理角度的分析，明確其在事實(shí)認(rèn)定中的作用，是受虐婦女綜合癥在司法審判中適用的前提。

(一)受虐婦女綜合癥的概念及評(píng)價(jià)

受虐婦女綜合癥是20世紀(jì)70年代末80年代初由臨床法醫(yī)心理學(xué)家雷諾爾·沃柯(Lenore Walker)對(duì)400名受虐婦女進(jìn)行調(diào)查研究后提出的社會(huì)心理學(xué)理論，包含家庭暴力的周期性(cycle of violence)③家庭暴力的周期性是指家庭暴力具有周期循環(huán)的特征。第一階段是緊張情緒的累積階段(the tension-building stage)。在這一階段，受虐婦女與施暴人關(guān)系趨于緊張，時(shí)常發(fā)生口角或互相謾罵等。第二階段是爆發(fā)階段(the acute battering incident)。在這一階段，家庭暴力集中爆發(fā)，施暴人對(duì)受虐婦女的暴力達(dá)到頂峰。第三階段是重歸于好期(kindness and contrite loving behavior)。在這一階段，施暴人向受虐婦女道歉請(qǐng)求原諒。受虐婦女往往存有幻想，相信施暴人能夠真心悔過(guò)并與其重歸于好。然而，這種“蜜月期”并不會(huì)持續(xù)很長(zhǎng)，兩人很快又會(huì)重新進(jìn)入新一輪的第一階段，周而復(fù)始。參見陳敏:《受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《訴訟法論叢》(第9卷)，北京:法律出版社，2004年。和后天無(wú)助感(learned helplessness)④后天無(wú)助感，又稱習(xí)得性無(wú)助感。這一提法來(lái)源于心理學(xué)家馬丁·沙利格文(Martin Seligman)的一次試驗(yàn)。他將幾只狗用繩子拴住，放在一只鐵籠里，每天不定時(shí)電擊鐵籠子。這些狗開始還不斷跳躍試圖躲避電擊，發(fā)現(xiàn)徒勞無(wú)益后，這些狗停止了主動(dòng)躲避而采取減少痛苦的方式應(yīng)對(duì)電擊，如趴在鐵籠里一動(dòng)不動(dòng)。當(dāng)試驗(yàn)人員停止電擊解開繩子并打開籠門后，狗已經(jīng)不知道逃跑了。雷諾爾·沃柯認(rèn)為，長(zhǎng)期遭受家庭暴力的女性，與沙利格文試驗(yàn)中的狗所反映的情形是相似的。參見陳敏:《受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《訴訟法論叢》(第9卷)，北京:法律出版社，2004年。兩個(gè)核心概念。受虐婦女綜合癥是“為了表明那些在暴力關(guān)系存續(xù)中遭受虐待的婦女所面臨的特定情形，以及這種情形對(duì)婦女所產(chǎn)生的心理影響”［4］(P105)。受虐婦女往往在長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，認(rèn)為自己無(wú)力改變現(xiàn)狀，因此不再抵抗，而是默默忍受，直到家庭暴力的嚴(yán)重程度超過(guò)其忍耐極限，不得不選擇用以暴制暴的方式結(jié)束家庭暴力，這在一定程度上解釋了“受虐婦女進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的情境”［5］(PP379-425)、無(wú)法離開施暴人的原因以及她們殺夫行為的合理性。1979年發(fā)生在美國(guó)的Ibn-Tamas v.United States一案是世界首例專家證人出庭并使用受虐婦女綜合癥作證的案例。隨后受虐婦女綜合癥證據(jù)相繼在各國(guó)庭審中出現(xiàn)⑤截至1992年，“美國(guó)已經(jīng)有31個(gè)州以及哥倫比亞特區(qū)允許采納關(guān)于受虐婦女綜合癥的專家證言，7個(gè)州通過(guò)法案形式規(guī)定了受虐婦女綜合癥的內(nèi)容，甚至一些法案將其擴(kuò)展到之前所受暴力侵犯行為對(duì)于被告人的影響”。轉(zhuǎn)引自邢紅枚:《引入“受虐婦女綜合征”專家證詞的再思考》，《刑事司法論壇》2011年第1期。。

受虐婦女綜合癥最大的貢獻(xiàn)之一，就是回答了在長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，受虐婦女為什么不離開丈夫這一疑問(wèn)⑥在美國(guó)新澤西州最高法院的一項(xiàng)裁決中，法院認(rèn)為，這項(xiàng)證言涉及事實(shí)的關(guān)鍵問(wèn)題是，為什么聲稱受到嚴(yán)重的、經(jīng)常性虐待的被告人，直到不久前才離開死者?專家們指出了一個(gè)大多數(shù)人顯然會(huì)相信的謬論，那就是受虐妻子可以離開，受虐妻子有受虐癖，如果她們真有受虐癖，“虐待行為”對(duì)她們來(lái)說(shuō)就并不太壞，否則她們肯定會(huì)離開，而專家們可以澄清這些謬論”。參見［美］賴茨曼著，吳宗憲等譯:《司法心理學(xué)》，北京:中國(guó)輕工業(yè)出版社，2004年。。因?yàn)榇蠖鄶?shù)人的假設(shè)是，只要受虐婦女離開施暴人，家庭暴力就會(huì)停止。但對(duì)于部分受虐婦女而言，“即使沒(méi)有明顯的暴力行為，受虐婦女也能夠察覺(jué)到身體傷害的緊迫危險(xiǎn)……重復(fù)性身體虐待會(huì)怎樣加劇受虐婦女的恐懼，會(huì)怎樣使其認(rèn)識(shí)到丈夫即使在睡覺(jué)時(shí)也具有像在醒著時(shí)那樣的危險(xiǎn);在進(jìn)行虐待行為之前也具有像在進(jìn)行虐待行為時(shí)那樣的危險(xiǎn)”［6］(P250)。對(duì)于這種解釋，有學(xué)者提出了以下質(zhì)疑:第一，這種理論把女性劃歸為“情緒性的、被動(dòng)的和無(wú)助的人”;第二，受虐婦女綜合癥理論缺乏適當(dāng)?shù)睦碚摵脱芯勘尘耙约吧鐣?huì)科學(xué)方法論基礎(chǔ)，可能會(huì)影響其在庭審時(shí)的可采性，因?yàn)槠錈o(wú)法接受多伯特規(guī)則的檢驗(yàn)［3］(P92)［6］(P255);第三，使用“受虐婦女綜合癥”一詞對(duì)受虐婦女的相關(guān)情況描述不夠準(zhǔn)確并且不易理解，應(yīng)使用“有關(guān)家庭暴力及其后果”一詞代替⑦在國(guó)外的司法實(shí)踐和相關(guān)學(xué)者的著作中，對(duì)有關(guān)受虐婦女綜合癥的表述不甚相同，有學(xué)者認(rèn)為“有關(guān)家庭暴力及其后果”一詞更加準(zhǔn)確。參見波拉·F.曼格姆著，黃列譯:《受虐婦女綜合癥證據(jù)的重新概念化:檢控機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)暴力的專家證詞的利用》，《環(huán)球法律評(píng)論》2003年第2期;邢紅枚:《引入“受虐婦女綜合征”專家證詞的再思考》，《刑事司法論壇》2011年第1期。。盡管如此，我們依然無(wú)法否認(rèn)受虐婦女綜合癥出現(xiàn)的進(jìn)步性，因?yàn)樗姓J(rèn)女性的經(jīng)歷并試圖改變實(shí)體法中對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)存在的性別偏見［7］。

國(guó)內(nèi)不少學(xué)者對(duì)引入受虐婦女綜合癥持反對(duì)態(tài)度，因?yàn)樵凇皩?shí)際司法實(shí)踐當(dāng)中難以應(yīng)用，或是不具有普遍性、可行性，或缺乏學(xué)者的學(xué)理解釋，難為法官采用”［8］(P22);受虐婦女綜合癥的鑒定可能會(huì)對(duì)受虐婦女生活產(chǎn)生不利影響，如引起歧視等［9］(P67)。筆者認(rèn)為，“司法實(shí)踐中難以應(yīng)用受虐婦女綜合癥”的觀點(diǎn)，很大程度上是受虐婦女綜合癥在事實(shí)認(rèn)定中的角色定位錯(cuò)誤所導(dǎo)致的，有必要予以澄清。

(二)受虐婦女綜合癥在事實(shí)認(rèn)定中的角色

目前國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)于受虐婦女綜合癥在事實(shí)認(rèn)定中的角色大致有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受虐婦女綜合癥在受虐婦女殺夫案中是一種獨(dú)立的抗辯事由，并對(duì)傳統(tǒng)意義上男性主導(dǎo)的正當(dāng)防衛(wèi)概念產(chǎn)生沖擊［10］(P20)。另一種觀點(diǎn)主張，受虐婦女綜合癥不是一種獨(dú)立的抗辯事由［11］(P91)，而是一種專家證據(jù)⑧本文中的專家證據(jù)指廣義上的專家證據(jù)，既包括英美法國(guó)家的專家作證時(shí)直接在法庭上提供的證言及專家證人提供給法庭的書面報(bào)告，也包括大陸法傳統(tǒng)國(guó)家的鑒定人作出的鑒定意見，以及專家顧問(wèn)、專家輔助人在訴訟中提出的意見。雖然專家證據(jù)本身是來(lái)自英美證據(jù)法的概念，當(dāng)其作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，可以在理論上擴(kuò)大其適用范圍，這樣兩大法系不同訴訟模式下面臨的專門性問(wèn)題都可以納入專家證據(jù)這一統(tǒng)一框架下進(jìn)行討論。相似的觀點(diǎn)參見季美君:《專家證據(jù)的價(jià)值與我國(guó)司法鑒定制度的修改》，《法學(xué)研究》2013第2期。，因?yàn)椤笆芘皨D女綜合癥的專家證言既可以用于證明受虐婦女殺夫的行為構(gòu)成自我防衛(wèi)，也可以用于解釋受虐婦女在庭審中部分難以理解的行為”⑨在美國(guó)，受虐婦女綜合癥既可以用于受虐婦女作為被告人的案件中，也可以用于受虐婦女作為證人或被害人的案件中。參見王新:《受虐婦女殺夫案的認(rèn)定問(wèn)題》，《法學(xué)雜志》2015年第7期。在Arcoren v.United States(1991)中，法院在判決書中寫道:“并沒(méi)有有說(shuō)服力的原因?qū)⑹芘皨D女綜合征局限于自我防衛(wèi)的運(yùn)用?！眳⒁夾rcoren v.United States，929 F.2D 1235(8th Cir.1991)，轉(zhuǎn)引自王新:《受虐婦女殺夫案的認(rèn)定問(wèn)題》，《法學(xué)雜志》2015年第7期。。

筆者認(rèn)為，在庭審中引用受虐婦女綜合癥并非一定要證明被告人符合正當(dāng)防衛(wèi)。從性質(zhì)上講，受虐婦女綜合癥是一種特殊的心理和行為模式，并不是一種精神疾病，因此受虐婦女的殺夫行為難以滿足《刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)的要件，受虐婦女綜合癥無(wú)法構(gòu)成辯護(hù)事由中的違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，進(jìn)而無(wú)法構(gòu)成一種獨(dú)立的抗辯事由。四川省廣安市中級(jí)人民法院在審理?xiàng)顒倜饭室鈿⑷艘话笗r(shí)認(rèn)為，家庭暴力問(wèn)題專家陳敏多次在法院出庭提出的專家意見，“在認(rèn)定本案的起因以及被告人的犯罪動(dòng)機(jī)時(shí)可予以參考”［12］;陜西省高級(jí)人民法院在審理王桃平故意傷害案時(shí)，對(duì)辯護(hù)人所稱“上訴人王桃平因長(zhǎng)期受被害人毆打、辱罵，罹患‘受虐婦女綜合癥’，原審對(duì)上訴人量刑過(guò)重”的辯護(hù)意見不予采納［13］。因此，無(wú)論是理論層面還是實(shí)踐層面，受虐婦女綜合癥都不能被認(rèn)定為違法阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，當(dāng)然也就無(wú)法構(gòu)成一種獨(dú)立的抗辯事由。明確將受虐婦女綜合癥定位為(專家)證據(jù)，是將其作為抗辯事由的前提。

以姚榮香殺夫案為例，運(yùn)用事實(shí)認(rèn)定的推論鏈條(見圖1[10]參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院(2015)浙溫刑初字第4號(hào)刑事判決書。為了突出受虐婦女綜合癥以及家庭暴力在本案中的作用，已省略被告人姚榮香的其他從輕情節(jié)，如自首、有子女需要撫養(yǎng)等。)，通過(guò)被告人的供述、證人證言、家庭暴力問(wèn)題專家陳敏的意見等證據(jù)，可推理出推斷性事實(shí)1為被害人方某丙確實(shí)長(zhǎng)期對(duì)被告人姚榮香以毆打辱罵等方式實(shí)施家庭暴力，推斷性事實(shí)2為姚榮香殺夫確實(shí)是為了擺脫或防止再次遭受家庭暴力，推斷性事實(shí)3為被害人方某丙在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)，被告人姚榮香的殺人行為具有防衛(wèi)因素。要件事實(shí)為被告人姚榮香具有從輕情節(jié)，要件(實(shí)體法)為被告人姚榮香應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為故意殺人“情節(jié)較輕”。而本案中的推斷性事實(shí)2，即姚榮香殺夫是為了擺脫或防止再次遭受家庭暴力，這一推論是普通人通過(guò)常識(shí)無(wú)法得出的，其中涉及受虐婦女綜合癥理論[11]姚榮香故意殺人罪一審刑事判決書在對(duì)本案中的專門性問(wèn)題認(rèn)定中寫明，有專門知識(shí)的人、家庭暴力問(wèn)題專家陳敏出庭接受了控辯雙方的質(zhì)詢并提供專業(yè)意見如下:家庭暴力通常表現(xiàn)為針對(duì)身體的暴力、精神暴力和性暴力。家庭暴力的核心為控制，即施暴本身不是目的，而是施暴者為了達(dá)到控制受害者的目的而采取的手段，即使施暴者逼迫受害者離婚，也是為了控制受害者，讓受害者服從自己。受害婦女因不堪忍受長(zhǎng)期的家庭暴力，往往會(huì)自殺或殺害施暴者。為了避免遭受更加嚴(yán)重的侵害，受害婦女會(huì)在施暴者已經(jīng)暫時(shí)喪失反抗能力的情況下，仍采取極端的手段置施暴者于死地。受害婦女的加害行為一般只針對(duì)施暴者，在施暴者消失后，對(duì)其他人不會(huì)再有危害性。。法院在判決書中指出，結(jié)合家暴問(wèn)題專家的意見，姚榮香屬于受虐婦女，其殺害被害人主要是為了防止被害人會(huì)對(duì)其施以更加嚴(yán)重的家庭暴力。通過(guò)上述推論鏈條可以清晰地看到，受虐婦女綜合癥作為專家證據(jù)，與其他證據(jù)一起構(gòu)成了事實(shí)認(rèn)定推論鏈條的起點(diǎn)。

圖1 姚榮香故意殺人案事實(shí)認(rèn)定推論鏈條

(三)受虐婦女綜合癥作為專家證據(jù)的正當(dāng)性

現(xiàn)代證據(jù)制度是以相關(guān)性為根本屬性建立起來(lái)的[12]關(guān)于證據(jù)的根本屬性學(xué)界尚有爭(zhēng)論，本文以相關(guān)性作為證據(jù)的根本屬性展開論述。參見張保生:《證據(jù)法學(xué)(第三版)》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018年。，相關(guān)性是證據(jù)與待證要件事實(shí)之間的一種邏輯聯(lián)系?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)第五十條規(guī)定:“可以用于證明案件事實(shí)的材料，都是證據(jù)?！币话銇?lái)說(shuō)，如果證據(jù)有助于證明或反駁某個(gè)待證事實(shí)，那么證據(jù)就是相關(guān)的。嚴(yán)格地說(shuō)，相關(guān)性是證據(jù)有助于證明或反駁待證要件事實(shí)的屬性［14］(P30)。

證據(jù)法中的相關(guān)性除了包括邏輯上的相關(guān)性，還包括實(shí)質(zhì)性。一項(xiàng)證據(jù)必須在邏輯上與待證要件事實(shí)存在相關(guān)性，同時(shí)某一方當(dāng)事人運(yùn)用這項(xiàng)證據(jù)將待證明的主張和依法需要證明的要件事實(shí)(即實(shí)質(zhì)性)聯(lián)系起來(lái)，證據(jù)才能被認(rèn)定為是相關(guān)的［15］(P378)。這里所說(shuō)的“相關(guān)”是指一般意義上的相關(guān)，并不是哲學(xué)意義上的普遍聯(lián)系。這里的實(shí)質(zhì)性也不同于威格摩爾(John Henry Wigmore)所說(shuō)的“法律上的相關(guān)性”。從邏輯關(guān)系和實(shí)質(zhì)性方面，如果殺夫女性確實(shí)符合相應(yīng)的行為模式，受虐婦女綜合癥就與受虐婦女殺害配偶這一犯罪事實(shí)具有相關(guān)性，原則上應(yīng)當(dāng)具有可采性。但基于不同國(guó)家實(shí)體法的不同規(guī)定，即使受虐婦女綜合癥理論符合證據(jù)法基本理論中相關(guān)性的基本屬性且具備進(jìn)入法庭審判的證據(jù)資格和可能性，其相關(guān)性的根據(jù)也有所不同[13]在美國(guó)和加拿大，受虐婦女綜合癥在法庭中的運(yùn)用能夠幫助被告人從女性視角證明受虐婦女的殺夫行為符合正當(dāng)防衛(wèi)并得到最高法院的認(rèn)可，這種正當(dāng)防衛(wèi)與傳統(tǒng)男性主導(dǎo)的話語(yǔ)體系中的正當(dāng)防衛(wèi)有所不同，受虐婦女在殺死施暴人前的某個(gè)時(shí)刻，通常認(rèn)為如果不殺死對(duì)方，自己將會(huì)被置于死地。在加拿大的R.v.Lavallee一案中，被告拉娃莉與丈夫共同生活期間持續(xù)遭受謾罵和毒打。在一次聚會(huì)后，拉娃莉的丈夫威脅要?dú)⒘怂?，忍無(wú)可忍的拉娃莉在他走出臥室門后從背后用槍射殺了丈夫。加拿大最高法院認(rèn)為，法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定缺乏性別視角，專家證言有助于陪審團(tuán)和法官對(duì)受虐婦女殺夫的合理性做出判斷，受虐婦女綜合癥和正當(dāng)防衛(wèi)之間具有相關(guān)性。在美國(guó)的State v.Kelly一案中，受虐婦女綜合癥的相關(guān)性體現(xiàn)在幫助法官和陪審團(tuán)分析受虐婦女行為的合理性，解釋為什么有些受虐婦女沒(méi)有發(fā)現(xiàn)她們除了殺死施暴者之外還有其他方式可以保護(hù)自己，以及為什么沒(méi)有選擇其他方式。法院認(rèn)為，專家證言有可能增加受虐婦女遭遇的可信度。盡管她的經(jīng)歷很難讓人理解，但可以證明這樣的經(jīng)歷對(duì)其他遭受家庭暴力的女性而言也是常見的。。受訴訟傳統(tǒng)的影響，法官在事實(shí)認(rèn)定和法律適用時(shí)不能突破中國(guó)現(xiàn)有制定法。在現(xiàn)有法律規(guī)定和司法解釋中，受虐婦女的殺夫行為并不符合《刑法》中正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件。因此，受虐婦女綜合癥的證據(jù)價(jià)值主要體現(xiàn)在查明事實(shí)的前提下適當(dāng)減輕殺夫女性的刑罰，即受虐婦女綜合癥(證據(jù))的相關(guān)性主要體現(xiàn)在量刑而非定罪方面。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事證據(jù)法主要是對(duì)法院定罪活動(dòng)加以限制和約束的法律規(guī)范，主流的刑事證據(jù)理論也都是針對(duì)定罪控制問(wèn)題而確立的［16］(P95)?！缎淌略V訟法》第一百九十八條規(guī)定，在法庭審理過(guò)程中，對(duì)與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論。因此，關(guān)于被告人罪刑輕重的量刑事實(shí)是審判過(guò)程中需要用證據(jù)進(jìn)行證明的法定要件事實(shí)［17］(P107)。如果將庭審中的事實(shí)認(rèn)定看作定罪事實(shí)和量刑事實(shí)的結(jié)合，就可以從量刑方面考慮受虐婦女綜合癥證據(jù)的相關(guān)性，因?yàn)榉膳c事實(shí)的復(fù)雜關(guān)系意味著犯罪行為與動(dòng)機(jī)密不可分［18］(PP7-8)。

受虐婦女的殺夫動(dòng)機(jī)比一般的故意殺人行為更為復(fù)雜，經(jīng)過(guò)家暴問(wèn)題專家結(jié)合受虐婦女綜合癥理論進(jìn)行解釋和評(píng)價(jià)，有助于對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)量刑。根據(jù)《意見》第二十條[14]《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第二十條規(guī)定:“充分考慮案件中的防衛(wèi)因素和過(guò)錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。對(duì)于因遭受嚴(yán)重家庭暴力，身體、精神受到重大損害而故意殺害施暴人或者因不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣，手段不是特別殘忍的，可以認(rèn)定為刑法第二百三十二條規(guī)定的故意殺人‘情節(jié)較輕’。”中所體現(xiàn)的精神，受虐婦女綜合癥證據(jù)的相關(guān)性主要表現(xiàn)為符合《刑法》中故意殺人情節(jié)較輕的規(guī)定。從審判實(shí)踐看，受虐婦女殺夫案“從死刑、無(wú)期徒刑、有期徒刑監(jiān)禁執(zhí)行到緩刑，量刑差距相當(dāng)大，情節(jié)卻很相似”［19］(P25)。陳興良認(rèn)為，受虐婦女殺夫案是一種特定的殺人，人身危險(xiǎn)性不是很大，要把它和一般的殺人加以區(qū)分。一般的殺人，對(duì)象往往可能不是特定的，這對(duì)人權(quán)的損害是比較大的，但是受虐婦女殺夫案是特定情形下所引發(fā)的，對(duì)于這樣的婦女即使判處較輕刑罰將來(lái)也不會(huì)再次犯罪，不會(huì)激起民憤［20］。受虐婦女綜合癥所要證明的量刑事實(shí)，在學(xué)理上具體體現(xiàn)為犯罪社會(huì)危害性較小以及表明被告人人身危險(xiǎn)性明顯較小的罪輕事實(shí)[15]即《意見》二十條中所體現(xiàn)的“施暴人有過(guò)錯(cuò)，受虐婦女殺害被害人是為了防止被害人未死會(huì)對(duì)其施以更加嚴(yán)重的家庭暴力，其行為具有防衛(wèi)因素;因不堪忍受長(zhǎng)期家庭暴力而故意殺害施暴人，犯罪情節(jié)不是特別惡劣”。。因此，結(jié)合中國(guó)實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定和審判實(shí)踐，受虐婦女綜合癥作為一種證據(jù)，與待證事實(shí)的相關(guān)性主要體現(xiàn)在量刑方面。

受虐婦女綜合癥作為一種社會(huì)心理學(xué)理論超出了常識(shí)范疇，屬于專門知識(shí)，事實(shí)認(rèn)定者在面對(duì)專門性事實(shí)問(wèn)題時(shí)需要相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜乙庖姷膮f(xié)助。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，專家證據(jù)即專家為輔助事實(shí)認(rèn)定而對(duì)專門性問(wèn)題提供的一種意見。在以英國(guó)、美國(guó)為代表的普通法系國(guó)家，專家以證人身份參與庭審對(duì)專門性事實(shí)問(wèn)題發(fā)表意見。在以德國(guó)、法國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家，鑒定人不是證人，而是作為“法官的助手”(judges'aides)［21］(P835)憑借自己的專業(yè)知識(shí)協(xié)助法官對(duì)庭審中出現(xiàn)的專門性問(wèn)題進(jìn)行判斷和認(rèn)定。在英美法背景下，專家證據(jù)主要包括專家作證時(shí)直接在法庭上提供的證言及專家證人提供給法庭的書面報(bào)告［22］(P469);在歐洲大陸法及受其影響的國(guó)家，專家證據(jù)主要體現(xiàn)為鑒定人做出的鑒定意見以及專家顧問(wèn)、專家輔助人在訴訟中提出的意見[16]現(xiàn)行《民事訴訟法》規(guī)定，有專門知識(shí)的人可以在訴訟中發(fā)表意見?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定，有專門知識(shí)的人只能對(duì)鑒定意見發(fā)表意見。。在中國(guó)，由于受歐陸法傳統(tǒng)影響較深，在專門性事實(shí)問(wèn)題的判斷上采取的是鑒定制度與專家輔助人制度相結(jié)合的模式?？傮w而言，受虐婦女綜合癥作為專家證據(jù)的正當(dāng)性主要體現(xiàn)在兩方面:一方面是其作為證據(jù)與待證要件事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，另一方面是其在具備證據(jù)資格的基礎(chǔ)上符合專家證據(jù)特征。

三、受虐婦女綜合癥作為專家證據(jù)的司法適用

受虐婦女綜合癥理論自被提出后，已經(jīng)作為專家證據(jù)在世界多國(guó)的刑事司法中被采納[17]主要包括美國(guó)、加拿大、英國(guó)、澳大利亞、新西蘭、新加坡、特立尼達(dá)、德國(guó)、丹麥、瑞典、挪威等國(guó)。參見陳敏:《受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，《訴訟法論叢》(第9卷)，北京:法律出版社，2004年。。在中國(guó)的司法實(shí)踐中，家庭暴力問(wèn)題專家出庭的身份并不明確，受虐婦女綜合癥被引入庭審的方式也不盡相同，存在法律規(guī)范與實(shí)踐做法脫節(jié)的現(xiàn)實(shí)情況，但受虐婦女綜合癥依然為被告人刑事處罰的減輕發(fā)揮了積極的作用。

在2000年的一起故意殺人案中，辯護(hù)律師劉巍首次以辯護(hù)意見的形式引入了受虐婦女綜合癥理論[18]2000年10月16日，小學(xué)女教師石華(化名)在家中殺死了她的丈夫方勇和被丈夫帶回家的另一個(gè)女人。殺人的起因是方勇在工作失意的情況下常年酗酒并且對(duì)石華實(shí)施暴力。在受到一次次威脅和暴力后，石華選擇了用菜刀砍死熟睡中的丈夫。參見李云虹:《法律寬恕殺夫女子——對(duì)“以暴抗暴”殺夫案的調(diào)查》，《法律與生活》2005年第15期。。一審法院以故意殺人罪判處了被告人石華死刑。二審中，石華的辯護(hù)律師劉巍借助受虐婦女綜合癥理論解釋了石華故意殺人的心理狀態(tài):長(zhǎng)期的折磨使石華的心理已經(jīng)“癱瘓”，在無(wú)力阻止丈夫?qū)嵤┍┝Φ那闆r下選擇了以暴制暴保證自己活下去。劉巍的辯護(hù)意見獲得了法院的認(rèn)可，被告人石華被改判為死刑緩期兩年執(zhí)行。石華案在二審的成功改判是受虐婦女綜合癥理論在中國(guó)司法實(shí)踐中首次作為辯護(hù)意見的嘗試。

在2003年發(fā)生的劉栓霞?xì)⒎虬钢?，受虐婦女綜合癥在國(guó)內(nèi)首次以鑒定意見的形式被引入庭審[19]1990年，2l歲的劉栓霞與張軍水結(jié)婚，婚后劉栓霞經(jīng)常被張軍水毒打，并且次數(shù)越來(lái)越多。2003年1月15日，劉栓霞被丈夫用斧頭毆打。1月17日，劉栓霞把毒鼠強(qiáng)倒在雜面糊里毒死了丈夫張軍水。參見王玲、何浩娟:《論受虐婦女綜合癥專家證據(jù)的引進(jìn)》，《中國(guó)法學(xué)會(huì)婚姻法學(xué)研究會(huì)2007年年會(huì)論文集》，2007年。。2003年3月，中國(guó)法學(xué)會(huì)反家庭暴力項(xiàng)目專家陳敏與被告人劉栓霞交談后認(rèn)為，“劉栓霞在心理上有典型的受虐婦女綜合癥癥狀，在客觀上有諸多因素?zé)o法以其他任何方式擺脫丈夫的嚴(yán)重暴力”;陳敏為了使國(guó)內(nèi)第一份受虐婦女綜合癥的專家證言從形式到內(nèi)容都符合法律規(guī)定，再次以鑒定人的身份去看守所會(huì)見劉栓霞，希望由當(dāng)?shù)貦z察院依法委托鑒定。河北省寧晉縣人民檢察院公訴科科長(zhǎng)孫建華認(rèn)為，如果把“受虐婦女綜合癥”理論實(shí)驗(yàn)放在基層來(lái)搞，確實(shí)很難。如果這真是一個(gè)好理論，要引入司法實(shí)踐，最需要的還是高層給個(gè)說(shuō)法，由上而下地推進(jìn)，效果要好得多。寧晉縣的上級(jí)檢察院以“于法無(wú)據(jù)”為由，未批準(zhǔn)此次鑒定。劉栓霞一審被判處12年有期徒刑后，上訴至邢臺(tái)市中級(jí)人民法院。該案的承辦法官明確表示，委托專家做受虐婦女綜合癥鑒定于法無(wú)據(jù)，法院不會(huì)考慮采納這種證據(jù)形式。至此，國(guó)內(nèi)首次以鑒定意見的形式引入受虐婦女綜合癥證據(jù)的嘗試以失敗告終。

2012年頒布的《刑事訴訟法》修正案中增加了有專門知識(shí)的人出庭的規(guī)定。浙江省溫州市中級(jí)人民法院在審理姚榮香故意殺人一案[20]因丈夫方某丙與他人保持不正當(dāng)男女關(guān)系，同時(shí)多次對(duì)姚榮香實(shí)施家庭暴力，并在案發(fā)前一天向姚榮香提出離婚且要求由姚榮香承擔(dān)撫養(yǎng)子女責(zé)任等，姚榮香產(chǎn)生了殺害方某丙的想法。2014年8月17日凌晨，在溫州市甌海區(qū)發(fā)達(dá)鞋廠員工宿舍內(nèi)，姚榮香持鐵棍猛擊方某丙頭部數(shù)下，又持菜刀實(shí)施割頸，致其當(dāng)場(chǎng)死亡。參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院(2015)浙溫刑初字第4號(hào)刑事判決書。時(shí)，在庭審中引入了專家輔助人出庭。家庭暴力問(wèn)題專家陳敏表示:“姚榮香故意殺人案在家庭暴力案件中具有一定的典型性，她在長(zhǎng)期受虐、壓抑情緒而產(chǎn)生絕望時(shí)，會(huì)爆發(fā)以死相拼的不良情緒，但不會(huì)對(duì)其他的對(duì)象產(chǎn)生傷害的行為。也就是說(shuō)，她爆發(fā)報(bào)復(fù)的念頭和行為有特定的對(duì)象，對(duì)社會(huì)的危害不具擴(kuò)散性。”［23］法院認(rèn)為，被告人姚榮香在婚姻生活中長(zhǎng)期遭受家庭暴力，終因方某丙發(fā)生婚外情后逼她離婚并讓她獨(dú)自撫養(yǎng)兩個(gè)未成年子女而殺夫;姚榮香屬于受虐婦女，其殺人主要是為了防止被害人日后對(duì)其實(shí)施更加嚴(yán)重的暴力，故認(rèn)定屬于情節(jié)較輕的故意殺人。

通過(guò)分析典型案例可以發(fā)現(xiàn)，目前受虐婦女綜合癥已經(jīng)通過(guò)辯護(hù)意見、鑒定意見和專家輔助人意見的形式被嘗試引入庭審。與加拿大、美國(guó)、澳大利亞等國(guó)家所采用的防衛(wèi)視角不同，在中國(guó)，辯護(hù)律師和家庭暴力問(wèn)題專家將受虐婦女綜合癥引入庭審一般有兩點(diǎn)原因:第一，解釋受虐婦女在實(shí)施故意殺人行為之前的心理狀態(tài);第二，說(shuō)明受虐婦女故意殺人的社會(huì)危害性不大。受虐婦女綜合癥并未影響對(duì)被告人的定罪，法院只是在量刑上予以調(diào)整，這也印證了筆者前文的理論分析。自2012年《刑事訴訟法》增加專家輔助人可以對(duì)鑒定意見發(fā)表意見的規(guī)定后，似乎受虐婦女綜合癥作為證據(jù)的適用在規(guī)范層面上具備了可能性。但由于目前現(xiàn)有的相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋和規(guī)范性文件的內(nèi)部矛盾以及相互沖突，受虐婦女綜合癥的司法適用依然存在困難。

四、受虐婦女綜合癥證據(jù)在中國(guó)運(yùn)行的困境與路徑建構(gòu)

目前在規(guī)范層面，專家輔助人至少有三重身份:根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第八十七條相關(guān)規(guī)定，專家輔助人可以在審判階段作為檢驗(yàn)人［24］(P48);根據(jù)最高人民檢察院公布的《最高人民檢察院關(guān)于指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人參與辦案若干問(wèn)題的規(guī)定(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)，專家輔助人可以在審前作為檢驗(yàn)人;根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，專家輔助人在庭審中是協(xié)助質(zhì)證的人。由于中國(guó)的訴訟模式受職權(quán)主義傳統(tǒng)影響較深，在規(guī)范性文件中并沒(méi)有相適應(yīng)的鑒定種類與受虐婦女綜合癥相對(duì)應(yīng)，導(dǎo)致無(wú)法對(duì)受虐婦女綜合癥進(jìn)行鑒定。在此背景下，對(duì)于具備受虐婦女綜合癥知識(shí)的家庭暴力問(wèn)題專家而言，在審查起訴階段和審判階段，專家輔助人都要充當(dāng)檢驗(yàn)人的角色。但根據(jù)刑事訴訟法的立法精神，專家輔助人意見不能作為證據(jù)和事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)。因此，相關(guān)法律規(guī)范與實(shí)踐層面的操作存在巨大的張力。

(一)受虐婦女綜合癥證據(jù)形式及相關(guān)規(guī)定不明確

《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)第一條規(guī)定了司法鑒定是指在訴訟活動(dòng)中鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)訴訟涉及的專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。根據(jù)該規(guī)定對(duì)司法鑒定的定義，受虐婦女綜合癥可以納入司法鑒定范圍。根據(jù)《刑事訴訟法》第一百四十六條的規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問(wèn)題的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行鑒定。因此，對(duì)于受虐婦女綜合癥來(lái)說(shuō)，在偵查階段和審查起訴階段可由偵查機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行指定來(lái)啟動(dòng)鑒定程序，在審判階段可由法院委托具有法定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，但鑒定的提出或決定可以是審理案件的法官、刑事案件控辯雙方，也就是說(shuō)“鑒定的委托權(quán)由法官獨(dú)享”［15］(P252)。國(guó)內(nèi)目前對(duì)于受虐婦女綜合癥的性質(zhì)并未有一致的意見。如果認(rèn)為受虐婦女綜合癥是一種精神疾病，那么受虐婦女綜合癥的鑒定啟動(dòng)在實(shí)踐中不會(huì)有太大障礙。但如果認(rèn)為受虐婦女綜合癥是描述受虐婦女在受到家庭暴力后形成的一種行為模式，那么在現(xiàn)有框架下很難找到合適的理由啟動(dòng)鑒定程序。例如在劉栓霞案中，主審法官認(rèn)為啟動(dòng)受虐婦女綜合癥鑒定“于法無(wú)據(jù)”。根據(jù)《決定》第十七條的規(guī)定，法醫(yī)類鑒定包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。在這五類鑒定中無(wú)法找到受虐婦女綜合癥對(duì)應(yīng)的類別。而該《決定》在第一條將司法鑒定定義為鑒定人運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識(shí)對(duì)專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動(dòng)。毫無(wú)疑問(wèn)的是，受虐婦女綜合癥涉及專門知識(shí)，需要在訴訟中對(duì)該專門性問(wèn)題進(jìn)行鑒別和判斷，而上述這種封閉的列舉式規(guī)定卻在規(guī)范層面限制了鑒定的啟動(dòng)。

專家輔助人制度提供了受虐婦女綜合癥在庭審中適用的另一種途徑。所謂專家輔助人，是指在科學(xué)、技術(shù)以及其他專業(yè)知識(shí)方面具有專門知識(shí)或經(jīng)驗(yàn)的人，受當(dāng)事人的聘請(qǐng)委托，在訴前或訴訟過(guò)程中幫助當(dāng)事人分析技術(shù)問(wèn)題、評(píng)價(jià)鑒定意見、必要時(shí)經(jīng)法院準(zhǔn)許出庭，以輔助當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)所涉專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明或發(fā)表專業(yè)意見和評(píng)論。通常將《刑事訴訟法》中“有專門知識(shí)的人”稱為專家輔助人。雖然專家輔助人的功能與英美國(guó)家的專家證人有類似之處，但專家輔助人無(wú)論是在理論定位還是在實(shí)踐操作中與專家證人都有很大差距。專家輔助人的概念源自日本的民事訴訟。在日本，醫(yī)師或某一領(lǐng)域的專家參與刑事程序的典型例證是作為鑒定人出現(xiàn)的[21]也有因偵查機(jī)關(guān)囑托而成為囑托鑒定人的情形。如《日本刑事訴訟法》第二百二十三條第一款規(guī)定:“檢察官、檢察事務(wù)官或司法員警，于偵查犯罪而有必要時(shí)，得要求嫌疑人以外之人到場(chǎng)接受詢問(wèn)，或囑托其鑒定、通譯或翻譯?！眳⒁娭鞂W(xué)瑛等譯:《日本刑事訴訟法暨刑事訴訟規(guī)則》，臺(tái)北:臺(tái)灣“法務(wù)部”，2016年。。在中國(guó)，“有專門知識(shí)的人”最早在2002年4月1日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條中做出規(guī)定:當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明?！缎淌略V訟法》第一百九十七條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法庭通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。在《刑事訴訟法》的規(guī)定下，專家輔助人只能就鑒定意見有關(guān)問(wèn)題提出意見。也就是說(shuō)，如果沒(méi)有啟動(dòng)有關(guān)受虐婦女綜合癥的鑒定，理論上當(dāng)事人聘請(qǐng)的專家輔助人并不能發(fā)表關(guān)于受虐婦女綜合癥方面的意見。專家輔助人參加訴訟需要“以鑒定意見的存在為前提”，如果案件中沒(méi)有關(guān)于受虐婦女綜合癥的鑒定意見，自然也就沒(méi)有專家輔助人參與庭審的空間［25］(P149)。

為了更好地規(guī)范專家輔助人辦案，最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺(tái)了司法解釋和文件。2013年實(shí)施的《解釋》第八十七條規(guī)定:對(duì)案件中的專門性問(wèn)題需要鑒定，但沒(méi)有法定司法鑒定機(jī)構(gòu)或者法律、司法解釋規(guī)定可以進(jìn)行檢驗(yàn)的，可以指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)報(bào)告可以作為定罪量刑的參考。最高人民法院黃爾梅副院長(zhǎng)認(rèn)為:“有專門知識(shí)的人所發(fā)表的意見是一種類似于鑒定意見的主觀判斷，但其不具有鑒定意見的形式要件，所以不屬于鑒定意見的范疇;所發(fā)表的意見是就案件所涉及的專門性問(wèn)題進(jìn)行評(píng)論、判斷，而不是就案件的客觀事實(shí)進(jìn)行陳述，所以也不屬于證人證言。因此，有專門知識(shí)的人所發(fā)表的意見不屬于證據(jù)材料的范疇，更不能作為定案的根據(jù)。有專門知識(shí)的人實(shí)際上是代表申請(qǐng)其出庭的一方就鑒定意見發(fā)表專業(yè)的質(zhì)證意見，應(yīng)當(dāng)將其意見視為申請(qǐng)方的控訴意見或者辯護(hù)意見的組成部分。”［26］(P11)也就是說(shuō)，有專門知識(shí)的人所發(fā)表的關(guān)于受虐婦女綜合癥理論的意見不是證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。但如果沒(méi)有鑒定意見，那么專家輔助人的意見也并沒(méi)有質(zhì)證的對(duì)象，這與該司法解釋的目的也是存在矛盾的。根據(jù)最高人民檢察院2018年公布的《規(guī)定》第七條，受虐婦女綜合癥可以由檢察院指派或聘請(qǐng)專家輔助人進(jìn)行檢驗(yàn):人民檢察院辦理刑事案件需要收集證據(jù)的，可以指派、聘請(qǐng)有專門知識(shí)的人開展下列工作:(一)在檢察官的主持下進(jìn)行勘驗(yàn)或者檢查;(二)就需要鑒定、但沒(méi)有法定鑒定機(jī)構(gòu)的專門性問(wèn)題進(jìn)行檢驗(yàn);(三)其他必要的工作。最高人民檢察院出臺(tái)的規(guī)定可以解決家庭暴力問(wèn)題專家在審前參與辦案的問(wèn)題，但這種檢驗(yàn)結(jié)果究竟屬于什么性質(zhì)依然存在疑問(wèn)。如果檢驗(yàn)結(jié)果可以作為證據(jù)適用，那么其性質(zhì)就類似于鑒定意見。因此，綜合刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定、最高人民法院的司法解釋以及最高人民檢察院的相關(guān)文件，專家輔助人存在多重身份，即在審判階段可以作為檢驗(yàn)人、協(xié)助質(zhì)證人，在審前階段可以作為檢驗(yàn)人。由于專家輔助人這種多重身份的存在，關(guān)于受虐婦女綜合癥的專家意見之性質(zhì)也就變得更加復(fù)雜，大體來(lái)說(shuō)可以有三種性質(zhì)，即“質(zhì)證方式”“鑒定意見”和“證人證言”［27］(P530)。

(二)受虐婦女綜合癥證據(jù)存在證明力不足的風(fēng)險(xiǎn)

前文已提及，若受虐婦女綜合癥不屬于精神疾病的范疇，則在相應(yīng)的鑒定中無(wú)法找到相應(yīng)的類別與之對(duì)應(yīng)，因此在規(guī)范層面上不能找到合適的理由啟動(dòng)受虐婦女綜合癥的鑒定。受虐婦女綜合癥又屬于一個(gè)涉及專門知識(shí)的專門性問(wèn)題，不借助相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业囊庖?，法官無(wú)法全面地查明案件事實(shí)。規(guī)范層面上家庭暴力問(wèn)題專家身份的模糊與專家輔助人意見的性質(zhì)不明確，可能導(dǎo)致的后果之一是專家證據(jù)的證明力不足。2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《意見》，此時(shí)受虐婦女殺夫案中家庭暴力問(wèn)題專家出庭已無(wú)障礙，其中第二十條明確規(guī)定:充分考慮案件中的防衛(wèi)因素和過(guò)錯(cuò)責(zé)任。對(duì)于長(zhǎng)期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過(guò)錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰。不少案件在家庭暴力問(wèn)題專家出庭的情況下，在判決書中從輕判罰時(shí)的依據(jù)都是援引該條款。例如在姚榮香殺夫案中，浙江溫州中院根據(jù)《意見》認(rèn)定被告人姚榮香有“防衛(wèi)因素”［28］，屬于《刑法》第二百三十二條規(guī)定的故意殺人“情節(jié)較輕”。我們無(wú)法得知家庭暴力問(wèn)題專家出庭提出的受虐婦女綜合癥理論對(duì)本案被告人姚榮香從輕處罰究竟有多大的證明力或是僅僅流于形式［29］(P36)。與受虐婦女綜合癥具有相似特點(diǎn)的證據(jù)還有未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告。《刑事訴訟法》第二百七十九條規(guī)定:公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據(jù)情況可以對(duì)未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護(hù)教育等情況進(jìn)行調(diào)查。雖然未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告的性質(zhì)也有爭(zhēng)論，但在《刑事訴訟法》中已經(jīng)對(duì)其作出明確的規(guī)定，能夠?qū)ξ闯赡耆诵淌路缸锏牧啃贪l(fā)揮作用。相比之下，受虐婦女綜合癥面臨著證明力不足的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)受虐婦女綜合癥證據(jù)的路徑建構(gòu):適當(dāng)擴(kuò)張專家輔助人角色

根據(jù)《決定》第五條第一款的規(guī)定，法人或者其他組織申請(qǐng)從事司法鑒定業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)有明確的業(yè)務(wù)范圍。受虐婦女綜合癥顯然超出了法律規(guī)定中鑒定機(jī)構(gòu)的法醫(yī)類鑒定業(yè)務(wù)范圍。國(guó)內(nèi)相關(guān)法律對(duì)司法鑒定類型的規(guī)定屬于封閉式列舉，而受虐婦女綜合癥究其本質(zhì)又不屬于精神病或其他疾病，因此新增一種鑒定類別的可能性不大。從性質(zhì)上說(shuō)，關(guān)于受虐婦女綜合癥的專家意見屬于(鑒定范圍之外的)專家輔助人意見。按照《刑事訴訟法》的立法精神，專家輔助人對(duì)鑒定意見發(fā)表意見的性質(zhì)是一種質(zhì)證的方式，不是證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。但如果對(duì)審判中出現(xiàn)專門性事實(shí)問(wèn)題無(wú)法進(jìn)行鑒定而又需要專家輔助人進(jìn)行檢驗(yàn)或發(fā)表意見，那么這種專家輔助人意見就應(yīng)當(dāng)被視為證據(jù)。不論是最高人民檢察院發(fā)布的關(guān)于規(guī)范有專門知識(shí)的人參與辦案的文件，還是最高人民法院發(fā)布的刑訴法司法解釋，都說(shuō)明刑事訴訟法中對(duì)專家輔助人角色的保守定位在實(shí)踐中無(wú)法得到滿足。因此，對(duì)專家輔助人的角色定位應(yīng)適度進(jìn)行擴(kuò)張，“不再將專家輔助人角色界定在對(duì)鑒定意見提出意見方面，也可以就相關(guān)專業(yè)問(wèn)題向法官提供專業(yè)意見”［30］(P85)。如果在(不具有鑒定人資格的)專家輔助人角色擴(kuò)張的基礎(chǔ)上，將專家輔助人意見的性質(zhì)明確為證據(jù)，那么在受虐婦女綜合癥的問(wèn)題上，從審前到庭審，檢察機(jī)關(guān)和法院委托的專家輔助人對(duì)受虐婦女是否受到受虐婦女綜合癥影響這個(gè)專業(yè)問(wèn)題所進(jìn)行的判斷就可以作為事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)，從而起到減輕受虐婦女刑罰的作用。

近幾年，無(wú)論是成文的立法條文還是司法解釋，都沒(méi)有明確將受虐婦女綜合癥“作為專家證據(jù)使用或作為法定量刑情節(jié)或者突破正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定”［31］(P25)，但根據(jù)前文所述的最高檢關(guān)于規(guī)范有專門知識(shí)的人參與辦案的文件以及《解釋》第八十七條的規(guī)定，現(xiàn)有的制度框架和法律完全能夠容納受虐婦女綜合癥作為證據(jù)適用。司法實(shí)踐中已經(jīng)有其他類型的案例適用《解釋》第八十七條的先例[22]例如“(2016)鄂08刑終134號(hào)判決”“(2015)渝二中法刑終字第00428號(hào)判決”“(2016)遼05刑終1號(hào)判決”。，但判決書中對(duì)檢驗(yàn)報(bào)告的性質(zhì)有不同意見[23]《解釋》第八十七條中使用的是“檢驗(yàn)報(bào)告”，而根據(jù)判決書檢索，司法實(shí)踐中有些法院將依據(jù)第八十七條做出的檢驗(yàn)報(bào)告認(rèn)定為鑒定意見，有的法院認(rèn)為八十七條規(guī)定中檢驗(yàn)報(bào)告不屬于鑒定意見。由于該司法解釋第八十條中所述的專家輔助人并不具有相應(yīng)的鑒定人資格，本文將該條司法解釋中的檢驗(yàn)報(bào)告歸為專家輔助人意見。。如果能夠在刑事訴訟中適當(dāng)擴(kuò)張專家輔助人的角色，那么便能夠化解目前《刑事訴訟法》對(duì)專家輔助人的規(guī)定、《解釋》第八十七條、《規(guī)定》第七條之間的沖突和矛盾，至少能夠解決以受虐婦女綜合癥理論為依托的專家意見的證據(jù)資格問(wèn)題。此外，如果能像未成年人社會(huì)調(diào)查報(bào)告一樣，對(duì)受虐婦女綜合癥專家證據(jù)出臺(tái)明確的法律規(guī)定和司法解釋，那么將有利于消解受虐婦女綜合癥專家證據(jù)證明力不足的風(fēng)險(xiǎn)，從而改善受虐婦女殺夫案量刑差異現(xiàn)狀。

五、結(jié)語(yǔ)

正如功利主義哲學(xué)家邊沁(Jeremy Bentham)所言:“證據(jù)是正義之基:排除證據(jù)，就排除了正義。”［32］(P1)以相關(guān)性為基礎(chǔ)建立起來(lái)的現(xiàn)代證據(jù)制度，原則上要求法官采納任何具有相關(guān)性的證據(jù)［14］(P18)。相關(guān)證據(jù)的采納將帶來(lái)更多的信息，使法庭在審判中事實(shí)認(rèn)定更加準(zhǔn)確。對(duì)于長(zhǎng)期被家暴的女性而言，其心理狀態(tài)與普通人不同，并且女性的行為模式也與男性存在差別。羅爾斯(John Bordley Rawls)指出，正義總是意味著某種平等，為了實(shí)現(xiàn)平等，社會(huì)必須更多地注意那些天賦較低和出生于較不利社會(huì)地位的人們［33］(P96)。受虐婦女綜合癥專家證據(jù)的合理使用能夠從另一個(gè)視角解釋受虐婦女故意傷害或故意殺死丈夫的作案動(dòng)機(jī)，使受虐婦女得以適當(dāng)?shù)臏p輕或免除刑罰，這不僅能夠促進(jìn)更加準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定和法律適用，而且有利于實(shí)現(xiàn)某種意義上的社會(huì)公平和正義。