摘要：在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的熱潮中，知識產(chǎn)權(quán)至關(guān)重要。創(chuàng)新廣義上包含制度創(chuàng)新、理論創(chuàng)新、理念創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新。但是在微觀層面，普通企業(yè)和技術(shù)從業(yè)人員所接觸到的更普遍的是技術(shù)創(chuàng)新板塊。倡導技術(shù)創(chuàng)新就必須要構(gòu)建一個良好的創(chuàng)新環(huán)境，制度先行。技術(shù)秘密是企業(yè)保護自身競爭優(yōu)勢的常見手段。本文從技術(shù)秘密的權(quán)利優(yōu)勢出發(fā)，分析技術(shù)秘密的司法保護不足之處，最后提出技術(shù)秘密司法保護應該制定技術(shù)秘密保護專門法，建立健全技術(shù)信息秘密調(diào)查官制度，建立健全技術(shù)信息秘密集體管理組織。

關(guān)鍵詞：技術(shù)秘密;無形財產(chǎn);集體管理組織

d01：10.1608 3/j.cnki.16 71-15 80.2019.11.0043

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

文章編號：1671-1580（2019）11-0183-04

商業(yè)信息秘密中的技術(shù)信息秘密占專有技術(shù)保護的90%，只有不到10%的專有技術(shù)會采取專利權(quán)的方式保護。根據(jù)我國反侵權(quán)官方組織代表薛淑蘭披露，當今世界有超過五成的公司采取商業(yè)信息秘密保護其技術(shù)信息。

一、技術(shù)秘密權(quán)的比較優(yōu)勢

作為企業(yè)擁有的競爭優(yōu)勢，商業(yè)秘密分為經(jīng)營信息和技術(shù)信息。其中.技術(shù)信息的保護方式則有商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán)兩種方式可供選擇。[1]通常來說，企業(yè)選擇技術(shù)秘密權(quán)的方式保護自身的技術(shù)信息在某些技術(shù)領(lǐng)域可以具備以下優(yōu)勢：技術(shù)秘密保護不需要公開信息，不需要向特定主體披露信息內(nèi)容;技術(shù)秘密權(quán)形成便捷，可以在企業(yè)采取保密措施當時立即生效;技術(shù)秘密權(quán)前期成本較低，在未受侵權(quán)時，不需要繳納注冊費;技術(shù)秘密權(quán)的時間永恒，不存在專利權(quán)的期限性。客觀說，技術(shù)秘密權(quán)的形成不需要經(jīng)過任何的法律程序。技術(shù)秘密權(quán)理論上可以無限期獲得保護（例如，可口可樂公司技術(shù)秘密保護的成功案例）。此種保護方式對于中小企業(yè)尤其具有吸引性。中小企業(yè)在發(fā)展的初期所面臨的經(jīng)濟困難相較于后期更突出，而技術(shù)秘密權(quán)可以減少這方面的成本支出，且并不影響企業(yè)形成自身的競爭優(yōu)勢。當然，技術(shù)秘密權(quán)并不是毫無軟肋。企業(yè)采取技術(shù)秘密權(quán)方式保護技術(shù)信息時，應該注意以下幾點：當該信息符合專利性的規(guī)定時，如果該秘密包含在一種創(chuàng)新產(chǎn)品中，其他人可能查出它，對它進行解剖和分析（即，對它實施“反向工程”），并發(fā)現(xiàn)該秘密，從而有權(quán)使用它;商業(yè)秘密可能會由開發(fā)該相關(guān)信息的其他人通過合法的手段獲得專利;一旦該商業(yè)秘密被公開（不論公開的過程是否具備合法性），任何人都可以獲得它并任意使用;商業(yè)秘密的實施比專利要困難得多。[2]賦予商業(yè)秘密的保護水平隨國家不同變化較大，但通常認為保護水平較弱，尤其是與專利授予的保護相比。

筆者建議企業(yè)采取技術(shù)秘密權(quán)的保護方式應主要針對以下情形：技術(shù)信息在申請專利，等待專利授權(quán)階段;該技術(shù)信息不存在通過方向工程進行破譯可能性的，比如該技術(shù)秘密是制造方法而不是產(chǎn)品時;該技術(shù)信息不可能獲得專利授權(quán)，但缺少具備競爭優(yōu)勢;該技術(shù)信息具備專利授權(quán)的要件，但保護成本和產(chǎn)出不成正比時。綜上所述，技術(shù)秘密權(quán)雖具有低成本、不披露、永恒性、秘密性等優(yōu)勢，但并不適合所有的技術(shù)信息。我們應該構(gòu)建符合國情的技術(shù)秘密保護制度，盡量克服弱點，發(fā)揮優(yōu)勢，為企業(yè)競爭優(yōu)勢的積累保駕護航。

二、技術(shù)秘密的法律規(guī)制現(xiàn)狀

我國技術(shù)秘密法律制度并不完善，基本分散規(guī)定在若干部門法中。司法實務中，針對技術(shù)信息的認定標準并不統(tǒng)一，難度較大。技術(shù)秘密糾紛案件審理的相關(guān)程序也并不健全。

（一）技術(shù)秘密的司法保護依據(jù)

2017年修訂的《反不正當競爭法》對于商業(yè)秘密的保護相對比較全面。此外，技術(shù)秘密的法律保護還可以依據(jù)《刑法》《民法總則》《合同法》《勞動合同法》等法律制度。

《反不正當競爭法》第9條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采取以下措施：（1）通過盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;（2）泄露、使用或允許他人利用以往手段獲得的權(quán)利的商業(yè)秘密;（3）違反規(guī)定或者違反權(quán)利人有保密要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密?！苯?jīng)營者違反以上規(guī)定，監(jiān)督檢查部門可以采取責令其停止違法行為或罰款的行政處罰。

《刑法》第219條規(guī)定了“侵犯商業(yè)秘密罪”：有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。[3]

《刑法》中對于“重大損失”和“特別嚴重后果”沒有規(guī)定具體的標準，需要按照司法解釋執(zhí)行，具體標準為：造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，屬于“造成特別嚴重后果”，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

技術(shù)秘密信息作為民事權(quán)利客體，權(quán)利人可以要求對方承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。此外，也可以依據(jù)《合同法》要求合同的相對人承擔技術(shù)秘密違約責任?！逗贤ā愤€規(guī)定了“附隨保密義務”。如果合同當事人違反附隨保密義務，泄露或不正當?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密，給對方造成損害的，應當承擔損害賠償責任。[4]

《勞動合同法》第23條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。”《勞動合同法》第24條和第90條分別規(guī)定了涉及技術(shù)秘密的競業(yè)禁止和保密規(guī)則。

《公司法》對公司董事、高級管理人員的商業(yè)秘密保護義務做了規(guī)定，違反競業(yè)禁止義務和保密義務的收入歸入責任、違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的損失賠償責任。

（二）技術(shù)秘密的司法保護不足

1.缺乏專門立法，多元分散，司法保護依據(jù)不足

現(xiàn)行關(guān)于技術(shù)秘密的法律規(guī)定主要是集合在商業(yè)秘密法律制度中。商業(yè)秘密本是知識產(chǎn)權(quán)的重要領(lǐng)域。我國商業(yè)秘密領(lǐng)域并沒有專門的法典。客觀說，商業(yè)秘密權(quán)和專利權(quán)、商標權(quán)以及著作權(quán)一起構(gòu)成市場主體無形資產(chǎn)版塊，應該有白己的專門立法。而技術(shù)秘密又是屬于商業(yè)秘密的核心部分，應該在法典中專章規(guī)定。反觀目前立法狀況，關(guān)于技術(shù)秘密的法律制度分散于《反不正當競爭法》《民法總則》《刑法》《合同法》《勞動合同法》等法律制度。美國的技術(shù)秘密法律制度淵遠流長，主要有《經(jīng)濟間諜法》《外國經(jīng)濟間諜懲罰加重法》等。2016年美國制定《保護商業(yè)秘密法》，為技術(shù)秘密的法律保護提供了強有力的支撐。我國技術(shù)秘密法律制度應該借鑒美國等國家的立法模式，用專門的立法解決技術(shù)秘密的含義、構(gòu)成以及表現(xiàn)形式等問題。[5]

2.市場主體對于技術(shù)秘密保護不力，缺乏引導

技術(shù)秘密的含義、構(gòu)成要件以及認定標準等規(guī)定不明確。企業(yè)在技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛中對如何保護自身權(quán)益并不明晰。技術(shù)秘密權(quán)和專利權(quán)同樣是技術(shù)信息的保護方式。專利權(quán)有明顯的權(quán)利外觀，且行政機關(guān)對于專利權(quán)重視程度明顯高于技術(shù)秘密權(quán)。國家對于企業(yè)申請專利權(quán)不僅僅有直接的物質(zhì)獎勵，而且有間接的稅收優(yōu)惠措施。企業(yè)技術(shù)秘密的保密制度構(gòu)建不科學，其中主要是因為缺乏政府的引導。企業(yè)在技術(shù)秘密司法中，不清楚該如何采取措施。甚至是有的企業(yè)并不清晰技術(shù)秘密勝訴的可能性，嚴重影響了技術(shù)秘密保護的積極性。該狀況和著作權(quán)的保護工作有點類似。對于著作權(quán)的一些特殊領(lǐng)域，我們成立了著作權(quán)保護集體組織。集體管理組織可以有效引導和協(xié)助企業(yè)進行權(quán)利保護。

三、技術(shù)秘密司法保護的幾點思考

（一）制定《商業(yè)秘密法》，為技術(shù)秘密司法保護提供依據(jù)

2018年和2019年美國蘋果集團發(fā)生兩起中國員工離職前竊取蘋果公司無人駕駛汽車前沿研究數(shù)據(jù)事件。按照美國的技術(shù)信息秘密保護法律，可能判處兩名前員工高額罰款以及10年監(jiān)禁。同樣案件依據(jù)中國目前的商業(yè)秘密法律制度，侵權(quán)者不用承擔任何法律責任。目前中國對技術(shù)信息秘密法律規(guī)制主要是依據(jù)《反不正當競爭法》《民法總則》《刑法》《勞動合同法》《合同法》《公司法》等法律?？傮w上來說，缺乏專業(yè)性的立法依據(jù)，對于技術(shù)信息秘密的內(nèi)涵和認定標準以及救濟制度設計不足，技術(shù)信息秘密案件立案不容易、勝訴不容易，勝訴后挽同損失不容易。美國目前技術(shù)信息秘密保護的主要依據(jù)有：《The Economic Espionage Act of 1996》《Foreign and Economic Espionage Penalty Enhance-ment Act of 2012》《Defend Trade Secrets Act of2016》。《經(jīng)濟間諜法》的內(nèi)容就是美國法典第18章第1831條至1839條?！锻鈬?jīng)濟間諜懲罰加重法》提高了對經(jīng)濟間諜罪的財產(chǎn)刑罰標準?！侗Ｗo商業(yè)秘密法》對《經(jīng)濟間諜法》進行了較多的修訂，包括盜竊商業(yè)秘密案件的聯(lián)邦管轄權(quán)、單反申請扣押財產(chǎn)、禁令救濟、提高盜竊商業(yè)秘密罪的處罰標準、懲罰性賠償?shù)?。《保護商業(yè)秘密法》將“組織盜竊商業(yè)秘密罪”的處罰上限由原來的“處500萬美元以下罰金”修改為“處500萬美元以下或者對于權(quán)利主體而言被竊商業(yè)秘密所具備的價值的3倍，包括研究費、設計費以及其他該權(quán)利主體重新生成商業(yè)秘密所需要支出的費用，二者取其大?！绷硗?，《保護商業(yè)秘密法》還規(guī)定，在故意或惡意侵害商業(yè)技術(shù)秘密的情況下，法院可判決被告按前述賠償額兩倍以內(nèi)的數(shù)額支付懲罰性賠償。

以2019年蘋果集團陳紀中案件為例，其實施了盜竊蘋果公司技術(shù)秘密的行為，但是沒有將所盜取的商業(yè)秘密資料提供給小鵬汽車公司，盜竊行為還沒有對蘋果公司造成損害。只要是實施了符合條件的盜竊技術(shù)秘密行為，情節(jié)嚴重構(gòu)成“經(jīng)濟間諜罪”，情節(jié)較輕則構(gòu)成“盜竊商業(yè)秘密罪”。

而中國由于專業(yè)性的《商業(yè)秘密法》缺失，只能依據(jù)分散在其他多個部門的法律規(guī)則進行處理。根據(jù)《刑法》規(guī)定，“侵犯商業(yè)秘密罪”需要給權(quán)利人造成嚴重損失方定罪量刑。而蘋果集團有良好的離職保密審查等制度，泄密應急處理得當，及時避免了損失。所以，此案比較難人刑。根據(jù)《反不正當競爭法》規(guī)定，即使尚未造成損失，行政機關(guān)也可以對侵犯商業(yè)秘密行為的市場主體作出行政處罰。但此案侵權(quán)人并未接觸相關(guān)市場的經(jīng)營人，難以處罰。由此，可以看出《刑法》和《反不正當競爭法》對于此案并沒有規(guī)制路徑。中國目前關(guān)于技術(shù)信息秘密的規(guī)制并無專門立法，保護標準高、限制條件多。2019年，全國人大代表馬一德提出議案，認為我國應加快制定商業(yè)秘密保護專門法。白2000年開始，每年的兩會中均有全國人大代表提出議案倡議制定商業(yè)秘密保護專門法。

（二）建立健全技術(shù)調(diào)查官制度，提高技術(shù)秘密司法效率

技術(shù)秘密的審理程序具有超強的技術(shù)學科專業(yè)性，而法院法官基本上不具備該類學科背景。以軟件侵權(quán)糾紛為例，主審法官能認識其中的字或者單個代碼，但是對代碼組成的命令集則不知所云。但是，這些常人不懂的字符正是案件審理的核心，可能正是技術(shù)秘密的秘密點。技術(shù)信息難題催生技術(shù)信息調(diào)查官。以廣州知識產(chǎn)權(quán)法院為例，該院技術(shù)調(diào)查官的技術(shù)專業(yè)意見對該院技術(shù)秘密的審理工作價值重大，達到100%采納率。長期以來，法院在商業(yè)秘密案件的審理過程中，對于技術(shù)秘密的秘密點等認定很大程度都是“以鑒代審”。這也飽受業(yè)界詬?。阂环矫?，“以鑒代審”貌似將法院的審判權(quán)外放;另一方面，如果不采納鑒定意見，法官又完全做不出專業(yè)的判斷。而技術(shù)調(diào)查官制度剛好可以化解二者的沖突。技術(shù)調(diào)查官本身就是法院系統(tǒng)的一部分，其人員就是法院的在編審判輔助人員。

技術(shù)信息調(diào)查官是法官的助手，是法院的技術(shù)顧問，負責解決技術(shù)信息秘密的技術(shù)性問題。例如，涉及醫(yī)療器械的技術(shù)參數(shù)、DNA序列以及計算機軟件信息等疑難技術(shù)秘密點。根據(jù)剛剛公布的政府工作報告，2018年第三產(chǎn)業(yè)增加值占比繼續(xù)提高。自2013年第一次超過第二產(chǎn)業(yè)，2015年超過GDP的50%，2016和2017年分別達到51.6%和51，9%，2018年達到52.2%，對經(jīng)濟增長的貢獻率達到59.7%，比第二產(chǎn)業(yè)高23.6個百分點。201 8年GDP增速有接近六成是第三產(chǎn)業(yè)拉動的。如果分解來看，2018年第一產(chǎn)業(yè)增速是3，5%，第二產(chǎn)業(yè)增速是5.8%，第三產(chǎn)業(yè)增速是7.6%。而在第三產(chǎn)業(yè)中，有三個主要行業(yè)起到明顯的帶頭作用：交通運輸倉儲，增速為8.1%;租賃和商務服務業(yè)，增速為8.9%;信息傳輸軟件和信息技術(shù)服務業(yè)，這是一個新經(jīng)濟行業(yè)，增速高達30.7%。改革開放40年，能達到30%多增速的行業(yè)很罕見。所以，涉及高新技術(shù)領(lǐng)域的專利侵權(quán)糾紛和技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案件只會越來越頻繁。技術(shù)信息調(diào)查官制度的重要性越來越強。特別需要注意的是，技術(shù)信息調(diào)查官并不具備審判資格，其是協(xié)助法官進行專業(yè)化的判斷。技術(shù)信息調(diào)查官以證據(jù)材料和訴訟文書為基礎，總結(jié)案件的技術(shù)信息爭議焦點;技術(shù)信息調(diào)查官可以針對技術(shù)信息事實調(diào)查方法、順序以及范圍提出建議;技術(shù)信息調(diào)查官可以參與涉及技術(shù)信息秘密的保全、調(diào)查取證;技術(shù)信息調(diào)查官可以列席合議庭評議，提供技術(shù)審查意見;技術(shù)信息調(diào)查官實際上就是主審法官的“技術(shù)翻譯人員”。

然而，涉及技術(shù)秘密糾紛的知識產(chǎn)權(quán)審理過程中，技術(shù)信息調(diào)查官制度還不健全。我們可以從以下幾個方面健全技術(shù)信息調(diào)查官制度：一是不斷完善技術(shù)信息調(diào)查官工作規(guī)章與辦法，逐步實現(xiàn)技術(shù)調(diào)查工作的規(guī)范化;二是加強技術(shù)調(diào)查信息官的隊伍建設，擴大專業(yè)深度人員在法院的比例以適應專業(yè)案件的激增;三是逐步建立健全技術(shù)專家咨詢委員會，為技術(shù)信息調(diào)查官開展工作提供專業(yè)化指導。技術(shù)信息調(diào)查官均是高新技術(shù)行業(yè)的專業(yè)人員，法院法官對專業(yè)問題無法開展監(jiān)督。為此，法院可以建立技術(shù)專家咨詢委員會，其成員主要是科研機構(gòu)、高等院校以及特定專業(yè)行政機關(guān)的專家。在遇到重大疑難復雜案件，技術(shù)信息調(diào)查官不能做出判斷的，可以提請技術(shù)專家咨詢委員會做出決定。而且技術(shù)專家咨詢委員會也可以對法院技術(shù)信息調(diào)查官開展工作進行常規(guī)檢查與指導。

（三）建立健全技術(shù)秘密集體管理組織，為企業(yè)技術(shù)秘密司法保護提供支持

技術(shù)秘密的司法保護是一個專業(yè)性的問題。前文我們已經(jīng)論述了法院應該建立健全技術(shù)信息秘密調(diào)查官制度的合理性與緊迫性。實際上，法院人員的整體素質(zhì)明顯高于社會一般市場主體。資深的法官在審理技術(shù)秘密糾紛案件時都需要借助特定技術(shù)背景的技術(shù)信息秘密調(diào)查官的專業(yè)建議。甚至是技術(shù)信息秘密調(diào)查官都能遇到一些無法判斷的問題，此時需要尋求技術(shù)專家咨詢委員會做出決定。由此可以看出，技術(shù)信息秘密對于企業(yè)來說實在是過于專業(yè)。當然，市場主體對于技術(shù)信息的掌握程度對非行業(yè)人員來說肯定略顯專業(yè)。但是市場主體并不能準確把握法律層面的技術(shù)信息秘密點。技術(shù)信息秘密的司法保護不僅僅是技術(shù)層面的問題，更是一個法律與技術(shù)相結(jié)合的專業(yè)問題。

筆者建議技術(shù)秘密的司法保護可以借鑒著作權(quán)集體管理組織的經(jīng)驗。技術(shù)信息秘密和經(jīng)營信息秘密雖都是商業(yè)信息秘密的組成部分，但經(jīng)營信息秘密相對比較容易進行判斷，技術(shù)信息秘密的專業(yè)化程度明顯更高。企業(yè)在面臨技術(shù)信息秘密的侵權(quán)時往往束手無策。此時，如果成立技術(shù)信息秘密集體管理組織，則可以很好地解決該問題。當然，技術(shù)信息秘密集體管理組織應該是公立的，而不能采取公司等組織形式。技術(shù)信息秘密的秘密性決定了技術(shù)信息秘密不宜被其他市場主體掌握，所以該集體管理組織必須是國家舉辦的。而關(guān)于技術(shù)信息秘密的權(quán)利人授權(quán)問題，可以通過本文前面論述的《商業(yè)秘密保護法》進行統(tǒng)一授權(quán)規(guī)定。不過，技術(shù)信息秘密天然具有秘密性，該集體管理組織基本不能掌握某行業(yè)或者某地域的技術(shù)信息秘密侵權(quán)狀態(tài)。所以，相關(guān)的技術(shù)信息秘密權(quán)利人可以在被侵權(quán)之后主動聯(lián)系技術(shù)信息秘密集體管理組織。除此之外，技術(shù)信息秘密集體管理組織還可以指導企業(yè)建立健全技術(shù)信息秘密保密制度與規(guī)程。在此基礎之上，還可以指導企業(yè)建立技術(shù)信息秘密保護專員制度。該技術(shù)信息秘密集體管理組織平時和該企業(yè)技術(shù)信息秘密專員保持常態(tài)化聯(lián)系。

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[責任編輯：周海秋]

收稿日期：2019-03-19

基金項目：本文系安徽大學經(jīng)濟法制研究中心2018年高?？茖W研究項目;安徽省教育廳高校人文社會科學重點研究基地項目“商業(yè)秘密司法保護研究”（項目編號：SK2018A0045）的階段性成果。

作者簡介：倪明（1989-），男，安徽太湖人，銅陵學院法學院，講師，碩士。研究方向：經(jīng)濟法。