基于注意能力和注意義務(wù)視角下的犯罪過失相關(guān)問題探究

陸 平

（貴州師范大學(xué),貴州 貴陽 550025）

一、過失犯罪的概念界定

（一）基本內(nèi)容

犯罪過失作為一種罪過形式，在罪過理論中具有重要的研究意義，厘清犯罪過失的概念、分類、構(gòu)成、處罰，可以更好地對犯罪過失加以把握，從而實現(xiàn)犯罪過失研究的理論意義和實踐意義。我國刑法是以認識因素和意志因素相結(jié)合的方式對于犯罪過失加以規(guī)定?！皯?yīng)當預(yù)見”“已經(jīng)預(yù)見”表現(xiàn)了犯罪過失的認識因素；“疏忽大意”“輕信”表現(xiàn)了犯罪過失的意志因素。

我國刑法對于犯罪過失的規(guī)定是較為科學(xué)的：第一，它簡明扼要、明確具體地闡述了什么是犯罪過失，使犯罪過失在實踐中更加容易實操；第二，法條從本質(zhì)上規(guī)定了犯罪過失，即其本質(zhì)在于注意義務(wù)的違反，行為人是由于違反了注意義務(wù)，從而導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生；第三，因為犯罪過失是行為人在犯罪過程中的一種主觀心理狀態(tài)，所以法條明確具體規(guī)定了“疏忽大意”和“過于自信”的兩種心理狀態(tài)，說明了是在違反了注意義務(wù)的前提下，基于行為人由于主觀的不負責(zé)任從而導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生，在實踐操作中，司法人員在客觀歸責(zé)的過程中更加容易把握犯罪過失的界限。

(二)犯罪過失的構(gòu)成

從我國法條規(guī)定“應(yīng)當預(yù)見”和“已經(jīng)預(yù)見”可以看出，注意能力存在于犯罪過失之中，同時，“應(yīng)當預(yù)見”也表明了行為人要具有注意義務(wù)，注意義務(wù)又可以分為預(yù)見義務(wù)和回避義務(wù)。日本對于犯罪過失構(gòu)成的代表觀點是：第一，欠缺犯罪的動機和對犯罪的事實沒有認識；第二，對注意義務(wù)的主動違反；第三，信賴原則。信賴原則是日本、英國、美國刑法中關(guān)于過失犯罪的一個常用的詞匯，指的是與案件有關(guān)的行為人，因為信賴他人不會做出違反規(guī)則的行為，或者相信他人會遵守規(guī)則做出行動來阻止危害結(jié)果的發(fā)生。

(三)犯罪過失的處罰

對于過失犯罪的處罰，有兩個原則：

第一，一般原則。大多數(shù)國家的刑法采取例外原則來對過失犯罪定罪量刑，以此為原則的代表地區(qū)有巴西、奧地利及我國的臺灣地區(qū)。例外原則以懲罰犯罪故意為原則，以懲罰犯罪過失為例外。這就使得能夠科處刑罰的過失犯罪必須是法條明示的，否則不能科處刑罰。意大利、俄羅斯等國家以相對從輕原則對過失犯罪定罪量刑。相對從輕原則較例外原則不同的是，從輕是比照著故意犯罪的量刑而定，因而法條沒有明文規(guī)定的過失犯罪也要科處刑罰。其中例外原則具有很強的實際操作性，而相對從輕原則擴大了入刑的范圍，與罪刑法定原則中的要求相違背。

第二，對于業(yè)務(wù)過失的處罰要重于一般過失。由于業(yè)務(wù)過失的行為人基于其身份具有特定的注意義務(wù)，因為特定的注意義務(wù)比一般的注意義務(wù)在注意的程度上要求更高，而此種注意義務(wù)的違反所導(dǎo)致的社會危害性要遠遠大于一般過失,因此應(yīng)當對業(yè)務(wù)過失處以更重的刑罰。

二、注意能力

注意能力是犯罪過失中的一個前提要件，如果沒有注意能力，也就談不上犯罪過失，因此，對于注意能力的探討是不可避免的。

(一)注意能力的含義

注意能力從詞語的含義來理解，包括“注意”和“能力”，“注意”與普通漢字意義上的“注意”是不同的，在犯罪過失中，“注意”這個概念是指對危害結(jié)果的發(fā)生有一定的預(yù)見。而“注意”與“能力”概念的聯(lián)用則代表新的含義，“注意能力”即是以“行為人”作為主體，且對“注意義務(wù)”所具有的履行能力，所以說作為主體的“行為人”，判定其是否具有注意能力，關(guān)鍵則在于“注意義務(wù)”上，只要能夠注意到注意義務(wù)，也就代表著具有了注意能力。對注意能力判斷標準進行界定，可以在過失犯罪的實踐操作中更加具有具體性和可操作性。

(二)大陸法系注意能力標準理論

1.主觀說

主觀說是依據(jù)每個不同的個體自身的年齡、智力發(fā)展水平、身體發(fā)育水平、工作經(jīng)驗、知識儲備量等綜合考慮得出預(yù)見能力標準。一個身體健碩、頭腦強健的行為人的注意能力就強于一個身體矮小、心智發(fā)育偏弱的行為人。在大陸法系國家中有很多學(xué)者贊成這種觀點，例如德國的李斯特、日本的宮本英修。此種學(xué)說雖然可以在極大程度下保護法益，但是對行為人的要求更高，并且在實務(wù)中根據(jù)行為人的主觀來認定標準存在著諸多的困難。

2.客觀說

客觀說主張應(yīng)當根據(jù)社會一般人的平均水平來確定注意能力的標準，一個人是否具有注意能力要看社會中一般人的注意水平來加以衡量，社會中一般人都能夠預(yù)見到其行為會造成什么樣的后果，那么行為人也應(yīng)該能預(yù)見到；從社會中一般人的平均水平來看，大多都無法預(yù)見其行為將會造成什么樣的后果，那么行為人就沒有注意能力。過失犯罪是因為行為人違反了客觀的刑法規(guī)定，那么就不應(yīng)該以行為人主觀來作為衡量的標準，法律是要求善良人予以注意，所以注意的標準就應(yīng)當以客觀上社會的綜合水平來作為標準，具體標準可以以法官自己的社會經(jīng)驗予以判斷。

3.折衷說

折衷說認為應(yīng)當將主觀說和客觀說結(jié)合起來，當行為人的能力比平均人水平要高時，按平均人的水平作為標準，即按客觀說作為標準；當行為人的能力比平均人水平低時，以行為人自己的水平作為標準，即以主觀說作為標準。

4.主客觀統(tǒng)一說

主客觀相統(tǒng)一說主張應(yīng)當以行為人自身的能力為基礎(chǔ)，以現(xiàn)實的客觀環(huán)境中的情況來作為注意能力的判斷標準，既包含了行為人的主觀上的標準，也包含了客觀上的環(huán)境標準。主客觀統(tǒng)一說包含了行為人主觀和客觀環(huán)境這一內(nèi)涵，對行為人和環(huán)境的充分認識可以得出一個較為科學(xué)的標準，符合罪刑法定原則，在不強求行為人的前提下得出最低標準，以達到保護法益的效果。我國目前是采取此觀點的。

三、違反注意義務(wù)判斷標準

犯罪過失的本質(zhì)就是在具有注意能力的前提下違反了注意義務(wù)，因此界定“違反注意義務(wù)”的標準是“應(yīng)然”且“必然”的。

注意義務(wù)的存在。首先，注意義務(wù)的存在是注意義務(wù)判斷標準的首要標準，如果不存在注意義務(wù)，那么也就不存在注意義務(wù)的判斷標準了。其次，應(yīng)當厘清注意義務(wù)的內(nèi)涵，只有解決了“什么是注意義務(wù)”，才能了解什么是犯罪過失的本質(zhì)。

（一）結(jié)果預(yù)見義務(wù)

刑法要求每個具有完全刑事責(zé)任能力的人都要對生活中有可能侵害他人合法權(quán)益的行為后果有所重視，防止法益的侵害就是結(jié)果預(yù)見義務(wù)的來源。一個人通過知識的學(xué)習(xí)、經(jīng)驗的積累，其所應(yīng)有的社會經(jīng)驗就使行為人具有預(yù)見可能侵害他人合法權(quán)益的可能性。

首先，人的能力是有限的，不能一味地要求行為人完全具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)，還要在具備注意能力的前提下才能考慮行為人是否具有結(jié)果預(yù)見義務(wù)。其次，能否構(gòu)成過失犯罪取決于有沒有發(fā)生現(xiàn)實的危害結(jié)果，在現(xiàn)實生活中，危害結(jié)果的發(fā)生概率是較低的，這就使得行為人的結(jié)果預(yù)見義務(wù)的義務(wù)緊迫程度下降，行為人對于危害結(jié)果發(fā)生的清晰度則會很模糊。因此不能要求行為人對其行為性質(zhì)及行為結(jié)果有清晰的認識，只能要求有一般性認識。

（二）結(jié)果回避義務(wù)

結(jié)果回避義務(wù)指刑法要求每個具有完全刑事責(zé)任能力的人都對生活中有可能會侵害他人合法權(quán)益的行為采取積極或者消極的方式去避免危害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人沒有以積極或者消極的方式去避免危害結(jié)果的發(fā)生，那么就違反了結(jié)果回避義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)不僅在行為人實施危險行為前就要為防止危害結(jié)果的發(fā)生而采取一定行動，還要求行為人在危害行為發(fā)生的過程中時刻保持謹慎的態(tài)度，在危害結(jié)果將要發(fā)生時采取有效的措施防止危害結(jié)果的發(fā)生。

四、交通過失的理論探討

刑法第133條規(guī)定，在違反了交通運輸管理法的前提下，造成了重大的社會事故發(fā)生，且造成重傷或死亡，致使公有或私有財產(chǎn)受到巨大損失的，是交通肇事罪。

（一）交通過失犯中的客觀注意義務(wù)及實踐缺陷

按照我國法條語義上的理解，客觀的注意義務(wù)此處是指違反了交通運輸管理法規(guī)，即違反交通運輸管理法規(guī)是客觀注意義務(wù)的內(nèi)容之一，但是我國在司法實務(wù)上易將違反運輸管理法規(guī)看作是唯一的注意義務(wù)，一旦違反，造成嚴重后果的，就被判處交通肇事罪，是有失偏頗的。例如，2005年9月，李某超速駕駛與井蓋相撞并致使其機動車失控，沖出隔離帶撞上另一機動車及行人，共3死2傷。事后由于李某超速行駛，負事故的主要責(zé)任，被判為交通肇事罪，而散放在路面上的雨水井蓋則作為量刑的因素。此案件中，是由于散放在路邊上的雨水井蓋才使得李某駕駛的機動車造成嚴重后果，如果李某在未超速的情形下遇到雨水井蓋是否也是一樣的結(jié)果？法院并未對此作出考察，也并沒有將李某遵守交通運輸管理法是否為結(jié)果回避義務(wù)所必須加以考察，而直接簡單地將違反了交通運輸管理法等同于交通過失犯罪的注意義務(wù)，未對案件進行個別性判斷。

（二）交通過失犯的認定

對于交通過失犯罪的認定，信賴原則的作用是巨大的，人們在機動車道路上有理由相信別人也能夠遵守著交通規(guī)則，所以，當自己也能夠遵守交通規(guī)則時就能夠避免危險行為及危害后果。

注意規(guī)范保護目的也是交通過失中認定的一個重要判斷標準。注意規(guī)范保護目的是對行為人注意義務(wù)判斷的學(xué)說，認為應(yīng)當從法益保護的角度來看待其注意義務(wù)。在交通過失的整個過程中，只有行為人由于過失侵害了交通法所保護的法益而致使危害結(jié)果發(fā)生時，才能夠認定為交通肇事罪，此處的注意義務(wù)就不是普遍的注意義務(wù)，而是特殊的注意義務(wù)。

五、醫(yī)療過失的理論探討

醫(yī)療過失常常發(fā)生于醫(yī)生救治病人的過程當中，與醫(yī)生的業(yè)務(wù)行為具有密切的關(guān)系，醫(yī)療過失是指醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療行為上具有重大過失，造成患者死亡或者嚴重傷害身體的危害結(jié)果。

醫(yī)療過失犯罪的認定在立法上的難題是：若刑法從醫(yī)者的角度過度考慮，那么就使獲取知識信息匱乏、不容易得到數(shù)據(jù)的患者一方有了更大的壓力；但若在醫(yī)療過失中從患者的角度過度考慮，就會使得刑法過度介入醫(yī)療程序，醫(yī)生、護士等醫(yī)護人員人人自危，進行防御性醫(yī)療，對患者病情的治療畏首畏尾，反而不利于患者的治療。

（一）醫(yī)療過失的認定

在醫(yī)療過失的認定上，從法條的字面意思上來理解，首先醫(yī)護人員要符合嚴重不負責(zé)任的構(gòu)成要件；其次，在客觀上需要有死亡情況的發(fā)生；并且，醫(yī)護人員的工作失誤是需要和死亡情況的發(fā)生呈現(xiàn)出因果關(guān)系。

從法條中可以得知，注意能力的來源是醫(yī)生所學(xué)習(xí)到的醫(yī)療知識，即取得醫(yī)護人員的職業(yè)資格就應(yīng)當具有注意能力，注意能力的標準應(yīng)當以一般醫(yī)師的平均能力為準。醫(yī)護人員注意義務(wù)的來源是來自于法律、行政法規(guī)以及醫(yī)療準則等相關(guān)規(guī)定。

（二）醫(yī)療過失的刑事責(zé)任

我國對于醫(yī)療過失犯罪的規(guī)定還是比較寬松的，醫(yī)療事故罪的量刑為三年以下有期徒刑或者拘役。在實踐中，雖然在我國刑法中有醫(yī)療事故罪這一條，但對于醫(yī)療過失犯罪的認定還是較少的，在量刑上也比較輕微，司法實踐中也較少有對醫(yī)護人員的刑事責(zé)任進行追究的情況發(fā)生。

六、結(jié)語

犯罪過失一直是罪過中的一個重要組成部分，首先通過對于犯罪過失概念研究的必要性進行理論探討，從而引申出犯罪過失一系列內(nèi)容的概念、分類。其次對于犯罪過失中的注意能力和注意義務(wù)進行了深入的分析，對注意能力的標準以及注意義務(wù)的來源進行了闡述。最后，對交通過失及醫(yī)療過失的入罪理論進行了探討，將違反注意義務(wù)說理論和信賴原則的概念及作用帶入交通過失中，得出交通過失在入罪時不僅要考慮保護特殊的法益，還要注意到違反特殊法益作為結(jié)果回避義務(wù)是不是必須的。在醫(yī)療過失中還要考慮醫(yī)護人員與患者之間的利益平衡。