張乃根

《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》（以下稱《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》）于2020年1月15日簽署，并于同年2月14日生效。①《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/202001/20200102930845.shtml，2020年1月17日訪問。根據(jù)該協(xié)議第8.6條，中文和英文“兩種文本同等作準”。這是美國近年來加速推行單邊主義，竭力促成“非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定”（non-multilateral economic and trade agreement）②本文論述的“非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定”是指相對于WTO 一攬子“多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定”（multilateral economic and trade agreement）而言，美國與中國、其他國家簽訂的雙邊或數(shù)邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定。的最新結(jié)果?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》的知識產(chǎn)權(quán)條款包括貿(mào)易或投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則。本文首先論述“百年未有之大變局”中的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定，然后嘗試將美國主導(dǎo)的《美墨加協(xié)定》（USMCA）③Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/united-states-mexico-canada-agreement，2020年1月20日訪問。該協(xié)定于2020年1月29日經(jīng)美國總統(tǒng)簽署為法律，完成其國內(nèi)締約程序，但尚待生效。等區(qū)域貿(mào)易安排（RTA）與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》作為同一范疇的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定，比較分析其中的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，由此進一步比較美國知識產(chǎn)權(quán)制度，以梳理美國確認其現(xiàn)行措施給予同等待遇的具體制度，最后闡述中國在加快創(chuàng)新型國家建設(shè)的同時，應(yīng)建立健全相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，未雨綢繆，應(yīng)對新的挑戰(zhàn)，推進構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)國際保護的人類命運共同體。

一、大變局中的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定

（一）美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略的新變化

當今國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系在百年未有之大變局中正發(fā)生著自20世紀30年代大蕭條以來又一次歷史性新變化。眾所周知，兩次世界大戰(zhàn)之間的經(jīng)濟大危機催生了美國的羅斯福新政，并在第二次世界大戰(zhàn)之后，由美國主導(dǎo)建立了多邊國際經(jīng)貿(mào)體制。如今，國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的新變化首先也來自于美國對外關(guān)系的戰(zhàn)略變化?！睹绹鴩野踩珣?zhàn)略》稱：“中國和俄羅斯挑戰(zhàn)美國的權(quán)力、影響和利益，企圖削弱美國的安全與繁榮?！雹賂he White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017,p.2.為此，美國應(yīng)重新審視過去二十年的政策：“這一政策基于假定與競爭對手接觸并將其納入國際體制及全球貿(mào)易以使其變?yōu)闇睾偷男袨檎吆涂煽康幕锇?。這一假定基本上失敗了?！雹赥he White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.3.因此，美國應(yīng)采取“美國第一”（America First）戰(zhàn)略，其中之一是所謂“堅持基于公平和互惠的經(jīng)濟關(guān)系以解決貿(mào)易失衡”。③The White House，National Security Strategy of the United States of America,December 2017，p.4.這一戰(zhàn)略變化顯然將美國對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的重心從過去70 多年的多邊主義轉(zhuǎn)向非多邊主義。

過去20年，美國對外關(guān)系，尤其是對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系的戰(zhàn)略變化是在中國綜合國力顯著增強并日益走近世界舞臺中央的背景下發(fā)生的。20 多年前，中國加入WTO 的談判關(guān)鍵是與美國達成相關(guān)協(xié)議。④See The White House，Summary of U.S.-China Bilateral WTO Agreement（11/15/1999) 這是由美國官方在中美WTO 協(xié)定簽署當天公布的內(nèi)容概要。雙方未曾公布過中英文本的協(xié)議全文。根據(jù)2001年11月10日WTO 部長級會議通過的《中國加入WTO 議定書》及相關(guān)法律文件⑤參見《中國加入世界貿(mào)易組織法律文件》（中英文對照），法律出版社2002年版。其中，新華社于2002年1月25日公布《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織議定書》。，中國加入WTO 的條件之苛刻，史無前例。這包括中國承諾大幅度關(guān)稅減讓和服務(wù)市場準入、其他WTO成員對中國的特別貿(mào)易救濟措施、WTO 對中國貿(mào)易政策的特別評審和中國放棄對部分重要原材料出口的限制以及全方面的國內(nèi)立法等體制性改革要求。美國為了從中國加入WTO 中獲益，可謂費盡心思。加入WTO 后，中國進出口總量從2001年的5096 億美元增長到2018年的46224 億美元，①參見國家統(tǒng)計局：《對外經(jīng)濟貿(mào)易/貨物進出口總額》，data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01，2020年1月30日訪問。并已成為全球貨物貿(mào)易第一大國，這首先歸功于自身努力和不斷推進改革，其次在擴大開放的同時受惠于經(jīng)濟全球化。美國將過去20年對外經(jīng)貿(mào)政策的失敗歸因于中國對其構(gòu)成挑戰(zhàn)，卻回避其窮兵黷武的惡果，也無視自己曾極力推動的經(jīng)濟全球化之客觀結(jié)果。

無論美國是否承認所稱假定性政策失敗的真實原因，當今國際關(guān)系中的力量對比正在經(jīng)歷百年未有之大變局，美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略已經(jīng)發(fā)生新變化，是不爭的事實。近年來，在這一新的非多邊主義對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略下，美國一方面肆意踐踏WTO 的多邊主義規(guī)則，采取單邊貿(mào)易保護措施，濫用其國內(nèi)法，對中國和其他WTO 成員揮舞關(guān)稅大棒，②2018年3月，美國根據(jù)其《1974年貿(mào)易法》第301 節(jié)多次對進口自中國的商品加征關(guān)稅，中國就美國違反WTO 規(guī)則，相應(yīng)地向WTO 起訴。See US-Tariff Measures,DS543,DS565,DS587.2018年3月，美國以國家安全受到威脅為由，依據(jù)其《1962年貿(mào)易擴展法》第232條，單方面對進口美國的鋼和鋁制品實施高關(guān)稅。中國、歐盟等相繼采取反制措施，并向WTO 起訴美國。See US-Steel and Aluminium,DS544,547,548,550,551,552,554,556,564.同時千方百計阻擾WTO 爭端解決機制的正常運行，以規(guī)避其他WTO 成員合法的貿(mào)易報復(fù)；③因美國一再阻擾WTO 爭端解決上訴機構(gòu)成員遴選，致使該機構(gòu)于2019年12月10日起因成員僅剩一人而暫停正常工作。See WTO,D.G.Azevêdo to Launch Intensive Consultations on Resolving Appellate Body Impasse,9 December 2019.另一方面，竭力推進非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的談判或締結(jié)，其中《美墨加協(xié)定》和《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》就是晚近典型。

（二）非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定：《美墨加協(xié)定》和《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》

USMCA 屬于數(shù)邊RTA。根據(jù)三國達成該協(xié)議以替代1994年《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》（NAFTA）的議定書，一旦USMCA 生效，除另有規(guī)定，NAFTA 就終止實施。④See Protocol Replacing the North American Free Trade Agreement with the Agreement between the United States of America,the United Mexican States,and Canada,30 November 2018,para.1.NAFTA 早于烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果的一攬子協(xié)定簽署生效，于1994年1月1日根據(jù)《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT）第24條達成生效。GATT 第24條第5 款（b）項規(guī)定：就RTA 而言，“每一成員領(lǐng)土維持的且在形成此種自由貿(mào)易區(qū)或通過此種貿(mào)易協(xié)定時對非自由貿(mào)易區(qū)成員或非協(xié)定參加方的締約方實施的關(guān)稅或其他貿(mào)易法規(guī)，不得高于或嚴于在形成該自由貿(mào)易區(qū)或簽署協(xié)定之前相同成員領(lǐng)土內(nèi)存在的相應(yīng)關(guān)稅或貿(mào)易規(guī)定”。①1947年《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，載《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第458-459頁?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第5條第4 款也有類似規(guī)定。②經(jīng)濟一體化的“任何協(xié)定應(yīng)旨在便利協(xié)定參加方之間的貿(mào)易，并且與訂立該協(xié)定之前的適用水平相比，對于該協(xié)定外的任何成員，不得提高相應(yīng)服務(wù)部門或分部門內(nèi)的服務(wù)貿(mào)易壁壘的總體水平”。參見《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》，載《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第290頁。也就是說，RTA 雖是 GATT 第1條和GATS 第5條下普遍的最惠國待遇例外，但不得損害之前已給予非RTA 成員的最惠國待遇。USMCA 第一章 A 節(jié)“初始條款”第1條第1 款規(guī)定：“根據(jù) 1994年GATT 第24條和 GATS 第5條，本協(xié)定各締約方建立自由貿(mào)易區(qū)。”因此，USMCA是WTO 框架下的數(shù)邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定，或者說，是相對于WTO 一攬子多邊協(xié)定而言的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》不屬于適用GATT 第24條和GATS 第5條的RTA。這兩條項下RTA 或經(jīng)濟一體化是指“在兩個或兩個以上的一組關(guān)稅領(lǐng)土中，對成員領(lǐng)土之間實質(zhì)上所有有關(guān)自此類領(lǐng)土產(chǎn)品的貿(mào)易取消關(guān)稅和其他限制性貿(mào)易法規(guī)”，③GATT第24條第8款（b）項。或“任何成員參加或達成在參加方之間實現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化的協(xié)定”④GATS第5條第1款。。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》序言明確：“承認雙方提出的現(xiàn)有貿(mào)易和投資關(guān)切；認識到以盡可能建設(shè)性的、快速的方式解決現(xiàn)有和未來貿(mào)易與投資關(guān)切是可取的”。這些關(guān)切包括與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（第一章）、與投資相關(guān)的技術(shù)轉(zhuǎn)讓（第二章）、與貿(mào)易平衡相關(guān)的食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易（第三章）、擴大金融服務(wù)市場準入（第四章）、宏觀經(jīng)濟政策和匯率及透明度（第五章）、2020年和2021年擴大美國產(chǎn)品和服務(wù)2000 億美元（第六章）、雙邊評估和爭端解決（第七章）、最終條款（第八章）。顯然，這不是以“實質(zhì)上所有有關(guān)自此類領(lǐng)土產(chǎn)品的貿(mào)易取消關(guān)稅和其他限制性貿(mào)易法規(guī)”和“實現(xiàn)服務(wù)貿(mào)易自由化”的RTA，而是主要解決美國關(guān)切中國的知識產(chǎn)權(quán)保護、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和中國擴大部分美國產(chǎn)品進口及服務(wù)市場準入問題的雙邊初步經(jīng)貿(mào)協(xié)議，以進一步談判解決因美國單邊大幅提高征收關(guān)稅而引起的雙邊貿(mào)易摩擦。

其次，該協(xié)議也沒有完全脫離WTO規(guī)則。這包括序言明確雙方認可“遵循國際規(guī)范”，第七章第7條第6 款第1項規(guī)定：“雙方確認各自在世貿(mào)組織和其他共同參加的協(xié)定項下相互間的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)”?？衫斫膺@包括WTO 一攬子協(xié)定項下的實體義務(wù)或程序義務(wù)。比如，第三章附錄十四關(guān)稅配額第1項規(guī)定：“中國應(yīng)確保自2019年12月31日起，小麥、大米和玉米的關(guān)稅配額應(yīng)符合中國特定農(nóng)產(chǎn)品關(guān)稅配額專家組報告及世界貿(mào)易組織協(xié)定”。但是，除了專門擴大美國產(chǎn)品進口和服務(wù)準入中國市場的2000 億美元配額以及雙邊爭端解決，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定可通過轉(zhuǎn)化為國民待遇而普遍適用于其他WTO 成員，食品和農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易所涉非關(guān)稅壁壘措施、金融服務(wù)市場準入等也可參照地普遍適用于其他WTO 成員。因此，可以說，該協(xié)議是雙方在承諾繼續(xù)承擔現(xiàn)有WTO 協(xié)定項下權(quán)利與義務(wù)的同時，約定超出WTO一攬子協(xié)定的貿(mào)易或投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則、貨物或服務(wù)貿(mào)易相關(guān)新義務(wù)和雙邊爭端解決機制，且部分地適用于其他WTO成員，因而不是WTO 框架下的RTA，而是雙邊或非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定。換言之，與USMCA等RTA 相比，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》既沒有規(guī)定以GATT 第24條和GATS 第5條為依據(jù)，其知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款也沒有提及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS 協(xié)定），因而原則上不適用RTA項下最惠國待遇，即不得損害RTA 之前已給予非RTA 成員的最惠國待遇。但是，雙方約定“遵循國際規(guī)范”和確認WTO項下“相互間的現(xiàn)有權(quán)利和義務(wù)”，因而該協(xié)定雖不是RTA，其超出TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則作為各自國內(nèi)法下國民待遇，在適用于對方的同時也不排除適用于其他WTO成員的可能性，且不限于RTA項下最惠國待遇。這是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》不同于RTA的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的顯著特點。

對USMCA 與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的略比表明：前者是相對于WTO 一攬子多邊協(xié)定而言的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定，仍屬于WTO框架下的RTA；后者是雙邊性質(zhì)的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定而非RTA，但締約雙方同時確認WTO 協(xié)定項下相互間現(xiàn)有權(quán)利與義務(wù)。將兩者納入非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的同一范疇，旨在揭示在美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略從多邊主義轉(zhuǎn)向非多邊主義的新變化背景下對這一類協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則進行研究的必要性。就本文的研究對象而言，雖然USMCA 與《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》是兩種截然不同的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定，但是，其中的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則卻有許多相同之處，且均與美國知識產(chǎn)權(quán)制度休戚相關(guān)。將兩者放在非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的范疇下加以研究比較，有助于理解其來龍去脈及特點，由此亦可梳理《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)與技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款所含美國確認其現(xiàn)行措施給予同等待遇①《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》沒有界定“現(xiàn)行措施給予本條款內(nèi)容同等的待遇”的確切含義，但是，從規(guī)定此類確認同等待遇或措施的條款來看，其是指美國國內(nèi)法（法律法規(guī)、行政措施或司法判例等）意義上的現(xiàn)行制度，包括第一章第二節(jié)“商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息”第1.3條第3項，第1.4條第4項，第1.5條第3項，第1.6條第3項，第1.8條第3項，第1.9條第3項；第三節(jié)“藥品相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)”第1.10條第2項，第1.11條第3項；第四節(jié)“專利”第1.12條第3項；第五節(jié)“電子商務(wù)平臺上的盜版與假冒”第1.13條第3項，第1.14條第3項；第六節(jié)“地理標志”第1.15條第3項，第1.16條第2項，第1.17條第3項；第七節(jié)“盜版和假冒產(chǎn)品的生產(chǎn)和出口”第1.18條第3項，第1.20條第4項，第1.22條第3項，第1.23條第3項；第八節(jié)“惡意商標”第1.25條；第九節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)案件司法執(zhí)行和程序”第1.26條第2項，第1.28條第3項，第1.29條第2項，第1.30條第3項，第1.31條第2項；第十一節(jié)“履行”第1.36條。之具體制度。

二、非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則及其特點

（一）非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》中的知識產(chǎn)權(quán)條款聚焦專利、商標、地理標志和商業(yè)秘密等工業(yè)產(chǎn)權(quán)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓，下文按此順序加以評述和比較。

1.專利與相關(guān)數(shù)據(jù)保護新規(guī)則?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》的唯一專利條款是第1.12條第1項“專利有效期的延長”規(guī)則：“雙方應(yīng)延長專利有效期以補償專利授權(quán)或藥品上市審批過程中的不合理延遲”。這相對TRIPS 協(xié)定第33條“可獲得的保護期限不得在自申請之日起計算的20年期滿前結(jié)束”②《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，載《世界貿(mào)易組織烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果法律文本》（中英文對照），法律出版社2000年版，第336頁。這一起碼的專利期而言，屬于新規(guī)則。根據(jù)《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》關(guān)于“專利有效期的延長”規(guī)則，中國在專利權(quán)人的請求下，應(yīng)延長專利的有效期，以補償在專利授權(quán)過程中并非由申請人引起的不合適延遲；對于在中國獲批上市的新藥產(chǎn)品及其制造和使用方法的專利，應(yīng)專利權(quán)人的請求，中國應(yīng)對新藥產(chǎn)品專利、其獲批使用方法或制造方法的專利有效期或?qū)＠麢?quán)有效期提供調(diào)整，以補償由該產(chǎn)品首次在中國商用的上市審批程序給專利權(quán)人造成的專利有效期的不合理縮減。USMCA 也有類似規(guī)定：如一締約方的專利授權(quán)存在不合理延遲，該締約方應(yīng)在專利所有人的請求下，提供調(diào)整該專利期限以補償這些延遲的手段（第20.44.3條）；對于藥品專利，每一締約方應(yīng)為專利所有人提供調(diào)整專利期限以補償因獲批上市程序而導(dǎo)致有效專利期的縮減（第20.46.2條）。其中有所不同的是，其一，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定“不合理延遲”為提交申請之日起4年內(nèi)或要求審查申請后3年內(nèi)未被授予專利權(quán)，而USMCA 則為提交申請之日起5年內(nèi)或要求審查申請后3年內(nèi)未被授予專利權(quán)，可見前者更為嚴格。其二，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.12條第2項（二）還規(guī)定了USMCA沒有的內(nèi)容：對于新藥產(chǎn)品專利及對產(chǎn)品、其使用方法或制造方法的專利，“中國可限制這種調(diào)整至最多不超過5年，且自在中國上市批準日起專利總有效期不超過14年”。由于USMCA與《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）①《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》因美國特朗普政府退出而未生效。以及《全面與進步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）②Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership,https://www.mfat.govt.nz/assets/CPTPP/Comprehensive-and-Progressive-Agreement-for-Trans-Pacific-Partnership-CPTPP-English.pdf，visited on 24 January 2020.CPTPP于2018年12月30日正式生效。的專利期延長規(guī)定相同③CPTPP，Article18.46,18.48.，因此，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》有關(guān)專利期延長的新規(guī)則最為嚴格。

《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》對于藥品專利相關(guān)未經(jīng)披露的試驗數(shù)據(jù)或其他數(shù)據(jù)，除了規(guī)定雙方應(yīng)“提供有效保護和執(zhí)法”（第三節(jié)小序言）外，第1.10條第1項還規(guī)定：“中國應(yīng)允許藥品專利申請人在專利審查程序、專利復(fù)審程序和司法程序中，依靠補充數(shù)據(jù)來滿足可專利性的相關(guān)要求，包括對公開充分和創(chuàng)造性的要求?！边@不同于TRIPS 協(xié)定第39條第3 款有關(guān)藥品試驗數(shù)據(jù)的保護，是指允許補充專利申請過程中包括對駁回申請的司法審查可能需要滿足的可專利性相關(guān)數(shù)據(jù)。鑒于USMCA、TPP 及CPTPP 均無此類規(guī)定，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的這一規(guī)定可謂全新規(guī)則。此外，該協(xié)議第1.11條還規(guī)定了與藥品專利有關(guān)糾紛的早期解決機制：對于專利藥品的原始試驗數(shù)據(jù)擁有人之外的其他人提交同樣數(shù)據(jù)申請新藥上市，則應(yīng)通知相關(guān)人，“讓該專利權(quán)人在被指控侵權(quán)的產(chǎn)品上市之前尋求”有關(guān)糾紛的早期解決。USMCA 第20.51條和 TPP 及 CPTPP 第18.53條均含有相同規(guī)定，因此，這屬于超出TRIPS協(xié)定的新規(guī)則。

2.商標保護新規(guī)則。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.24條規(guī)定，雙方均有義務(wù)“打擊惡意商標注冊行為”。相對于TRIPS 協(xié)定以及USMCA 等RTA 沒有如此規(guī)定而言，這是新規(guī)則。盡管被納入TRIPS 協(xié)定的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下稱《巴黎公約》）對“惡意商標注冊”已有所規(guī)制，包括第6條之二對馳名商標保護而言的撤銷惡意注冊商標，第6條之三撤銷惡意注冊國家徽記的商標，但是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》項下惡意注冊商標的范圍不限于馳名商標或國家徽記等的保護，因而屬于新規(guī)則。

3.地理標志保護新規(guī)則。《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第六節(jié)小序言規(guī)定了對地理標志相關(guān)“保障”④中文作準文本譯為：“……包括保護通用名稱（即常用名稱）……”似有不妥。（safeguards）“通用名稱”（generic term，或普通名稱common name）的義務(wù)。這是要求謹慎對待以通用名稱為由取消相關(guān)地理標志的規(guī)則。該協(xié)議第1.16條第1項規(guī)定：中國應(yīng)確保主管部門根據(jù)中國消費者理解的相關(guān)因素認定某一名稱在中國是否為通用名稱。第1.17條規(guī)定，“雙方應(yīng)確保，如果受到一方地理標志保護的復(fù)合名稱中的單獨組成部分是通用名稱，該部分應(yīng)不受該方地理標志保護”。這是基于TRIPS 協(xié)定第24條有關(guān)國際談判第6 款項下“普通名稱”①TRIPS 協(xié)定第24條第6 款規(guī)定：“如任何其他成員關(guān)于貨物或服務(wù)的地理標識與一成員以通用語文的慣用術(shù)語作為其領(lǐng)土內(nèi)此類貨物或服務(wù)的普通名稱相同，則本節(jié)的任何規(guī)定不得要求該成員對其他成員的相關(guān)標識適用本節(jié)的規(guī)定。”這是該協(xié)定第24條國際談判的內(nèi)容之一。的進一步規(guī)定。TRIPS 協(xié)定關(guān)于地理標志的規(guī)則并不要求一成員保護另一成員的地理標志，如該標志與在這一成員內(nèi)以通用語言的慣用術(shù)語作為相關(guān)商品或服務(wù)的普通名稱相同，即已經(jīng)成為當?shù)卣Z言描繪商品或服務(wù)的通用名稱?！吨忻澜?jīng)貿(mào)協(xié)議》規(guī)定了認定此類通用名稱的具體要求。USMCA第20.32條、第20.33條和TPP及CPTPP 第18.33條、第18.34條也有相同規(guī)定，因此可以說，這是TRIPS 協(xié)定項下國際談判達成的新規(guī)則。

4.商業(yè)秘密與保密商務(wù)信息新規(guī)則。這是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)條款中內(nèi)容最多的部分，包含了全面超出TRIPS 協(xié)定第39條第2 款的實體或程序新規(guī)則。其一，侵犯商業(yè)秘密責任的范圍（第1.3條第2項），在該第39條第2 款的“自然人”和“法人”之外，新增“組織”（groups of persons）；其二，新增在侵犯商業(yè)秘密的民事司法程序中的舉證責任轉(zhuǎn)移（第1.5條）；其三，保護商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息免于政府機構(gòu)未經(jīng)授權(quán)的披露（第1.9條），該新規(guī)則中的“保密商務(wù)信息”（confidential business information）是一個新概念，涵蓋商業(yè)秘密及范圍極為寬泛的非技術(shù)性秘密，同時將保護如此寬泛的保密商務(wù)信息的責任主體擴大到各級行政機構(gòu)和其他機構(gòu)。TPP和CPTPP的商業(yè)秘密條款（均為第18.78條）限于通過計算機系統(tǒng)的方式盜用（亦即“電子侵入”）和刑事懲罰；USMCA 的相關(guān)條款更為詳細，并基于TRIPS 協(xié)定第39條第1 款和第2 款項下義務(wù)，新增民事保護（第20.71條）、刑事執(zhí)法（第20.72.1條）、侵犯商業(yè)秘密的行為（第20.72.2條）、臨時措施（第20.74條）、民事司法程序中的保密性（第20.75條）、民事補救（第20.76條）、商業(yè)秘密的許可和轉(zhuǎn)讓（第20.77條）和禁止政府官員在其職權(quán)范圍外未經(jīng)授權(quán)泄露或使用商業(yè)秘密。相比之下，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》商業(yè)秘密條款又增添了至少上述三方面新規(guī)則。

5.知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法新規(guī)則。首先，相比TRIPS 協(xié)定的實施條款，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》增加的新規(guī)則如下：（1）打擊電子商務(wù)平臺上的盜版與假冒（第五節(jié)），包括迅速下架、免除善意提交錯誤下架通知的責任、吊銷平臺網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可；（2）阻止盜版和包括假冒藥在內(nèi)假冒貨的生產(chǎn)和出口（第七節(jié)），包括優(yōu)先采取銷毀盜版和假冒貨的邊境措施、民事和刑事程序，查扣出口或轉(zhuǎn)運（過境）的盜版和假冒貨、實體市場的執(zhí)法、禁止未經(jīng)許可的軟件；（3）知識產(chǎn)權(quán)案件司法執(zhí)行和程序（第九節(jié)），包括根據(jù)“合理嫌疑”由行政部門向刑事司法部門移交有關(guān)案件、以阻遏為目的的處罰、判決執(zhí)行、著作權(quán)或相關(guān)權(quán)的執(zhí)法和民事程序中的領(lǐng)事認證以及證人證言。其次，相比USMCA 及TPP、CPTPP，除了查扣出口或轉(zhuǎn)運（過境）的假冒貨和禁止未經(jīng)許可的軟件的規(guī)則類同，其他規(guī)則基本上是最新的，盡管《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的執(zhí)法規(guī)則相對較少，且明顯針對中國。

6.技術(shù)轉(zhuǎn)讓新規(guī)則。由于TRIPS 協(xié)定和USMCA 等RTA 均無技術(shù)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)性規(guī)則，①TRIPS協(xié)定第7條“目標”和第8條“原則”有關(guān)促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓和防止不合理地限制國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定均沒有采用義務(wù)性詞語“應(yīng)當”（shall），而是用should,may，表示一種“期待會”或“也許”的非強制性含義，第31條是關(guān)于強制許可規(guī)定。USMCA 等RTA 除了重復(fù)這些規(guī)定，沒有技術(shù)轉(zhuǎn)讓的義務(wù)性規(guī)則。因此《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的相關(guān)規(guī)定為新規(guī)則。一方面，該協(xié)議將技術(shù)轉(zhuǎn)讓與知識產(chǎn)權(quán)分章規(guī)定，并且明確了投資（收購、合資或其他投資交易）范疇下“市場準入”的義務(wù)性規(guī)則，因而不同于貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)；另一方面，該協(xié)議有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則均“按照自愿和基于市場的條件開展技術(shù)轉(zhuǎn)讓”（第二章序言），因而與強制許可無關(guān)。值得注意的是，USMCA 等RTA 均在其投資部分明確排除強制許可，②參見 USMCA 第14.8條第6 款，TPP 和 CPTPP 第9.8條第5 款。此類條款規(guī)定有關(guān)投資的征收與補償義務(wù)不適用于涉及知識產(chǎn)權(quán)的強制許可和TRIPS 協(xié)定，這說明知識產(chǎn)權(quán)強制許可屬于TRIPS 協(xié)定調(diào)整的貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。與此不同的是，投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)所涉技術(shù)轉(zhuǎn)讓不存在強制許可問題。這更進一步表明《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的技術(shù)轉(zhuǎn)讓新規(guī)則屬于投資范疇，或者說，這是投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)。③參見張乃根：《國際投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及其爭端解決》，《法治研究》2020年第1 期。美國以所謂“強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”作為訴由之一，卻在WTO 提起貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的爭端解決。See China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights,WT/DS54.就政府承擔的義務(wù)而言，該協(xié)議所規(guī)定的技術(shù)轉(zhuǎn)讓新規(guī)則包括：（1）“一方不得支持或指導(dǎo)其個人針對其產(chǎn)業(yè)規(guī)劃所指向的領(lǐng)域和行業(yè)，開展以獲取外國技術(shù)為目的、導(dǎo)致扭曲的境外直接投資活動”（第2.1條第3項）；（2）“對于收購、合資或其他投資交易，任何一方都不得要求或施壓對方個人向己方個人轉(zhuǎn)讓技術(shù)”（第2.2條）；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)行政管理和行政許可要求及程序（第2.3條）；（4）技術(shù)轉(zhuǎn)讓相關(guān)法律法規(guī)執(zhí)行的正當程序和行政程序的透明度（第2.4條）。

歸納上述六方面新規(guī)則，相比USMCA 等RTA，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》的有關(guān)專利期延長的新規(guī)則最為嚴格，打擊惡意注冊商標的新規(guī)則不限于馳名商標或國家徽記等的保護，地理標志相關(guān)通用名稱的保障屬于TRIPS協(xié)定項下國際談判而達成的新規(guī)則，商業(yè)秘密保護新增侵權(quán)責任主體和舉證責任轉(zhuǎn)移以及范圍寬泛的保密商務(wù)信息規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法新規(guī)則都針對中國，技術(shù)轉(zhuǎn)讓部分均屬于投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則。

（二）非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則的特點

1.全面超出TRIPS 協(xié)定。由上述歸納可見，非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則無一例外地超出TRIPS協(xié)定及其被納入的《巴黎公約》，包括貿(mào)易相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)此類“TRIPS 遞加”（TRIPS-plus）的新規(guī)則和技術(shù)轉(zhuǎn)讓此類“TRIPS 之外”（TRIPS-out）投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則。美國是舉世公認的科技超強國家，以含金量很高的《專利合作條約》（PCT）項下“國際專利申請”為例，2018年美國的申請量仍位居全球第一（56142 件）①中國的申請量位居全球第二（53345 件）。See WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019,p.30.，過去40年的申請總量約占全球1/3。②1978年至2018年，美國31.1%，日本17.3%，德國10.4%，中國8.1%。WIPO，Patent Cooperation Treaty Yearly Review 2019，p.9.為維持其科技霸主地位，不斷加大保護知識產(chǎn)權(quán)的力度是美國一貫奉行的國策。無論是當年主張多邊主義促成TRIPS 協(xié)定，還是如今轉(zhuǎn)向非多邊主義通過USMCA 及TPP等和《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》全面超出TRIPS協(xié)定，美國始終推動全球范圍的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則不斷發(fā)展。有所不同的是，在多邊主義框架下，美國不得不顧及歐洲等發(fā)達國家的制度差異和利益訴求；在非多邊主義政策下，則更加肆無忌憚地將美國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)制度強加于他國。

2.在 USMCA 基礎(chǔ)上再遞增。USMCA 是 TPP 及 CPTPP 的更新版，而《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》在USMCA 的基礎(chǔ)上增添上述歸納的六方面新規(guī)則，因而成為迄今為止非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定中最新版本的國際貿(mào)易或投資相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)條款。如此不斷遞增是美國主導(dǎo)的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則演變的顯著特點。20 世紀70年代末，中美剛恢復(fù)正常貿(mào)易，雙方第一份貿(mào)易協(xié)定只有第6條規(guī)定“有效地保護專利、商標與版權(quán)之重要性”及其原則性義務(wù)。隨著中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展，美國為了增加出口，更多地占有中國市場份額，保護其廠商利益，又施壓并與中國達成1992年《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》等知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，將當時談判中的TRIPS 協(xié)定相關(guān)義務(wù)強加于中國。③參見張乃根：《國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)法》，復(fù)旦大學出版社2007年版，第240-246頁。21 世紀初，在中國加入WTO 時，美國要求中國沒有任何過渡期而全面實施TRIPS 協(xié)定。如今，在美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向非多邊主義和中美貿(mào)易摩擦的背景下，美國再次將最新版本的非多邊國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則推向中國。歷史和現(xiàn)實表明：知識產(chǎn)權(quán)始終是中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的核心問題之一，而且，隨著中國的經(jīng)貿(mào)地位上升，在與美國打交道過程中會碰到越來越多的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，乃至中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系促成保護水平最高的新規(guī)則。

三、知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則與美國知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)系

以上評述的非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則與美國知識產(chǎn)權(quán)制度有著千絲萬縷的聯(lián)系。如前所述，進一步對此加以分析，不僅有助于了解其來龍去脈，而且可以梳理美國確認其現(xiàn)行措施給予同等待遇的具體制度。

（一）專利相關(guān)制度

1.專利期延長制度

根據(jù)晚近修改的美國專利法①The Leahy-Smith America Invents Act (AIA),AIA 對美國專利法的修改最后生效日為2013年3月16日。現(xiàn)行美國專利法文本為Consolidated Patent Law,United States Code Title 35-Patents,Current as of 31 August 2017。第154 節(jié)（b）款“專利期的調(diào)整”（adjustment of patent term）和第156 節(jié)“專利期的延長”（extension of patent term）相關(guān)規(guī)定，美國專利的有效期延長分為兩類：第一類因美國專利商標局（USPTO）的審查延誤超過3年待審期限而導(dǎo)致原始專利的授予推遲，經(jīng)專利權(quán)人申請而獲準相應(yīng)延長，原則上以超出待審期限的天數(shù)計算。第二類因依法②此類法律是美國聯(lián)邦食品藥品與化妝品法（The Federal Food,Drug and Cosmetic Act）、公共健康服務(wù)法（The Public Health Service Act）和抗病毒-血清-毒素法（The Virus-Serum-Toxin Act）。監(jiān)管上市或使用的審查而使得授權(quán)專利的有效期縮減，經(jīng)專利權(quán)人申請而獲準相應(yīng)延長，原則上等于審查時間，最長不超過原始專利期滿之日或獲準上市、使用之日起5年，并且，第二類延長后的專利總有效期不超過14年。這就是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.12條第3項確認美國現(xiàn)行措施給予的同等待遇。

2.藥品專利相關(guān)試驗數(shù)據(jù)補充和早期爭端解決機制

美國專利法、美國聯(lián)邦專利條例(Code of Federal Regulations Title 37: Patent,Trademarks and Copyrights,CFR37）和美國專利審查指南（Manual of Patent Examining Procedure,MPEP）都沒有明確規(guī)定藥品專利相關(guān)試驗數(shù)據(jù)補充的專門制度。CFR37第1.56節(jié)規(guī)定，專利申請人對“可專利性的重要信息”（informa-tion material to patentability）負有披露義務(wù)；第1.105節(jié)規(guī)定：在專利審查過程中，專利審查官等可要求申請人提交對于適當審查“合理必要的”（reasonably necessary）信息。這均可理解為包括滿足藥品可專利性相關(guān)數(shù)據(jù)。根據(jù)MPEP，此類試驗數(shù)據(jù)主要對藥品上市審批而言，藥品可專利性審查只涉及臨床試驗與否，因而在申請藥品專利時不必全部提交，在涉及專利審查和復(fù)審以及司法審查有關(guān)專利性時可以補充。此外，如在申請藥品專利的同時申請新藥上市，一旦先行獲準上市，該專利申請人應(yīng)修改其遞交的相關(guān)數(shù)據(jù)以符合上市要求，作為數(shù)據(jù)補充。①The Federal Food,Drug and Cosmetic Act,Article 53(c)(2)(ii).或許這就是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.10條第2項確認美國現(xiàn)行措施給予的同等待遇。

關(guān)于藥品專利相關(guān)早期糾紛解決機制，根據(jù)美國1984年《藥品價格競爭與專利期恢復(fù)法》（哈奇-韋克斯曼法），②The Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984,也稱Hatch-Waxman Act,其中涉及專利的條款被編纂為美國專利法第156 節(jié)、第271 節(jié)和第282節(jié)。如申請仿制藥品上市涉及相關(guān)藥品的有效專利或已受理專利申請，應(yīng)提交未含此類專利信息或此類專利無效的證明，而此類專利的權(quán)利人或申請人收到該證明之日起的45日內(nèi)可提起侵權(quán)訴訟。如未起訴，該仿制藥品可獲準上市，否則將待審直至糾紛解決。該機制使得原創(chuàng)新藥專利的權(quán)利人或申請人盡早對仿制藥涉嫌侵權(quán)提起糾紛解決。這就是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.11條第3項確認美國現(xiàn)行措施給予的同等待遇。

（二）其他知識產(chǎn)權(quán)制度

1.商標保護制度

首先是打擊惡意商標注冊行為機制。美國商標法③United States Code,Title 15,Chapter 22-Trademarks。中譯本參見[美]蘭漢姆：《商標法》，載《十二國商標法》，清華大學出版社2013年版，第437-521頁。只有第43條（d）款規(guī)定“惡意”（bad faith）搶注域名而侵犯商標的行為，而非惡意商標注冊的行為。商標條例也沒有相關(guān)任何規(guī)定。④CFR37,Part 2-Rules of Practice in Trademark Cases.即便從《巴黎公約》有關(guān)馳名商標或國家徽記等保護相關(guān)禁止惡意商標注冊的規(guī)定來看，美國商標法第2條規(guī)定拒絕注冊的商標（不道德、欺騙或誹謗性內(nèi)容，美國或其州市或外國徽記，特定在世人物姓名等或已故美國總統(tǒng)姓名，在先注冊或使用商標）和第43條（c）款保護知名商標的反淡化規(guī)定也沒有采用“惡意”注冊的用語。因此，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.25條所稱美國現(xiàn)行措施給予的同等待遇，不甚明確。

其次是作為商標且與地理標志有關(guān)的通用名稱制度。美國商標法第4條規(guī)定：可注冊為證明商標加以保護的“地區(qū)起源標志”（indications of regional origin）實際上就是地理標志。①根據(jù)TRIPS 協(xié)定第22條第1 款，地理標志是“指識別一貨物來源于一成員領(lǐng)土或該領(lǐng)土內(nèi)一地區(qū)或地方的標識，該貨物的特點質(zhì)量、聲譽或其他特征主要歸因于其地理來源”。類似或有關(guān)的術(shù)語包括：貨源標志（indications of source）不同于地理標志，是指為顧客提供商品來自于某個國家的信息標志；原產(chǎn)地名稱（appellations of origin）是《保護原產(chǎn)地名稱及其國際注冊的里斯本協(xié)定》用語，涵蓋國家名稱，而地理標志僅指某一地區(qū)或地方的產(chǎn)品地理名稱；原產(chǎn)地規(guī)則（rules of origin）是國際貿(mào)易規(guī)則，不涉及地理標志保護。See Antony Taubman et al (eds.),A Handbook on the WTO TRIPS Agreement 80-81（Cambridge University Press 2012）該法第14條第3 款規(guī)定“任何時候，如果注冊商標成為指定的商品或服務(wù)或其一部分的通用名稱”，則可申請撤銷該商標注冊；“如果該注冊商標并不是其注冊的全部商品或服務(wù)的通用名稱，可以申請只撤銷部分商品或服務(wù)的注冊”；認定通用名稱的標準是“注冊商標對相關(guān)公眾的主要意義”。可見在美國，注冊為證明商標的地理標志一旦被認定成為通用名稱，則應(yīng)予以撤銷，但應(yīng)從公眾角度看待，謹慎處理。這就是《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.16條第2 款和第1.17條第3款確認美國現(xiàn)行措施給予的同等待遇。

2.商業(yè)秘密保護制度

美國現(xiàn)行保護商業(yè)秘密的法律包括聯(lián)邦1996年經(jīng)濟間諜法②Economic Espionage Act of 1996,United States Code 18,Title I-Protection of Trade Secrets.和各州參照1985年統(tǒng)一商業(yè)秘密法③Uniform Trade Secrets Act,Drafted by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,as Amended 1985.制定的相關(guān)州法。據(jù)此，侵犯商業(yè)秘密責任人包括“自然人、公司、商業(yè)信托、房地產(chǎn)商、信托、合伙、協(xié)會、合資企業(yè)、政府、政府分支或機構(gòu)、或任何法人或商業(yè)實體”，經(jīng)濟間諜包括“外國政府、外國工具（機關(guān)、協(xié)會、任何法人、商業(yè)組織等）或外國代理人（任何官員、雇員等）”?？芍^無所不及。商業(yè)秘密是指信息，包括“配方、程式、匯編、項目設(shè)計、方法、技藝或程序”或“所有類型的金融、商業(yè)、科學、技術(shù)、經(jīng)濟或工程信息”，也是無所不包。構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密的禁止行為包括通過“竊取、賄賂、虛假陳述、違反或引誘違反保密義務(wù)，或通過電子或其他方式的間諜”方式竊密。但是，這些法律或示范法沒有“保密商務(wù)信息”的用語，也沒有規(guī)定相關(guān)民事程序中的舉證責任轉(zhuǎn)移?；蛟S，美國相關(guān)判例法有這方面規(guī)則，①比如，在E.L.Du Pont de Nemours Power Co.v.Masland,243 U.S.100 (1917)案中,時任美國最高法院大法官霍姆斯對一起涉及原被告之間存在保密關(guān)系的案件的舉證責任問題，指出:“這是保密關(guān)系的通常情況。如果事實上被告知道原告的秘密，且有任何不利后果，被告必須承擔舉證具有誠信的責任?！币簿褪钦f，一旦原告證明與被告存在保密關(guān)系，且有泄密后果，被告則應(yīng)舉證具有誠信，亦即沒有涉密的責任。從而滿足《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第二節(jié)有關(guān)條款確認給予內(nèi)容同等的待遇。

3.知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度

有關(guān)電商平臺的下架制度可能源于美國千禧年數(shù)據(jù)版權(quán)法（DMCA）②The Digital Millennium Copyright Act,1998,Public Law No.105-304.有關(guān)“通知與下架”（notice and take down procedure）規(guī)定（現(xiàn)編纂為美國版權(quán)法③United States Code Title 17-Copyrights.第512條）：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）“一旦收到此類[侵權(quán)]信息或知曉，應(yīng)立即刪除或使得無法得到此類[侵權(quán)]資料”；如ISP“善意下架”（takingdown in good faith），無論最終侵權(quán)的認定與否，均不負責任；一旦收到被下架的用戶關(guān)于不構(gòu)成侵權(quán)的“反通知”（counter notification），ISP 應(yīng)恢復(fù)網(wǎng)上此類資料，除非版權(quán)所有人或其授權(quán)人向法院請求確認侵權(quán)者的傳票。但是，美國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)等沒有明確的此類電商平臺相關(guān)執(zhí)法規(guī)定。

有關(guān)邊境執(zhí)法措施，根據(jù)美國2013年修訂版海關(guān)與邊境保護條例④Customs and Board Protection Regulations of the United States,2013 Revision Edition.第133.21節(jié)有關(guān)查處假冒貨的規(guī)定，美國海關(guān)可扣押任何國內(nèi)或外國廠商制造并進口至美國，標貼涉嫌假冒在美國注冊商標和在美國海關(guān)備案的商標之貨物。一旦海關(guān)認定進口假冒貨，即予以沒收，除非商標所有人書面同意允許被沒收貨物在除去假冒商標或其他適當處置后進口，否則將依法予以銷毀。根據(jù)2008年優(yōu)先知識產(chǎn)權(quán)的資源及組織法⑤Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008,Public Law 11-403.第205 節(jié)（h）款，美國海關(guān)禁止假冒貨適用于“轉(zhuǎn)船及出口——根據(jù)本節(jié)禁止的交易，任何貨物或服務(wù)均不應(yīng)通過美國轉(zhuǎn)船或出口”。同樣，美國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)⑥包括1984年假冒商標的刑事條款法（Criminal Provisions of the Trademark Counterfeiting Act of 1984）、有關(guān)盜版及侵犯版權(quán)的刑事條款（Criminal Provisions Relating to Record Piracy and Copyright Infringement,18 U.S.C.A.2318-19A）.等沒有明確的有關(guān)根據(jù)“合理嫌疑”由行政部門向刑事司法部門移交有關(guān)案件等的執(zhí)法規(guī)定。因此，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第1.26條第2 款所稱美國“相關(guān)部門有權(quán)將適當?shù)陌讣峤恍淌聢?zhí)法”等，不甚明確。

（三）技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度

美國除了專利法第261條規(guī)定專利權(quán)的“轉(zhuǎn)讓”（assignment）和技術(shù)創(chuàng)新法①United States Code,Title 15,Chapter 63—Technology Innovation,14 Februray 1992,Public Law 102-245.第3710 節(jié)“聯(lián)邦技術(shù)的利用”涉及此類聯(lián)邦試驗室所有的“轉(zhuǎn)讓”（transfer），有關(guān)技術(shù)轉(zhuǎn)讓均根據(jù)各州基于判例的合同法加以調(diào)整。因此，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》第二章沒有任何美國確認其現(xiàn)行措施給予同等待遇的規(guī)定，而是雙方約定遵循基于自愿和市場條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可，禁止政府強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

根據(jù)以上初步分析，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)條款有關(guān)確認美國現(xiàn)行措施給予同等待遇的承諾，大部分有比較明確的法律法規(guī)依據(jù)，如專利期延長制度、藥品專利相關(guān)早期糾紛解決機制、與地理標志有關(guān)的通用名稱制度、商業(yè)秘密保護制度。但也有部分不甚明確，如藥品專利相關(guān)試驗數(shù)據(jù)補充、打擊惡意商標注冊、保密商務(wù)信息、“合理涉嫌”刑事案件移交等。一方面，鑒于美國知識產(chǎn)權(quán)法包括諸多成文的聯(lián)邦法與州法以及判例法，對于此類承諾，尚待進一步深入研究，尤其亟待對美國州法和判例法所涉保密商務(wù)信息的專門研究；另一方面，期待在中美雙方履行該協(xié)議過程中，中方應(yīng)對美方確認的其“現(xiàn)行措施給予同等待遇”規(guī)定不甚明確之處，要求其加以澄清。

四、知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則下的中國應(yīng)對

在當今美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向非多邊主義的過程中，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》相比USMCA 等RTA，凸現(xiàn)了全面超越TRIPS 協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則。實質(zhì)上這是美國利用經(jīng)貿(mào)強勢地位，將其實施多年且具有本國特點的知識產(chǎn)權(quán)制度強加于中國。顯然，其實質(zhì)是美國以所謂中國強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等子虛烏有的理由為幌子，采取單邊貿(mào)易措施，目的之一在于急不可待地將保護美國藥品專利、高科技商業(yè)秘密等知識產(chǎn)權(quán)制度推行到中國。如今，在加快創(chuàng)新型國家建設(shè)的同時履行該協(xié)議以符合這些新規(guī)則，已成為中國亟待應(yīng)對的現(xiàn)實挑戰(zhàn)。

首先，應(yīng)建立健全符合這些新規(guī)則的知識產(chǎn)權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度。中國現(xiàn)行專利法沒有因?qū)彶檠舆t或新藥上市審批而延長專利期的規(guī)定；新藥專利申請“如果本領(lǐng)域人員無法根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)預(yù)測發(fā)明能夠?qū)崿F(xiàn)所述醫(yī)藥用途、藥理作用，則應(yīng)當記載對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，足以證明發(fā)明的技術(shù)方案可以解決預(yù)期要解決的技術(shù)問題或者達到預(yù)期的技術(shù)效果的實驗室試驗（包括動物試驗）或者臨床試驗的定性或者定量數(shù)據(jù)”，①國家知識產(chǎn)權(quán)局：《專利審查指南》（2010），知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第二部分第十章。此后該指南修改（2013、2014、2017、2019年）均不涉及藥品專利數(shù)據(jù)補充。沒有數(shù)據(jù)補充規(guī)定。擬定修改專利法已增加補償新藥上市審批時間的延長專利權(quán)期限，②《中華人民共和國專利法修正案（草案）》（2019年1月）第43條（現(xiàn)第42條）擬增加規(guī)定：“為補償創(chuàng)新藥品上市審評審批時間，對在中國境內(nèi)與境外同步申請上市的創(chuàng)新藥品發(fā)明專利，國務(wù)院可以決定延長專利權(quán)期限，延長期不超過五年，創(chuàng)新藥品上市后總有效專利權(quán)期限不超過14年?！钡€沒有審查延遲的延長規(guī)定，也未涉及數(shù)據(jù)補充和藥品專利相關(guān)早期糾紛解決，因而應(yīng)抓緊修訂專利法及其實施條例等法律法規(guī)，增加相關(guān)規(guī)定。2019年修訂的《中華人民共和國商標法》（以下稱《商標法》）第4條新增規(guī)定“不以使用為目的的惡意商標注冊申請，應(yīng)當予以駁回”。③《商標法》第48條規(guī)定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！边@已原則上符合《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》有關(guān)打擊惡意商標注冊的義務(wù)。該法第49條第2 款規(guī)定注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱，可被申請撤銷該注冊商標。但是，《商標法》及其實施條例尚無認定通用名稱的相關(guān)規(guī)則，亟待修訂2019年《商標法》相關(guān)配套的實施條例予以增加。2019年修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下稱《反不正當競爭法》）第9條第1 款新增“電子侵入”獲取商業(yè)秘密的行為，該法第9條還增加“經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織”為侵犯商業(yè)秘密的責任主體；第32條新增涉嫌侵權(quán)人的舉證責任倒置的規(guī)定，從而基本上履行了《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》有關(guān)義務(wù)。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，2018年《電子商務(wù)法》第42條規(guī)定了電商平臺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人通知和平臺內(nèi)經(jīng)營者反通知及其電商平臺經(jīng)營者的下架規(guī)定，但仍缺少免除善意提交錯誤下架通知的責任、吊銷平臺網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可等規(guī)定，亟待修訂《電子商務(wù)法》或該法配套相關(guān)實施條例加以補充。同時，這應(yīng)與修改《著作權(quán)法》補充網(wǎng)上侵犯版權(quán)作品相關(guān)下架的一系列制度相協(xié)調(diào)。有關(guān)邊境執(zhí)法應(yīng)包括查處轉(zhuǎn)運（過境）的盜版和假冒貨，亟待修改現(xiàn)行《海關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)條例》。④《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第2條規(guī)定；海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)保護對進出口貨物，不包括轉(zhuǎn)口（過境）貨物。至于技術(shù)轉(zhuǎn)讓方面，2020年1月1日施行的《中華人民共和國外商投資法》（以下稱《外商投資法》）⑤《外商投資法》第22條第2 款規(guī)定：“國家鼓勵在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定。行政機關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強制轉(zhuǎn)讓技術(shù)?！币衙魑囊?guī)定禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。此外，還應(yīng)通過修法或司法解釋等全面履行《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)條款下義務(wù)，加快建立健全國內(nèi)一整套相關(guān)制度?？傊瑧?yīng)通過將條約義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，并成為國民待遇，從而普遍適用于其他國家或地區(qū)在中國的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人。

其次，應(yīng)適應(yīng)非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則的發(fā)展。如果說以上全面履行條約義務(wù)是爭取中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系盡早恢復(fù)正常而迫在眉睫的應(yīng)對措施，那么進一步加強對非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則發(fā)展及趨勢的研究，對于今后一段時期中國采取應(yīng)對措施，必不可少。從TPP 到CPTPP，再到USMCA，這些非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定所含全面超越TRIPS協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，多于《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》知識產(chǎn)權(quán)條款。比如，專利方面關(guān)于可授予專利的主題可為已知產(chǎn)品的新用途、使用已知產(chǎn)品的新方法或新工藝，在專利申請日以前12 個月內(nèi)專利申請人的公開披露不影響其發(fā)明的新穎性或包含創(chuàng)造性步驟。又比如，關(guān)于應(yīng)盡最大努力允許注冊氣味商標。再比如，版權(quán)與相關(guān)權(quán)方面，關(guān)于作品、表演及錄音制品保護期以自然人的生命為基礎(chǔ)計算不少于作者終生及其死亡后70年。諸如此類多半源于美國知識產(chǎn)權(quán)制度而成為非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，不必枚舉。對此必須及早結(jié)合中國國情深入研究，未雨綢繆，應(yīng)對今后可能的適用。

最后，推進構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)的人類命運共同體。從1883年《巴黎公約》問世，到1995年TRIPS 協(xié)定集知識產(chǎn)權(quán)國際保護之大成，再到如今非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定下全面超越TRIPS 協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則，從現(xiàn)代工業(yè)革命時期的歐洲到當代科技最為發(fā)達的美國，客觀上隨著技術(shù)不斷更新?lián)Q代，歐美地區(qū)發(fā)達國家引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)運動。然而，正如《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》所言：“中國正從重要知識產(chǎn)權(quán)消費國轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾R產(chǎn)權(quán)生產(chǎn)國，中國認識到，建立和實施知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)行的全面法律體系的重要性。中國認為，不斷加強知識產(chǎn)權(quán)保護和執(zhí)法，有利于建設(shè)創(chuàng)新型國家，發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展?！币虼耍S著中國從知識產(chǎn)權(quán)大國走向知識產(chǎn)權(quán)強國，加快建立健全相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護制度，也是客觀需要。從戰(zhàn)略角度看，中國近年來明確以推進構(gòu)建人類命運共同體作為新時期大國外交方略，適應(yīng)中國綜合國力顯著增強并日益走近世界舞臺中央的需要。中國建設(shè)創(chuàng)新型國家的知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略是這一總體戰(zhàn)略不可缺少的組成部分。為此，從40年前中國改革開放之初，是知識產(chǎn)權(quán)的入門者，到20年前中國加入WTO，是知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的跟跑者，如今，中國在繼續(xù)跟跑的同時，也開始發(fā)揮類似領(lǐng)跑的作用，至少就《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》下某些全新的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則而言，如最為嚴格的專利權(quán)有效期延長規(guī)則、全面打擊惡意商標注冊、高水平保護包括商業(yè)秘密在內(nèi)保密商務(wù)信息、強化包括明確查處過境侵權(quán)貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，中國成為目前知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)中最新規(guī)則的實施者?？萍际侨祟惷\共同體的發(fā)展動力，本身從來都是沒有國界的，但是，知識產(chǎn)權(quán)保護卻有國界。如何協(xié)調(diào)各國知識產(chǎn)權(quán)保護？這是推進構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)人類命運共同體的重大挑戰(zhàn)。

應(yīng)該強調(diào)，自《巴黎公約》至今的知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)，歐美發(fā)達國家和地區(qū)處于領(lǐng)跑地位，尤其是近年來美國更是在竭力推進非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的過程中加快知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)的步驟，客觀上與其引領(lǐng)科技發(fā)展及其知識產(chǎn)權(quán)保護的利益導(dǎo)向并行不悖，并在不同程度上將發(fā)展中及最不發(fā)達國家和地區(qū)也引入這一協(xié)調(diào)范圍。但是，這與推進構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)人類命運共同體有著理念和路徑上的本質(zhì)區(qū)別。人類命運共同體的理念推崇合作共贏和共同繁榮，主張共商共建共享的構(gòu)建路徑，而非一味將科技發(fā)達國家和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則強加于人。中國要在建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強國過程中引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)的發(fā)展，就必須走出一條新路，采取共商共建共享的全球治理新模式。真可謂“路漫漫其修遠兮，吾將上下而求索”。

結(jié)語

當今國際關(guān)系中的力量對比正在經(jīng)歷百年未有之大變局，美國對外經(jīng)貿(mào)戰(zhàn)略已經(jīng)發(fā)生新變化。在如此背景下，《中美經(jīng)貿(mào)協(xié)議》作為美國力推非多邊經(jīng)貿(mào)協(xié)定的最新結(jié)果，其知識產(chǎn)權(quán)條款包含相比其他RTA 而言的新規(guī)則，全面超越TRIPS協(xié)定，并與美國知識產(chǎn)權(quán)制度密切相關(guān)。其中，有關(guān)美國現(xiàn)行措施給予同等待遇的確認，大部分有比較明確的法律法規(guī)依據(jù)，也有些不甚明確，值得中國履行該協(xié)議時高度關(guān)注。在這樣的知識產(chǎn)權(quán)新規(guī)則下，當務(wù)之急是建立健全中國相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，及早結(jié)合中國國情深入研究與美國知識產(chǎn)權(quán)制度有關(guān)的其他新規(guī)則，未雨綢繆，應(yīng)對今后可能的適用，并在加快建設(shè)創(chuàng)新型國家時努力引領(lǐng)知識產(chǎn)權(quán)保護國際協(xié)調(diào)，走共商共建共享之路，作為推進構(gòu)建人類命運共同體的重要組成部分。