《海商法》中船長(zhǎng)準(zhǔn)司法職能分析

趙克鵬

一、船長(zhǎng)的職能及權(quán)力特征

（一）船長(zhǎng)及其職能

船長(zhǎng)（Master，Captain）是指依法取得船員資格，取得適任證書并受船舶所有人雇傭或聘用，主管船上的行政和技術(shù)事務(wù)的人。[1]船長(zhǎng)是一船的最高指揮者，在恩格斯的《論權(quán)威》中有這樣的描述：能最清楚地說明需要權(quán)威，而且是需要最專斷的權(quán)威的，要算是在汪洋大海上航行的船了。那里，在危險(xiǎn)關(guān)頭，要拯救大家的生命，所有的人就得立即絕對(duì)服從一個(gè)人的意志。[2]而這個(gè)人就是船長(zhǎng)。我國(guó)的《海商法》對(duì)船長(zhǎng)的權(quán)力進(jìn)行了規(guī)定，其中包括了管理職能、警察職能、公證職能、緊急處分職能和代理職能五大職能。其中關(guān)于船長(zhǎng)的警察職能規(guī)定在第三十六條：“為保障在船人員和船舶的安全，船長(zhǎng)有權(quán)對(duì)在船上進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或者其他必要措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)。船長(zhǎng)在對(duì)違法、犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或者其他必要措施以后，應(yīng)當(dāng)制作案情報(bào)告書，由船長(zhǎng)和兩名以上在船人員簽字，連同犯罪嫌疑人送交有關(guān)當(dāng)局處理?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)司玉琢教授的觀點(diǎn)，[1]船長(zhǎng)的緊急處分職能中的對(duì)人處分，也包括了船長(zhǎng)在任何情況下，可以將凡是對(duì)船上人命安全、財(cái)產(chǎn)安全構(gòu)成威脅的人予以拘禁處理，暫時(shí)性地限制其自由。因此，緊急處分職能中的限制人身自由的做法也是船長(zhǎng)行使警察職能的一種體現(xiàn)。從條文中可以解讀出，船長(zhǎng)的這種警察職能并不是完全的司法職能，而是一種受限制的司法職能。因?yàn)榇L(zhǎng)僅有權(quán)對(duì)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的人采取暫時(shí)性的限制人身自由的強(qiáng)制措施，而不能對(duì)其進(jìn)行司法審判和案件的實(shí)質(zhì)性審理，只有在將其交給司法機(jī)關(guān)后，才能由司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行審判或定罪。

（二）船長(zhǎng)警察職能的特征

船長(zhǎng)的警察職能即船長(zhǎng)所擁有的警察權(quán)，是一種賦予船長(zhǎng)在船期間阻止犯罪行為發(fā)生的一種限制性權(quán)力，與陸上的警察權(quán)相似。根據(jù)警察學(xué)中對(duì)警察權(quán)的理解，警察權(quán)分為廣義上的警察權(quán)和狹義上的警察權(quán)。廣義上的警察權(quán)是指國(guó)家賦予警察機(jī)關(guān)的一切權(quán)力，包括履行國(guó)家的警察刑事職能和行政管理職能中使用的一切權(quán)力[3]；而狹義上的警察權(quán)是指由憲法和法律賦予的，國(guó)家用以維持國(guó)家安全和主權(quán)、維護(hù)社會(huì)治安，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)而依法實(shí)施的權(quán)力。由此可以得出，船長(zhǎng)擁有的警察權(quán)，是狹義上的警察權(quán)，是法律賦予的，用來保護(hù)船上人員和財(cái)產(chǎn)、懲治違法犯罪的權(quán)力。

由于船員的工作環(huán)境較為封閉，與外界接觸相對(duì)較少，加上每天重復(fù)單調(diào)、機(jī)械性的工作，船舶機(jī)械振動(dòng)噪聲和搖晃，很容易引起船員身體上和心理上的疲勞，情況嚴(yán)重的可能產(chǎn)生一定的心理疾病。近些年船員在船打架、自殺、盜竊等事件不斷發(fā)生。由于船舶環(huán)境的特殊性，在船舶上安排隨船警察是不現(xiàn)實(shí)的，因此賦予船長(zhǎng)警察權(quán)滿足了現(xiàn)實(shí)的需要。

船長(zhǎng)警察權(quán)的實(shí)質(zhì)是控制犯罪，保障人身和財(cái)產(chǎn)安全，代表國(guó)家行使公權(quán)力。船長(zhǎng)的警察權(quán)包含如下幾個(gè)特征：

第一，船長(zhǎng)的警察權(quán)具有法定性。具體體現(xiàn)在對(duì)船長(zhǎng)行使警察職能的方式、權(quán)力行使的對(duì)象方面進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。

第二，船長(zhǎng)的警察權(quán)具有限制性。根據(jù)《海商法》第三十六條，首先，船長(zhǎng)行使警察職能目的必須出于對(duì)在船上人員和船舶本身的安全考量，如果出于個(gè)人恩怨糾紛等其他原因，則船長(zhǎng)進(jìn)行的行為不屬于行使警察職能。其次，是對(duì)范圍的限制，船長(zhǎng)僅有權(quán)對(duì)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或其他必要措施。法律將船長(zhǎng)行使警察權(quán)的范圍僅限定在使用強(qiáng)制措施的階段，船長(zhǎng)無權(quán)對(duì)其進(jìn)行審訊和處罰。再次，是對(duì)程序的限制，船長(zhǎng)在阻止犯罪或?qū)Ψ缸锶藛T進(jìn)行限制后，需要履行制作案情報(bào)告書的義務(wù)，并將犯罪嫌疑人交由當(dāng)局處理。

二、在《海商法》中規(guī)定船長(zhǎng)警察職能的合理性討論

（一）國(guó)內(nèi)外立法中有關(guān)船長(zhǎng)警察職能的對(duì)比

在世界范圍內(nèi)，只有部分國(guó)家在立法中規(guī)定了船長(zhǎng)的警察職能。根據(jù)筆者對(duì)John A.C. Cartner著The International Law of the Shipmaster一書中作出的統(tǒng)計(jì)，作出這樣規(guī)定的國(guó)家和地區(qū)共65個(gè)。而在這些國(guó)家和地區(qū)，法律或法規(guī)賦予船長(zhǎng)警察職能的權(quán)限有所區(qū)別，有些國(guó)家規(guī)定船長(zhǎng)只具有警告懲戒的權(quán)力，有些國(guó)家授予船長(zhǎng)較高的警察權(quán)力，如限制人身自由、審訊等。

1.日本

世界各國(guó)（地區(qū)）的立法對(duì)于船長(zhǎng)的警察職能有著不同的規(guī)定。日本《船員法》在第三章紀(jì)律一節(jié)對(duì)船長(zhǎng)的權(quán)力進(jìn)行了規(guī)定。其中，第二十二條為：船長(zhǎng)在船員不遵守前條①前條是指日本《船員法》第三章第21條。船員必須遵守下列紀(jì)律：1.服從上級(jí)職務(wù)上的命令；2.不得失職或妨礙其他乘組人員履行職務(wù)；3.在船長(zhǎng)指令之前必須在船；4.未經(jīng)船長(zhǎng)許可，不得離船；5.未經(jīng)船長(zhǎng)許可，不得使用救生艇及其他船舶屬具；6.不得浪費(fèi)船內(nèi)的食品或淡水；7.未經(jīng)船長(zhǎng)允許，不得使用電氣、火氣或在禁煙的地方吸煙；8.未經(jīng)船長(zhǎng)許可，不得將日用品以外的物品帶入船內(nèi)，或從船內(nèi)帶出；9.不得在船內(nèi)進(jìn)行斗毆、酗酒及其他粗暴的行為；10.不得有其他擾亂船舶秩序的行為。紀(jì)律時(shí)，可予以懲戒；第二十三條則確定了懲戒的方式，分為禁止上陸和警告兩種；第二十五條規(guī)定了船長(zhǎng)對(duì)船員攜帶的危險(xiǎn)品可以根據(jù)情況自行處置；第二十六條，船長(zhǎng)認(rèn)為船員的行為可能危害船舶、船內(nèi)人員的生命、身體時(shí)，為了避免其危害，有權(quán)進(jìn)行必要的處置；第二十九條規(guī)定，船長(zhǎng)認(rèn)為必要時(shí)，在船員及其他船內(nèi)人員或船舶安全及其他擾亂船內(nèi)秩序的情況下，可請(qǐng)求國(guó)土交通大臣援助。[4]日本《船員法》對(duì)于船長(zhǎng)履行公權(quán)力的情形規(guī)定得較為詳盡，對(duì)船員不同程度和不同類型的違法活動(dòng)設(shè)定了不同種類的強(qiáng)制措施，這使得在處理實(shí)際問題時(shí)，船長(zhǎng)的行為將更加規(guī)范化。

同時(shí)日本的《刑事訴訟法》第一百九十條還規(guī)定：在林業(yè)、鐵路、其他特殊事項(xiàng)中行使警察職能的人及職務(wù)范圍由其他法律規(guī)定。顯然，第一百九十條中的其他特殊事項(xiàng)包含與其列舉事項(xiàng)相類似的海運(yùn)業(yè)，而船長(zhǎng)即為在船舶上行使警察職能的人。

2.韓國(guó)

韓國(guó)《1984年船員法》關(guān)于船長(zhǎng)準(zhǔn)司法職能的規(guī)定與日本《船員法》相似，在《1984年船員法》“秩序”一章規(guī)定了船長(zhǎng)行使權(quán)力的條件?！?984年船員法》第二十五條第一款賦予了船長(zhǎng)可以處理船員私人違禁物品的權(quán)力，第二款規(guī)定了船長(zhǎng)可以對(duì)船員或其他在船人員的危害行為采取必要的措施——這點(diǎn)與日本《船員法》完全相同。但與日本《船員法》相比，不同點(diǎn)在于，《1984年船員法》在二十四條中規(guī)定了包括訓(xùn)練、禁止登陸、強(qiáng)制下船三種懲戒方式，而日本《船員法》中為兩種。韓國(guó)還在《刑事訴訟法》第一百九十七條中提供了船長(zhǎng)可以合法在船上使用公權(quán)力可以援引的條款：“在林業(yè)、海事、壟斷、稅收、軍事調(diào)查機(jī)構(gòu)等方面行使警察職權(quán)的范圍由其他法律規(guī)定?！?/p>

3.俄羅斯

《俄羅斯聯(lián)邦商船航運(yùn)法典》在第六十一條至第七十三條規(guī)定了船長(zhǎng)在船期間的權(quán)利和義務(wù)。其中第六十七條第三款規(guī)定：“船上人員的行為雖然依俄羅斯聯(lián)邦刑事立法不構(gòu)成應(yīng)受刑事處分的行為，但危及船舶及船上人員和財(cái)產(chǎn)的安全，船長(zhǎng)有權(quán)將其關(guān)禁閉?！币虼耍鶕?jù)俄羅斯法律，船長(zhǎng)在限制船上人員人身自由時(shí)，是不以其觸犯刑律為前提的。在這一點(diǎn)上，與我國(guó)《海商法》中船長(zhǎng)對(duì)人的緊急處分職能相似，都是以對(duì)人員、財(cái)產(chǎn)造成威脅為前提，可以限制其自由。

《俄羅斯聯(lián)邦商船航運(yùn)法典》較之其他國(guó)家立法的特別之處在于，船長(zhǎng)擁有比其他國(guó)家法律規(guī)定更大的權(quán)力——可以代相關(guān)部門行使審訊的權(quán)力。此項(xiàng)權(quán)力直接規(guī)定在《俄羅斯聯(lián)邦商船航運(yùn)法典》第六十九條：“如果航行中的船舶上發(fā)生俄羅斯聯(lián)邦刑法規(guī)定的犯罪行為，船長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法執(zhí)行審訊機(jī)關(guān)的職能，并須遵守俄羅斯聯(lián)邦《刑事訴訟法典》和總檢察院與聯(lián)邦運(yùn)輸行政部門和漁業(yè)行政部門協(xié)商同意后批準(zhǔn)的《海上航行船舶執(zhí)行審訊細(xì)則》。船長(zhǎng)有權(quán)根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦的刑法規(guī)定監(jiān)禁犯罪嫌疑人，并將其移交給船舶最先?？康母劭诼毮懿块T。如有必要，船長(zhǎng)可將該犯罪嫌疑人連同審訊資料交給另一艘懸掛俄羅斯聯(lián)邦國(guó)旗的船舶送交給俄羅斯聯(lián)邦?！痹诙砹_斯法律下，船長(zhǎng)的這種審訊職能的權(quán)力來源于《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。其中第四十條的內(nèi)容為：審訊主體包括符合現(xiàn)行法典第一百四十六條規(guī)定的審理刑事案件的機(jī)關(guān)和在緊急情況下行使調(diào)查職能的人，這類人包括長(zhǎng)航次的海船或內(nèi)河船舶的船長(zhǎng)。

但是船長(zhǎng)的代為行使的審訊職能并不是完全化的權(quán)力，這種權(quán)力同樣是受到約束和限制的。首先，船長(zhǎng)只能對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行審訊，而不能對(duì)案件審判得出結(jié)論；其次，在審訊過程中船長(zhǎng)須保障犯罪嫌疑人的辯護(hù)和救濟(jì)權(quán)利；第三，對(duì)于非俄聯(lián)邦或享有永久居住權(quán)的無國(guó)籍人，如果俄聯(lián)邦參加的國(guó)際條約有規(guī)定，船長(zhǎng)應(yīng)將犯罪嫌疑人移交外國(guó)的職能部門；第四，船舶在俄聯(lián)邦港口停靠期間，船長(zhǎng)便沒有審訊的權(quán)力，應(yīng)當(dāng)將犯罪行為通知職能部門。

4.新加坡

新加坡《商船航運(yùn)法》（Chapter 179）第八十條規(guī)定：“為了保障船上秩序，當(dāng)局可以經(jīng)部長(zhǎng)批準(zhǔn)后制定法規(guī)，將任何不當(dāng)行為認(rèn)定為違法行為，并授予船長(zhǎng)或行使船長(zhǎng)職能的高級(jí)船員權(quán)力，向違法的船員罰款?！钡诰攀臈l規(guī)定：“為了維護(hù)船舶安全、保持船上良好秩序，如果有必要且適宜的情況下任何船舶的船長(zhǎng)都可以對(duì)其采取禁閉措施?！?/p>

5.中國(guó)

首先，我國(guó)在《海商法》第三十六條中規(guī)定了船長(zhǎng)在船可以行使的準(zhǔn)司法職能，賦予船長(zhǎng)對(duì)船上進(jìn)行違法、犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或其他必要的措施，并防止其隱匿、毀滅、偽造證據(jù)的權(quán)力。其次，我國(guó)還在2007年9月1日施行的《中華人民共和國(guó)船員條例》第二十四條第六款中規(guī)定：“對(duì)不稱職的船員，可以責(zé)令其離崗。船舶在海上航行時(shí)，船長(zhǎng)為保障船舶上人員和船舶的安全，可以依照法律的規(guī)定對(duì)在船舶上進(jìn)行違法、犯罪活動(dòng)的人采取禁閉或者其他必要措施?！?/p>

除此之外，我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有其他關(guān)于船長(zhǎng)此項(xiàng)職能的條文。

（二）《海商法》第三十六條之分析

賦予船長(zhǎng)采取相應(yīng)警察職能的權(quán)力有助于提升船員人身安全、船舶財(cái)產(chǎn)安全以及航運(yùn)環(huán)境安全。但是在作此規(guī)定之前，應(yīng)當(dāng)分析和確定警察權(quán)的權(quán)力屬性，以及法律之規(guī)定是否合理，否則會(huì)造成船長(zhǎng)行使該權(quán)力時(shí)依據(jù)不足，存在權(quán)力瑕疵。

1.船長(zhǎng)地位之界定

船長(zhǎng)是否屬于國(guó)家工作人員？我國(guó)《刑法》第九十三條將國(guó)家工作人員定義為：“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國(guó)家工作人員論?！眹?guó)家工作人員可以由國(guó)家授權(quán)代國(guó)家實(shí)際行使公權(quán)力，而船長(zhǎng)是受船舶所有人或光船承租人雇傭的、輔助船舶運(yùn)營(yíng)、管理船舶和船員的人。船長(zhǎng)與船舶運(yùn)營(yíng)的主體之間是基于勞動(dòng)合同而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，大陸法系國(guó)家認(rèn)為是雇傭合同關(guān)系。因此，船長(zhǎng)的選任是屬于平等的民事主體之間意思表示的結(jié)果，而并非屬于國(guó)家工作人員的范疇。所以，船長(zhǎng)并非是行使國(guó)家公權(quán)力的主體。

2.《海商法》第三十六條中“禁閉”的性質(zhì)

有觀點(diǎn)認(rèn)為，《海商法》第三十六條中的“禁閉”，是一種臨時(shí)性的、應(yīng)急性的行政行為，可以認(rèn)定為是一種緊急避險(xiǎn)的措施。筆者不贊同這種觀點(diǎn)。雖然我國(guó)《刑法》第二十一條對(duì)于緊急避險(xiǎn)的前提為“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為”。從文義解釋的角度，似乎《海商法》第三十六條規(guī)定的“禁閉”，屬于這種通過侵害較小的合法權(quán)益來保全較大的合法權(quán)益的緊急避險(xiǎn)行為。但是我國(guó)只在《民法》和《刑法》中規(guī)定了緊急避險(xiǎn)的行為，在《行政法》及《行政訴訟法》中都未規(guī)定緊急避險(xiǎn)行為。因此，不能將該行為認(rèn)定為緊急避險(xiǎn)的行為。

“禁閉”在我國(guó)其他法律條文中的通常含義是：監(jiān)獄對(duì)嚴(yán)重違犯監(jiān)規(guī)紀(jì)律的罪犯所實(shí)施的懲罰措施。很顯然，《海商法》第三十六條中的“禁閉”并非這個(gè)含義，而是單純地指在某一封閉區(qū)域限制人身自由。限制人身自由的措施當(dāng)且僅當(dāng)由國(guó)家公權(quán)力主體行使時(shí)才具有合法性，因此，只有將這種禁閉行為歸于行政強(qiáng)制措施或刑事強(qiáng)制措施時(shí)，禁閉行為才合法。

3. 在《海商法》中規(guī)定船長(zhǎng)警察職能存在的問題

《海商法》在“民商合一”的國(guó)家被視為民法的特別法，在“民商分立”的國(guó)家則被認(rèn)為是商法，或者是商法的特別法。[5]我國(guó)近期出臺(tái)的《民法典（草案）》中不包括商事法律，有關(guān)商事的法律都采用了單行立法的方式。因此，我國(guó)實(shí)屬不完全的“民商合一”的國(guó)家，但對(duì)于《海商法》的隸屬，我國(guó)與其他的“民商合一”的國(guó)家一樣，認(rèn)為其為民法的特別法。所以，《海商法》是調(diào)整平等主體的民事關(guān)系的法律，《海商法》中的船長(zhǎng)為私法主體，沒有行政法賦予的其國(guó)家工作人員的身份，因此不能代替國(guó)家行使公權(quán)力。雖然我國(guó)《立法法》第八條規(guī)定了限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能由法律設(shè)定，但是在私法中設(shè)定由私法主體行使公權(quán)力確有不妥之處。盡管《海商法》第三十六條并沒有違反《立法法》第八條的規(guī)定，但是由于船長(zhǎng)缺乏國(guó)家行政立法對(duì)其授權(quán)，若斷然行使執(zhí)行禁閉的權(quán)力，有違行政立法或刑事法律的立法精神。

三、關(guān)于船長(zhǎng)警察職能的立法建議

我國(guó)至今沒有專門的船員法，關(guān)于船員權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容規(guī)定在《海商法》第三章和《中華人民共和國(guó)船員條例》中。《中華人民共和國(guó)船員條例》由國(guó)務(wù)院制定，在性質(zhì)上屬于行政法規(guī)，因此在《中華人民共和國(guó)船員條例》中規(guī)定船長(zhǎng)的執(zhí)行禁閉的權(quán)力違反了我國(guó)《立法法》第八條的要求。對(duì)比其他國(guó)家立法，日本立法方式值得我國(guó)借鑒。日本在本國(guó)法律中，對(duì)于船長(zhǎng)行使公權(quán)力的問題上采用了雙重立法的模式，即在本國(guó)《船員法》中規(guī)定了船長(zhǎng)可以行使限制人身自由的權(quán)力后，同時(shí)在《刑事訴訟法》中通過法律設(shè)定，將行使警察權(quán)的主體范圍擴(kuò)大到林業(yè)、鐵路、其他特殊事項(xiàng)中。此規(guī)定將船長(zhǎng)納入到國(guó)家工作人員的范疇中，為其行使國(guó)家權(quán)力提供了法律依據(jù)，在公法層面給予了船長(zhǎng)代為國(guó)家行使公權(quán)力的法律地位，使其主體適格。